www.iberoasia.org Wahaha contra Danone: lucha entre un gigante de las bebidas local y una multinacional Por Pablo Vinageras, asociado de Garrigues. Enero de 2008 Con el enorme desarrollo económico de la República Popular China (China) en los últimos 20 años, la actitud de las empresas chinas frente a sus socios extranjeros ha ido cambiando gradualmente. Aunque la inversión extranjera desempeña un papel importante en la economía global china, el tratamiento preferente que recibían del Gobierno en el pasado ha desaparecido para determinado tipo de inversiones. La lucha entre Wahaha y Danone, que dio comienzo en el mes de abril de 2007, refleja con exactitud los sutiles cambios y, en consecuencia, ha atraído una gran atención tanto pública como de los medios de comunicación chinos. I. Antecedentes Hanghzou Wahaha Group Co, Ltd (Wahaha) es uno de los principales productores de bebidas de China. La sociedad tiene más de 40 filiales que cubren 16 provincias o ciudades y cuenta con aproximadamente 10.000 empleados y un activo total de 4,4 billones de renminbi. 1 El Presidente y director general de Wahaha fue hasta junio de 2007 su fundador, Zong Qinghou.2 Groupe Danone, S.A. (Danone), uno de los principales productores de bebidas y alimentación del mundo, entró en el mercado chino a finales de los años 80. 1 Fundada en 1987 Hangzhou Wahaha Group Co. Ltd., fue inicialmente una sociedad estatal administrada por el Gobierno del Distrito de Shangcheng Hangzhou y dirigida desde sus comienzos por el Sr. Zong. Desde el principio, la sociedad “Wahaha Nutritional Food Factory” tuvo un gran éxito al comercializar un líquido que combinaba alimentos naturales junto con un efecto medicinal que aumentaba el apetito de los niños, el cual hizo ganar a la compañía más de 100 millones de renminbi en menos de tres años. En 1991, Wahaha Nutritional Food Factory se fusiona con “Hangzhou Canning Food Factory”, creándose “Hangzou Wahaha Group Corporation”. En 1994 se fusiona con tres sociedades de Fulin, comenzando así su expansión en el oeste de China. En la actualidad, se trata de la empresa más grande de la industria productora de bebidas de China produciendo el 15,6% del mercado chino productor de bebidas.(http://www.wahaha.com.cn/aboutus/today/) (http://www.chinabusinessreview.com/public/0409/company_profile.html) 2 Zong, de 62 años, comenzó en 1987 vendiendo gaseosas y hielo raspado en una bicicleta. Fundó su primera empresa junto con dos amigos con un préstamo de 100.000 renminbi, mediante la cual vendían helados baratos. La Sociedad fue creciendo hasta convertirse en una gran empresa productora de bebidas y alimentos. Zong es considerado un personaje muy popular después de crear la marca Wahaha (que significa “niño sonriente”), una marca verdaderamente nacional. 1 www.iberoasia.org El 28 de marzo de 1996, Wahaha, Danone y Peregrine (banco de inversión de Hong Kong) suscribieron un acuerdo de joint venture (el Acuerdo de JV) formando inicialmente 5 joint ventures, siendo la sociedad principal denominada “Hangzhou Wahaha Food Co, Ltd.” (la JV). En 2007, el Acuerdo de JV de manera conjunta comprende 39 joint ventures (las JV) y contempla una inversión de capital de 131 millones de dólares. Wahaha, representada por Zong Qinghou, ostentaba el 49% de las acciones de las JV, de las cuales un 10% eran propiedad de los empleados del grupo chino. El 51% restante pertenecía a las empresas extranjeras, las cuales decidieron invertir 70 millones de dólares a través de una sociedad domiciliada en Singapur denominada Jin Jia Investments (Jinjia). Desde el punto de vista de Wahaha, ellos eran quienes debían controlar las JV por ser quienes más porcentaje aglutinaban, puesto que aunque Jinjia abarcara el 51% de las acciones, sólo un 25,5% pertenecía a Danone y un 25,5% a Peregrine. Durante la crisis financiera asiática de finales de los años 90, Peregrine abandonó las JV adquiriendo Danone su participación en las mismas y pasando a tener, por tanto, el 51% de las acciones. Fruto de la referida adquisición ganaron el control del órgano de administración, aunque el día a día de la Sociedad seguiría siendo controlado por Zong. No obstante, aunque la toma de participación de Danone hasta el 51% de las acciones se produjo dentro del marco legal aplicable, la misma no necesariamente contaba con el visto bueno de Zong quien entendemos consideraba la referida toma de participación como un desengaño a los acuerdos originalmente pactados y, en consecuencia, dando inicio a la problemática entre las partes que exponemos a continuación. II. Principales desacuerdos: “El problema de la Marca” y los “Negocios No Realizados por la JV” El Acuerdo de JV establecía un derecho de exclusividad sobre los derechos de producción, distribución y venta de los productos bajo la marca Wahaha (la Marca). En este sentido, Wahaha debía transmitir la titularidad de la Marca a las JV por una contraprestación de 100 millones de renminbi, contraprestación que Danone declara haber efectuado.3 No obstante, la transferencia de la marca fue rechazada por el organismo competente, no autorizando el traspaso basándose en que Wahaha era una marca 3 Shanghai Daily, 15 de abril de 2007. “Danone loses Wahaha trade mark arbitration”, Weekly News, 10 de diciembre de 2007. 2 www.iberoasia.org de reconocido prestigio que pertenecía a una sociedad estatal y, por tanto, el Grupo Wahaha no tenía derecho a transferirla a una compañía privada. En lugar de terminar en aquel momento con la JV, proponer nuevas opciones y volver a empezar, se optó por camuflar la negativa de la autoridad conviniendo un contrato privado de exclusividad de la Marca en mayo de 1999, cuya validez es defendida por Danone en la actualidad.4 Como la finalidad de este acuerdo era ser equivalente a la venta denegada de la marca, y la autoridad que debía aprobar el acuerdo era la misma que había rechazado su propuesta original, los socios temían volver a ser retrasados de tal modo que optaron por presentar para su aprobación un acuerdo abreviado. Este fue aceptado, pero los responsables nunca vieron los auténticos términos del pacto. De conformidad con la ley de marcas china y sus reglamentos de desarrollo, la transmisión de una marca debe ser aprobada y ratificada por la Oficina de Marcas en un plazo de treinta días a partir de la recepción de la documentación de la solicitud y el solicitante tiene derecho a recurrir caso de no obtener la aprobación. Sin embargo, ni Wahaha ni la JV recibieron ninguna aprobación o notificación de desaprobación de la Oficina de Marcas con respecto a la transmisión de la marca hasta 11 años después, en junio de 2007, cuando la Oficina de Marcas declaró que no aprobaba la transmisión objeto de la solicitud de conformidad con distintas disposiciones referentes a marcas de empresas. Danone cuestiona la validez de la desaprobación de la Oficina de Marcas y decide en agosto de 2007 interponer una demanda por considerar que la Oficina de Marcas no había respetado los procedimientos legales. Sin embargo, el 7 de noviembre de 2007 Danone informa a través del diario oficial “Shanghai Daily” que decide retirar la demanda.5 En la práctica, toda la controversia acerca de la titularidad de la Marca viene porque en los años posteriores al Acuerdo de JV, Zong puso en marcha una serie de negocios bajo la marca Wahaha sin la participación de Danone y sin su permiso (los “Negocios No Realizados por la JV”), a pesar de que, como acabamos de ver, la Marca se suponía que era uno de los activos de las JV. Estas nuevas compañías pertenecían en parte al grupo Wahaha y en parte a una sociedad establecida en las Islas Vírgenes controlada por la mujer y la hija de Zong pero ni Danone ni las JV recibían beneficio de estas nuevas empresas, de las que la multinacional francesa no tuvo noticia hasta 2005. En 2006, el activo total de los Negocios No Realizados por la JV ascendía a 4 “Danone denied in Wahaha ruling”, Lionel Laurent, Forbes, 11 de diciembre de 2007. (www.forbes.com) 5 “Danone retira su demanda contra la oficina china de marcas registradas”, El Economista, 7 de noviembre de 2007. (www.eleconomista.es) 3 www.iberoasia.org aproximadamente 5.600 millones de renminbi, con un beneficio anual de aproximadamente 1.040 millones de renminbi.6 La creación de nuevas empresas violaba tanto el acuerdo de exclusividad como el mismo de la JV y comenzó entonces el cruce de acusaciones. En diversas ocasiones Danone intentó comprar a Zong el 51% de los Negocios No Realizados por la JV y en diciembre de 2006, parece ser que se firmó un acuerdo entre las dos partes que autorizaba a Danone a adquirir el mencionado 51%, acuerdo del que pronto se arrepintió Zong.7 En abril de 2007, Danone volvió a ofrecer 4.000 millones de renminbi por la adquisición del 51% de las acciones de los Negocios No Realizados por la JV, siendo rechazada nuevamente la oferta por Zong. Tras los infructuosos intentos de dar una solución amistosa al problema, comenzó la batalla legal más dura entre una empresa china y una extranjera durante 2007, cuyos principales puntos detallamos a continuación. III. La batalla legal El 9 de mayo de 2007, Danone planteó el conflicto ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC por sus siglas en inglés), ya que así lo requerían los varios acuerdos originales de constitución de JV8. Los acusados eran el grupo Wahaha, algunas empresas de nueva creación y el mismo Zong. De conformidad con determinadas fuentes (tales como, “The Wall Street Journal”), el laudo da la razón a Danone y obliga a la incorporación de las nuevas empresas a la JV ordenando a Zong a que respete los acuerdos tanto de exclusividad como de constitución.9 El 4 de junio de 2007, Danone presenta demanda en la Corte Arbitral Estatal de California. Los primeros acusados son Ever Maple Trading, una compañía asentada en las Islas Vírgenes británicas con oficina en California, la mujer y la hija de Zong, aparentemente propietaria de la empresa, y la sociedad Hangzhou Hongsheng 6 (http://en.wikipedia.org/wiki/Wahaha). 7 Hacemos notar que nos ha sido difícil corroborar si el mencionado acuerdo llegó finalmente a firmarse, puesto que de las fuentes consultadas no hemos encontrado un argumento común. En ocasiones se afirma que el acuerdo se llegó a firmar y en otras, que fue una mera tentativa. 8 “Groupe Danone Media Statement concerning the Dispute over confirmation of Effectiveness of the Arbirtration Clauses in Hangzhou” Press Release, 12 de diciembre de 2007. (www.danone.com) 9 Durante la realización de este artículo nos pusimos en contacto con la SCC, la cual nos comunicó que el contenido de los laudos dictados por la SCC son estrictamente confidenciales y no es posible acceder al contenido del mismo, a no ser que las partes expresamente te concedan la información. En este sentido, hacemos notar que no hemos tenido acceso directo al contenido de los laudos arbitrales aquí citados, por lo que la información obtenida al respecto difiere en ocasiones dependiendo de la fuente a la que hemos accedido. 4 www.iberoasia.org Beverage Co Ltd. Danone alega que las empresas Hangzhou Wahaha Food y Beverage Sales Co Ltd. venden de manera ilegal los mismos productos que aquellos que comercializan a través de las empresas conjuntas y utilizan de manera ilegal los distribuidores y proveedores de las referidas joint ventures.10 En este sentido, Danone solicita que se ordene a estas compañías poner fin al uso de la Marca en China así como que dejen de vender productos que compitan con la JV. Dos días después de que se presentara la demanda ante la Corte Arbitral Estatal de California, Zong dimite a su cargo de Presidente de las JV.11 En junio de 2007, Wahaha lanza su contraataque acudiendo al Comité de Arbitraje de Hangzhou, estableciendo que el Acuerdo de JV con Danone, en particular la transferencia de la Marca, nunca fue aprobado por las autoridades de marcas chinas y que, por lo tanto, la transmisión de la marca resulta inválida ya que nunca había estado bajo el control de las JV. En consecuencia, el correspondiente acuerdo de transferencia debía ser resuelto. En esta ocasión, el Comité de Arbitraje de Hangzhou da la razón a Wahaha declarando que el acuerdo de transferencia es nulo y reconociendo a Wahaha como propietaria de la Marca. Danone ha apelado el veredicto el cual calificó de “ilegal e incorrecto” y se ampara en la vigencia del acuerdo de licencia suscrito en 1999.12 En julio de 2007 el Grupo Wahaha amenaza con tomar acción contra algunos directivos de Danone por entender que no han cumplido la legalidad de China al estar presentes en el órgano de administración de empresas que compiten en el mismo sector. Wahaha también hace público que se plantea la posibilidad de demandar a Danone por incumplir el acuerdo de constitución de la JV al adquirir considerables participaciones de muchos competidores. Por otra parte, Danone interpone demandas contra 10 empresas supuestamente vinculadas a Wahaha en las Islas Vírgenes británicas y en Samoa. Como consecuencia de lo anterior, el 9 de noviembre 2007 el Alto Tribunal de las Islas Vírgenes manda la administración judicial de ocho sociedades y congela sus activos. En el mismo mes, el Alto Tribunal de Samoa establece la administración judicial de las otras dos empresas, Mega Source Investments Ltd y Honour Bright Investments 10 «Danone a engagé une action judiciaire pour concurrente déloyale» Press Release, 4 de junio de 2007. (www.danone.com) y (http://en.wikipedia.org/wiki/Wahaha) 11 “El aguacero chino de Danone”, José Reinoso, El País, 24 de junio de 2007 (www.elpais.com) 12 “Golpe a Danone en disputa legal china”, El Universal, Geoff Dyer, 11 de diciembre de 2007. (www.eluniversal.com) 5 www.iberoasia.org Ltd, y ordena, a su vez, la congelación de sus activos.13 Asimismo, la unión de trabajadores de Wahaha interpuso una demanda contra dos de las 39 joint ventures en Weifang, ciudad al este de China perteneciente al distrito de Shandong, reclamando 1,4 millones de dólares por los perjuicios que pudiera causar un supuesto despidos de 300 trabajadores después de un nunca confirmado informe al respecto emitido por Danone durante un fin de semana. Además acusa a Danone de mantener vínculos con competidores locales. 14 Finalmente, y tras la visita del Presidente francés Nicolás Sarkozy a China en noviembre15, a mediados diciembre de 2007 Danone y Wahaha acuerdan finalizar la batalla legal y volver a las conversaciones pacíficas para resolver el conflicto de mayor magnitud existente entre una empresa China y su socio.16 No obstante, no son pocos los artículos de prensa que no auguran una salida pacífica a la controversia. IV. Conclusión Después de más de ocho meses de dura batalla legal y verbal entre Wahaha y Danone, se ha reabierto el debate sobre la inversión extranjera en China y los riesgos de establecer en el país asiático una joint venture. Desde que las autoridades chinas abrieran la puerta a la inversión extranjera hace más de dos décadas, muchas son las empresas que han decidido entrar en el mercado chino a través de una empresa conjunta. Los socios extranjeros aportan capital y “know-how” y los socios chinos mano de obra barata, conocimiento de las leyes locales y el apoyo para acceder a un mercado tradicionalmente proteccionista. La fórmula es cuanto menos tentadora y una manera rápida de introducirse en el mercado. No obstante, desafortunadamente el caso Danone-Wahaha es uno más de la lista de implantaciones de estos proyectos comunes que han suscitado inconvenientes, ya que empresas como HSBC, Peugeot, Rémy Martin, Foster’s o Fletcher Challenge también tuvieron dificultades con sus respectivos socios chinos. 13 “Courts freeze 10 Wahaha units assets”, China View, 21 de noviembre de 2007. (www.chinaview.cn). 14 No obstante, Wahaha ha revelado que la obligación de no competencia le había sido impuesta sólo a ella, mientras que Danone gozaba de libertad para constituir joint ventures con otros socios en China. Por otra parte, según establece la revista Forbes, el representante legal de la unión de trabajadores de Wahaha declaró estar dispuesto a negociar si Danone retirar a su vez las demandas interpuestas. “Danone sampling recipes to resolve Wahaha dispute”, Shu-Ching Jean Chen, Forbes, 17 de diciembre de 2007. (www.forbes.com). 15 “Danone and Chinese partner Wahaha drop legal battle return to talks”, AFP, 21 de Diciembre de 2007. “Sarkozy China visit coaxes move in Danone-Wahaha dispute”, Vivian Wai-yin Kwok, Forbes, 30 de noviembre de 2007. (www.forbes.com) 16 http://media.corporate-ir.net/media_files/irol/13/131801/press/Wahaha_211207_FR.pdf 6 www.iberoasia.org En este sentido, es aconsejable valorar antes de invertir, si la joint venture es el vehículo más adecuado o es más aconsejable invertir o, en su caso, implantarse en China de otra manera, por ejemplo, estableciendo contactos con un socio local o entrando por sí mismas controlando su propia estrategia de negocio (como es el caso de las implantaciones de Coca Cola y Starbucks, entre otros), lo cual es una opción más costosa y dilatada, pero no menos eficaz. Ahora bien, no cabe duda de que con un planteamiento y gestión adecuados previo, la suscripción de una joint venture en China puede resultar sumamente provechosa y aportar grandes beneficios a ambas partes. 7