Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal

Actividad financiera societaria offshore tras la
desaparición formal de los paraísos fiscales*
JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ
Agencia Estatal de Administración Tributaria
SUMARIO
1. PROPÓSITO DE ESTAS NOTAS.—2. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y
ESPAÑOLA. 2.1. Actividad internacional en el seno de la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20. 2.2. Actividad de la
Unión Europea en la materia. 2.3. Normativa interna.—3. UTILIDAD DE LOS PARAÍSOS FISCALES Y CENTROS FINAN­
CIEROS OFFSHORE PARA LA PLANIFICACIÓN FISCAL. FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS OFFSHORE. 3.1. Sistemas tributa­
rios. 3.2. Planificación fiscal. 3.3. Operaciones de planificación fiscal internacional. 3.4. Las instituciones
financieras offshore. 3.5. Las sociedades offshore. 3.6. Offshore trust. 3.7. Actividad financiera offshore. 3.8. Me­
didas antielusión referidas a paraísos fiscales en el Impuesto de Sociedades español..—4. CONCLUSIONES.
¿FALSO FINAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES?—BIBLIOGRAFÍA.
Palabras clave: Fiscalidad financiera, fiscalidad internacional, medidas antiabuso, medidas antiparaíso.
1.
PROPÓSITO
actualidad puede existir competencia fiscal perjudi­
cial en simples medidas puntuales de una jurisdic­
ción lejana a cumplir los requisitos para ser
considerada Paraíso Fiscal, y también puede existir
competencia por parte de jurisdicciones dedicadas
en exclusiva a la captación de recursos financieros
offshore, actividad que podrán realizar sin las limita­
ciones propias de las clausulas antiabuso en el
momento en el que sean excluidas de las listas que
las señalan como paraísos.
De conformidad con el último informe de la
OCDE1, no existen ya jurisdicciones2 que no acep­
ten el estándar internacional de intercambio de
información fiscal, lo que hace que sean excluidas
de la lista de paraísos fiscales realizada por la citada
organización internacional; existe exclusivamente
una lista de jurisdicciones comprometidas con el
mismo estándar, pero pendientes de su implanta­
ción, que requiere la firma de al menos doce
acuerdos internacionales para la facilitación del
intercambio de información acorde con lo señala­
DE ESTAS NOTAS
La denominada globalización de la economía
mundial ha generado una mayor competencia
empresarial y unas posibilidades de movimiento de
capital ilimitadas, a las que se han unido procesos
de desregulación de mercados financieros, integra­
ción internacional en entornos de libre comercio y
relajo de medidas de control de cambios. Una de
las consecuencias ha sido la generación de compe­
tencia fiscal entre las administraciones, que en algu­
nos casos han debido reducir su tributación para
evitar el traslado de actividades a otras jurisdiccio­
nes. En este marco de libertad, la actividad de los
centros financieros offshore, ha crecido exponen­
cialmente según las cifras conocidas. Por ello, las
autoridades tributarias de los países de nuestro
entorno económico deben afrontar la competencia
fiscal de otras jurisdicciones, competencia que
puede o no ser considerada como perjudicial en
función de unos determinados parámetros. En la
*
Trabajo presentado al V Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Ins­
tituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2010.
1
2 de julio de 2010.
2
Países o territorios con competencias fiscales, de conformidad con la nomenclatura de la OCDE.
53
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
do en los foros de la OCDE. En la citada lista ape­
nas hay nueve paraísos fiscales3 y cinco centros
financieros offshore. El proceso de eliminación de
jurisdicciones de la lista es continuo y se prevé que
no existan países en la misma en un corto espacio
de tiempo. La OCDE persigue en materia fiscal en
esta materia lo ya alcanzado en materia de blan­
queo de capitales procedentes de narcotráfico y de
terrorismo.
España ha participado en los trabajos y ya ha fir­
mado o rubricado seis Acuerdos de Intercambio de
Información4 y cinco Convenios de doble imposi­
ción5, lo que supone, tras la publicación, la salida
automática de la lista interna de paraísos que Espa­
ña tenía, dejando de tener efectos contra estas
jurisdicciones determinadas medidas antielusión
diseñadas contra los mismos.
No obstante, el sistema de intercambio de
información diseñado puede ser objeto de algunas
críticas, y los datos estadísticos de inversiones en el
exterior, publicados por el Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio, reflejan un aumento de las
transferencias realizadas hacia jurisdicciones consi­
deradas paraísos fiscales durante el último semes­
tre, singularmente en dirección a Hong Kong, lo
que puede dar idea de que estas jurisdicciones
todavía mantienen una utilidad para las empresas6.
El propósito de las siguientes notas es estable­
cer el estado actual de las listas de paraísos fiscales,
mencionar algunas posibilidades de utilización de
estas jurisdicciones, con especial incidencia en las
operaciones financieras offshore y analizar el futuro
de las normas antielusión referidas a los mismos
mencionadas en la Ley del Impuesto de Socieda­
des, habida cuenta de que, en el caso de que se
complete el proceso patrocinado por la OCDE,
todos las jurisdicciones abandonarán la lista de
paraísos fiscales españoles7, por lo que las medidas
pueden quedar sin posibilidad de aplicación, aun
3
cuando varias de las jurisdicciones tradicionalmen­
te consideradas paraíso fiscal pueden mantener
características, como la baja tributación, que, en
algunos casos, supondría una competencia fiscal
perjudicial.
2. SITUACIÓN
ACTUAL DE LOS PARAÍSOS
FISCALES EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL Y ESPAÑOLA
2.1. Actividad internacional en el seno de
la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20
A partir de 1996, a iniciativa de los ministros
representantes de los principales países desarrolla­
dos, se inicia en la OCDE8 una serie de trabajos
para el establecimiento de medidas contra lo que
se denominó como “competencia fiscal perjudi­
cial”. El primer informe, producto del Foro sobre
prácticas fiscales perjudiciales creado al efecto, que
fue aprobado por el Comité de Asuntos Fiscales de
la OCDE el 20 de enero de 19989, estableció unos
criterios para la determinación de los países o
territorios (que denomina jurisdicciones) conside­
radas paraíso fiscal10. Con carácter previo se reco­
noció los derechos soberanos de cada jurisdicción
para el establecimiento de sus estructuras y tipos
impositivos, siempre distinguiendo las jurisdiccio­
nes que establecen tributación diferente para el
caso de no residentes con la finalidad de atraer
bases tributarias a su jurisdicción. Se establecieron
los siguientes criterios para la delimitación de los
conceptos básicos:
Paraíso fiscal.—Es necesario que se cumpla el
primer criterio y cualquiera de los otros tres.
1. Imposición nula o baja, (condición necesa­
ria pero no suficiente).
2. Existencia de normas legales o prácticas
administrativas que limitan el intercambio
de información con otros países. El inter­
cambio de información limitado a determi­
nadas cuestiones criminales no obsta para
dicha consideración.
Según el concepto definido por la propia organización en 2008.
4
Según la información contenida en la página web del Ministe­
rio de Economía y Hacienda: Andorra, Antillas Holandesas,
Aruba, Bahamas, Bermudas y San Marino.
5
8
Emiratos Árabes Unidos, Malta, Jamaica, Trinidad y Tobago y
Luxemburgo.
La OCDE es una organización no lucrativa fundada en 1961
que agrupa a 31 países miembros con la finalidad –entre otras–
de apoyar el desarrollo económico sostenible, elevar los nive­
les de vida, la estabilidad financiera y contribuir al crecimiento
mundial. Mantiene relaciones con otros 100 países. En materia
fiscal mantiene abiertos numerosos foros incluido el de prácti­
cas fiscales perjudiciales.
6 http://datainvex.comercio.es/index.htm. Estadísticas realizadas
con la información obtenida de las declaraciones a las que se
refiere el Real Decreto 664/1999, con las limitaciones de infor­
mación que ello conlleva.
7
Contenida en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por
el que se determinan los países o territorios a que se refieren
los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27
de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990,
de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1991.
9
Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente
(Harmful Tax Competition: An emerging global issue), OECD,
París, 1998.
10
Tax haven (puerto fiscal) en la terminología inglesa, más ajus­
tada al uso real de estas jurisdicciones.
54
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
Las citadas Recomendaciones, de acuerdo con
el Tratado constitutivo de la OCDE12, no constitu­
yen obligaciones vinculantes para los países miem­
bros, y sí un compromiso político. Se trata del
denominado soft law o derecho blando, que se apli­
ca a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya
fuerza vinculante se cuestiona, pero de los que se
destaca su participación en el proceso de creación
de las normas de derecho interno, así como su
valor interpretativo.13
Como consecuencia del trabajo del citado Foro
sobre prácticas fiscales perjudiciales y de los con­
tactos mantenidos con distintas jurisdicciones, fue
publicada la primera lista de paraísos fiscales. En
ella figuraban 35 jurisdicciones (entre las que había
países y territorios dependientes o asociados de
estados miembros de la OCDE), conminando a las
jurisdicciones citadas a cooperar so pena de que se
les aplicaran de forma conjunta las denominadas
medidas defensivas o anti-paraíso. En el caso de
cooperación, se ofrecía la eliminación de la presen­
cia en la lista14 y asistencia técnica para la acometi­
da de las reformas que fueren necesarias.
Un cambio en la Administración de los Estados
Unidos hizo variar la posición de este país, en el
sentido de considerar que cada jurisdicción fiscal es
libre para el establecimiento o no de sistemas tri­
butarios homogéneos con el “estándar OCDE” y
que los criterios citados establecidos previamente
deberían ser objeto de matización. En el informe
de 2001, la OCDE aceptó estas posiciones y se
matizó la calificación de Paraíso fiscal en el sentido
de que:
1. Desaparece el denominado criterio de
estanqueidad (nula o baja tributación) para
la calificación de paraíso fiscal no cooperati­
vo. Tienen la importante consecuencia de
que no se aplican en este caso medidas
defensivas coordinadas, por ello, un país
puede ser técnicamente un paraíso fiscal,
3. Falta de transparencia, a nivel legal, regla­
mentario o de funcionamiento administra­
tivo.
4. Ausencia de requerimiento de que se ejer­
za una actividad económica real que sea
importante o sustancial para el país o terri­
torio. Para distinguir cuándo se exige que
haya actividad onshore, se comprobará si la
jurisdicción diseña el régimen fiscal de
manera que excluye de sus ventajas a los
residentes o si limita su aplicabilidad a ope­
raciones con no residentes, es decir, si lo
que está diseñando es, en realidad, un régi­
men offshore11.
Régimen fiscal perjudicial.—Es necesario que se
cumpla el primer criterio y cualquiera de los otros
tres.
1. Imposición nula o baja, (condición necesa­
ria aunque no suficiente).
2. Estanqueidad o aislamiento del régimen,
bien porque los residentes no pueden bene­
ficiarse del mismo (lo que se conoce como
“principio de estanqueidad subjetiva”) o
porque se limita la aplicación del régimen a
operaciones con no residentes (“principio
de estanqueidad objetiva”).
3. Falta de transparencia, a nivel legal, regla­
mentario o de funcionamiento administra­
tivo.
4. Ausencia de intercambio efectivo de infor­
mación respecto de los sujetos pasivos que
se benefician de tal régimen.
El Informe de la OCDE plantea también reco­
mendaciones –medidas defensivas–, con el objeti­
vo de evitar los efectos de la competencia fiscal
perjudicial. Estas medidas se pueden clasificar en
las siguientes categorías:
a) Medidas unilaterales. Recomendaciones a
incorporar en la legislación interna de cada
país.
b) Medidas bilaterales. Recomendaciones con­
cernientes a los Convenios de doble impo­
sición.
c) Medidas multilaterales. Recomendaciones
tendentes a intensificar la cooperación inter­
nacional.
12
El tratado constitutivo de la OCDE fue firmado el 14 de
diciembre de 1960 en París. El artículo 6. 3 establece que “nin­
guna decisión será obligatoria para miembro alguno hasta que
no haya sido incorporada a su ordenamiento jurídico conforme
a las disposiciones de su procedimiento constitucional. Los
otros miembros podrán acordar que tal decisión se aplique
provisionalmente a ellos”.
13
“El soft law en el sistema fiscal español”, GLORIA ALARCÓN
GARCÍA, CISS, 31 de mayo de 2009. Se cita en este artículo
como soft law los Convenios y Directrices de la OCDE, los
Códigos de Conducta de la Unión Europea y la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
11
El término offshore surge en los años treinta en Estados
Unidos como consecuencia de la práctica de la época de utili­
zar islas fuera de las fronteras nacionales para reducir la carga
impositiva. En la actualidad, el FMI considera centro financie­
ro offshore aquel que tiene una actividad y tamaño despropor­
cionado para la economía propia de la jurisdicción donde
opera.
14
De hecho, en el mismo informe aparecía que seis jurisdic­
ciones (Chipre, Malta, San Marino, Mauricio, Bermudas e Islas
Caimán) no estaban en la lista en virtud de su compromiso de
modificación de sus sistemas fiscales.
55
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
pero cooperativo. En cualquier caso, de
conformidad con lo señalado anteriormen­
te, cualquier país o jurisdicción fiscal puede
establecer o mantener las medidas que esti­
me pertinentes contra estos paraísos fisca­
les cooperativos.
2. Se consideró que las medidas defensivas
contra los paraísos fiscales habían de apli­
carse en los mismos términos que a los paí­
ses de la OCDE15, con el mismo plazo,
retrasándose dos años la aplicación de la
normativa.
3. Debido a las reticencias de los Estados Uni­
dos a una “lista negra” de paraísos fiscales,
se acordó su incorporación a informe.
De esta forma y después de la reorientación
efectuada por la OCDE, los paraísos fiscales que
cumplan los requisitos de transparencia y de inter­
cambio de información, previo requerimiento, no
deben ser objeto de medidas anti-paraíso aplicadas
de forma coordinada por todos los países de la
OCDE. No obstante, los paraísos fiscales coopera­
tivos que cumplan el criterio de estanqueidad sí
que podrán verse sometidos a medidas anti-paraí­
so adoptadas unilateralmente para cada uno de los
países de la OCDE16.
A partir de ese momento, los trabajos de la
OCDE quedaron orientados hacia la transparencia
e intercambio de información. Los estándares de
transparencia e intercambio de información fueron
aprobados por los Ministros de Finanzas del G20,
en la reunión de Berlín en 2004, así como por el
Comité de expertos en cooperación internacional
en asuntos fiscales de las Naciones Unidas en octu­
bre de 2008. Los citados estándares universales
están contenidos en el artículo 26 del Modelo de
Convenio de doble imposición17, en el Modelo de
Convenios Fiscales de las Naciones Unidas y en el
modelo de Acuerdo de Intercambio de Informa­
ción sobre asuntos fiscales OCDE de 2002. El
Acuerdo ha sido elaborado por el Grupo de Traba­
jo del Foro Global de la OCDE sobre Intercambio
Efectivo de Información, integrado por representan­
tes de los países miembros de la OCDE, así como
por delegados de Aruba, Bermudas, Bahrein, Islas
Caimán, Chipre, Isla de Mann, Malta, Islas Mauri­
cio, Antillas holandesas, Seychelles y San Marino.
Los requerimientos son, entre otros, los siguien­
tes:
— Intercambio de información a demanda,
cuando es “previsiblemente relevante”18
para la Administración y el cumplimiento
de las normas propias de la jurisdicción fir­
mante.
— Ausencia de restricciones de intercambio
de información a causa del secreto banca­
rio o de requerimientos de tributos inter­
nos de los firmantes.
— Disponibilidad de información relevante y
poderes para la obtención de la misma.
— Estricta confidencialidad respecto de la
información intercambiada.
— Posibilidad de identificación de beneficia­
rios efectivos de sociedades.19
En resumen, como se ha indicado anteriormen­
te, los citados niveles de participación en el inter­
cambio de información tributaria pueden alcanzarse:
1. A través de un Acuerdo de Intercambio de
Información (desde ahora AII) basado en el
modelo OCDE de 2002.
2. A través de Convenios de doble imposición
(desde ahora CDI) que incluyan una clausu­
la con el contenido del artículo 26 del
Modelo de Convención OCDE, que fue
modificado en 2004 para hacerlo consisten­
te con el modelo de Acuerdo de Intercam­
bio de Información aprobado o de acuerdo
con el convenio NU. En 2009 los últimos
países integrantes de la OCDE que habían
mostrado reservas a la modificación del
citado precepto levantaron las mismas.20
El proceso ha experimentado un gran avance a
lo largo de 2009 y de la primera mitad de 2010.
Desde 2009, casi 500 acuerdos (320 AII y 150 CDI
o protocolos adicionales de intercambio de infor­
mación) han sido firmados por jurisdicciones que
fueron identificadas por la OCDE como aceptantes
de los estándares pero pendientes de aplicarlo
(celebrar doce convenios o acuerdos). De confor­
15
El propio informe de 2001 identificaba 47 medidas adoptas
por países de la OCDE consideradas potencialmente perjudi­
ciales.
16
Para un análisis del cambio de posición: “Nueva posición de
la OCDE en materia de paraísos fiscales”, ASCENSIÓN MALDONA­
DO GARCÍA-VERDUGO, Documentos Instituto de Estudios Fiscales,
número 1/02.
18
Foreseeably relevant. Se trata de evitar peticiones masivas de
datos sin fundamento propio (fishing expeditions).
17
El citado artículo 26 ha sido objeto de modificación en la
última actualización del Modelo de CDI de 22 de julio de 2010,
para una mejor obtención de información relativa a Estableci­
mientos Permanentes y para la eliminación de las reservas que
al citado precepto habían observado Austria, Luxemburgo, Bél­
gica y Suiza.
19
Para mayor información sobre los AII: “Los acuerdos de
intercambio de información”, BEATRIZ MARTÍN MORATA, Cuader­
nos de Formación, colaboración 14/10, volumen 10/2010.
20
56
Austria, Bélgica, Luxemburgo y Suiza.
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
último informe de seguimiento, ya no exis­
te jurisdicción alguna en este caso.
Por lo tanto, y a modo de conclusión, se puede
decir que no existe un concepto internacionalmen­
te aceptado de paraíso fiscal, ya que se consideró a
partir del mencionado cambio de posición de los
Estados Unidos que el sistema fiscal de cada juris­
dicción es propio y puede ser establecido libre­
mente por cada una, con independencia de que
suponga una competencia fiscal con otras jurisdic­
ciones. Lo que sí existe es un concepto internacio­
nal de intercambio de información a efectos
fiscales, al que se puede entender que están adhe­
ridas la totalidad de las jurisdicciones de cierta
importancia en el comercio y finanzas mundiales.
Por lo tanto, siguen existiendo paraísos fiscales en
el sentido de que establecen una fiscalidad privile­
giada respecto del estándar normal OCDE, pero
con la obligación de facilitar la información relevan­
te a los países que lo soliciten y con los que haya fir­
mado con anterioridad AII o CDI con clausula de
intercambio de información. Lo cierto es que
determinadas jurisdicciones salen de la lista de
paraísos fiscales con la mera firma de los citados
instrumentos de facilitación de intercambio de
información, que en algunos casos han hecho con
otros paraísos o con países con los que tienen
menor tráfico comercial. Por ello es necesario que
las jurisdicciones mantengan sus posiciones defen­
sivas antiparaíso hasta en tanto se firmen los
correspondientes acuerdos.
De acuerdo con las conclusiones del último Foro
Global sobre transparencia e intercambio de informa­
ción26 celebrado en Méjico, el proceso continúa a
través de un proceso de revisión y comprobación,
programado hasta 2014 entre las jurisdicciones
integrantes del Foro, una aceleración del proceso de
celebración de los Acuerdos para el intercambio de
información y un programa de asistencia técnica
para países en desarrollo.
midad con lo indicado, las jurisdicciones son clasifi­
cadas en la actualidad en función de su grado de
progreso en la adopción de los estándares interna­
cionales de intercambio de información tributaria.
El estado a 2 de julio de 2010 es el siguiente21:
1. Jurisdicciones que han adoptado sustancialmente los estándares de intercambio de
información. En este apartado se incluyen
las que originalmente tenían suscritos Con­
venios de Doble Imposición que incluían la
clausula de intercambio de información22 y
aquellas, que cumplen una doble condición:
han aceptado el estándar internacional de
intercambio de información y han celebra­
do al menos doce acuerdos de intercambio
de información o Convenios de doble
imposición. Están incluidas las consideradas
como paraísos fiscales en 2008 o como
“otros centros financieros” en 2009, que
han cumplido con las condiciones citadas
anteriormente23, por lo que salen de la lista
al cumplir la citada doble condición (acep­
tación y firma de doce acuerdos).24
2. Jurisdicciones comprometidas con los es­
tándares, pero pendientes de la realización
de al menos doce convenios o acuerdos.
En este apartado son de dos tipos: las que
fueron consideradas paraíso fiscal de con­
formidad con los criterios de 2008 y las que
son consideradas centros financieros off
shore no paraísos fiscales, son las siguientes:
2. a) Paraísos fiscales25: Belice, Islas Cook,
Liberia, Islas Marshall, Montserrat,
Nauru, Niue, Panamá y Vanuatu.
2. b) Otros centros financieros: Brunei, Cos­
ta Rica, Guatemala, Filipinas e Uruguay.
3. Jurisdicciones que no se adhieren a los cri­
terios de intercambio de información. En el
21
Para mayor información se puede consultar el documento
“Promoting transparency and exchange of information for tax
purposes”, A Background Information Brief, 15 de julio de 2010,
disponible en www.oecd.org.
2.2. Actividad de la Unión Europea en la
materia
22
Incluidos aquellos convenios con el artículo 26 con redac­
ción anterior a la modificación de adaptación a los nuevos cri­
terios.
El desarrollo de las libertades de circulación de
mercancías, personas, servicios y capital consagradas
en el derecho comunitario exige una cierta coordina­
ción fiscal. La competencia fiscal es valorada positiva­
mente pero, llevada al extremo, puede perjudicar
alguna de las libertades comunitarias. El 1 de octubre
de 1997 se produce una Comunicación de la Comi­
sión de las comunidades Europeas en la que se pone
de manifiesto que con la moneda única y con costes
23
Tales como (utilizando la denominación inglesa) Andorra,
Anguilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Austria, Bahamas, Belgium,
Bermuda, British Virgin Islands, Bahrain, Cayman Islands, Chile,
Dominica, Gibraltar, Grenada, Liechtenstein, Luxembourg, Malay­
sia, Monaco, Netherlands Antilles, St. Kitts and Nevis, St. Lucia,
St. Vincent and the Grenadines, Samoa, San Marino, Singapore,
Switzerland and the Turks and Caicos Islands.
24
Existen casos en los que se han celebrado AII entre jurisdic­
ciones consideradas paraísos.
25
26
Según las condiciones de 2008.
57
Celebrado en Méjico el 1 y 2 de septiembre 2009.
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
reducidos de transacciones, las diferencias entre los
sistemas impositivos pueden convertirse en un
aspecto clave de las decisiones empresariales,
pudiéndose generar una perniciosa competencia
entre las jurisdicciones fiscales, lo que generaría obs­
táculos a la libre circulación de capitales referida en
los artículos 3 y 67 del Tratado de Roma.
Por ello se aprobó un paquete de medidas en el
Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997, entre
las que destacan, por su incidencia en la materia que
nos ocupa, la Directiva de Intereses y cánones y el
denominado “Código de Conducta”, compromiso
político para evitar la competencia fiscal perjudi­
cial.27
En el “Código de Conducta” se definieron las
conductas fiscales perjudiciales como aquellas que
establecen un nivel de imposición efectiva neta­
mente inferior al tipo aplicado normalmente en el
estado miembro, teniendo en consideración las
siguientes circunstancias:
a) Si las ventajas se otorgan sólo a no residen­
tes, o sólo con respecto a las operaciones
realizadas con no residentes
b) Si las ventajas están totalmente aisladas de
la economía nacional, de manera que no
afectan a la base fiscal nacional
c) Si las ventajas se otorgan aun cuando no
exista ninguna actividad económica real ni
presencia económica sustancial dentro del
Estado miembro que ofrezca dichas venta­
jas fiscales
d) Si las normas para determinar los benefi­
cios derivados de las actividades internas
de los grupos de empresas multinacionales
no se ajustan a los principios internacional­
mente reconocidos, concretamente a las
normas acordadas por la OCDE
e) Si las medidas fiscales carecen de transpa­
rencia y, en particular, si las disposiciones
legales se aplican a nivel administrativo con
menos rigor y sin transparencia.
Un grupo de trabajo28 determinó la existencia de
271 medidas fiscales que merecían la consideración
de “fiscalmente perjudiciales”, estableciéndose29 ini­
cialmente un plazo para su eliminación hasta 31 de
diciembre de 2005, comprometiéndose30 los Esta­
dos miembros a su eliminación dentro del Código
de Conducta y a no introducir medidas nuevas y a
cooperar contra el fraude e intercambiar informa­
ción. Los trabajos del Grupo de trabajo del Código
de Conducta han continuado y la última Comunica­
ción del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010
pide al grupo que continúe su vigilancia de manteni­
miento del statu quo y de la ejecución del desmante­
lamiento, y que prosiga con los trabajos previstos en
el programa de trabajo31. Para facilitar el trabajo el
Consejo solicita a la Comisión que entable un diálo­
go con Liechtenstein y Suiza en torno a la aplicación
de los principios y criterios del Código.
Referente a la otra medida indicada, la conocida
como “directiva del ahorro”, fue objeto de aproba­
ción el 3 de junio de 200332. El objetivo final de la
Directiva (art. 1.1) consiste en permitir que los
rendimientos del ahorro en forma de intereses
pagados en un Estado miembro a los beneficiarios
efectivos que son personas físicas residentes fisca­
les en otro Estado miembro, puedan estar sujetos
a imposición efectiva de conformidad con la legis­
lación de este último Estado miembro. Por ello
queda fuera del ámbito del presente artículo, refe­
rido a la actividad empresarial, pero tiene interés
en cuanto a que supuso un primer intento de nego­
ciación con jurisdicciones fiscales consideradas por
la OCDE como paraísos fiscales o como centros de
financiación offshore con la finalidad de que facilita­
ran información fiscal33 (eso sí, referida al objeto
de la directiva) a los Estados miembros de residen­
cia de los perceptores de los rendimientos, con el
fin de que sean gravados como integrantes de la
renta mundial de los sujetos. Tres países (Bélgica34,
Austria y Luxemburgo) se autoexcluyeron del pro­
cedimiento y aplicaban una retención durante un
periodo transitorio que finalizará cuando se acuer­
de el intercambio de información o la retención
con Estados Unidos de América, Suiza, Andorra,
Liechtenstein, Mónaco, San Marino y los territorios
dependientes y asociados pertinentes de los Esta­
dos miembros. Mientras estas jurisdicciones no
apliquen todos medidas equivalentes o idénticas a
30
En cualquier caso, se trata de una vinculación política, no
jurídica.
27
Para mayor información de los orígenes de actuación del
Código véase “Código de conducta fiscal en el ámbito de las
empresas: la armonización de la imposición directa en la Unión
Europea”, SUSANA BOKOBO MOICHE, Crónica Tributaria, núm. 93
(2000).
31
Acordado por el Consejo ECOFIN de 5 de diciembre de
2008.
32
Directiva 2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003 en
materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma
de pago de intereses.
28
El conocido como “Grupo Primarolo”, apellido de la Secre­
taria británica del Tesoro presidente del Grupo del Código de
Conducta.
29
33
34
O realizaran una retención sobre los rendimientos.
Posteriormente autoexcluida como excepción e incorpora­
da al régimen general.
Decisión del ECOFIN de 27 de noviembre de 2000.
58
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
evitar la Doble Imposición Internacional
con cláusula intercambio de información o
un Acuerdo de Intercambio de Informa­
ción en materia tributaria.
El Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, cons­
tituye la norma que determinó a priori los países y
territorios que se calificaban como paraísos fiscales
a los efectos de la aplicación de las normas tributa­
rias internas que se refieren a los mismos. España
mantiene la original “lista negra” de jurisdicciones
consideradas como paraísos, hasta en tanto estos
acepten acordar un Convenio de doble imposición
o Acuerdo de Intercambio de Información, siem­
pre y cuando el Acuerdo o convenio suponga un
intercambio efectivo de información de conformi­
dad con lo dispuesto en la Disposición Adicional
Segunda del Real Decreto 1804/2008, de 3 de
noviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley
36/2006, de medidas para la prevención del fraude
fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación
del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrati­
vos y de los incentivos fiscales al mecenazgo apro­
bado por Real Decreto 1270/2003, y se modifican
y se aprueban otras normas tributarias.
La lista contenida en el citado RD 1080/1991
parecía estar basada en un concepto material del
Paraíso Fiscal como territorio o país en el que el
nivel de tributación es anormalmente bajo y que
dispone de un sistema legal o de una práctica
administrativa que impide la obtención de informa­
ción económico-financiera por parte de otras juris­
dicciones interesadas. En cualquier caso, la citada
norma elude cualquier justificación que no sea la
propia necesidad de establecer una lista para la
aplicación de las medidas antielusión establecidas
en la normativa fiscal, sin detenerse en motivos
objetivos que justifiquen la calificación de una juris­
dicción como paraíso fiscal. Por lo tanto, no
podrán aplicarse las medidas propias de los paraí­
sos fiscales a jurisdicciones que no figuren en la
citada lista con independencia de sus prácticas fis­
cales.
La reforma operada por el Real Decreto
116/2003 tampoco añadió una definición o delimi­
tación del concepto de paraíso fiscal, se limita a
establecer la posibilidad de exclusión de la lista de
aquellos países o territorios que se comprometie­
ran a intercambiar información con la Administra­
ción Española, de conformidad con los trabajos de
la OCDE que, como se ha señalado, a partir de
2001 predican la independencia y la libertad de las
jurisdicciones para establecer sus sistemas fiscales,
siendo el criterio básico de delimitación de las juris­
dicciones no cooperativas la falta de intercambio
efectivo de información fiscal.
las previstas en la Directiva, la fuga de capitales
hacia dichos países y territorios podría hacer peli­
grar el logro de sus objetivos. La Unión Europea ya
ha celebrado acuerdos con Liechtenstein, San
Marino, Mónaco, Andorra y Suiza; para la entrada
en vigor es necesario acuerdo de cada país con las
dependencias de Reino Unido35 y de los países
Bajos36, todas ellas consideradas paraíso fiscal de
conformidad con los criterios OCDE 2008. De los
dos sistemas admitidos por la citada Directiva del
ahorro para aplicar a los rendimientos, en el caso
de los acuerdos con España, los Estados no miem­
bros (Suiza, Mónaco, Andorra, San Marino y Liech­
tenstein) aplican el régimen de retención. De los
territorios dependientes y asociados, Jersey, Guer­
nesey, la Isla de Man, la Islas Turcas y Caicos y Anti­
llas Neerlandesas han optado por el sistema de
retención; mientras Aruba, Monserrat, Anguila e
Islas Caimán han acordado participar en el inter­
cambio automático de información.
Finalmente, hay que indicar que dentro del
ámbito de la Unión Europea existe un instrumento
jurídico con carácter general de intercambio de
información, se trata de la Directiva 77/799/CEE,
de asistencia mutua e intercambio de información
en materia tributaria, en proceso actual de revi­
sión, cuyo examen excede el objeto de las presen­
tes notas.
2.3.
Normativa interna
Como no podía ser de otra manera, la normati­
va española referida a paraísos fiscales ha seguido las
tendencias marcadas por la actividad internacional
en la materia, la actividad de la OCDE, el impulso de
las reuniones del G-20 y la normativa comunitaria.
La situación actual es la siguiente:
La Disposición Adicional primera de la Ley
36/2006, de 29 de diciembre, de Medidas para la Pre­
vención del Fraude Fiscal establece tres conceptos
básicos:
— Paraísos fiscales: los que se determinen re­
glamentariamente. Dejarán de serlo cuando
firmen un Convenio de Doble Imposición o
un Acuerdo de Intercambio de Información.
— Países o territorios con nula o baja tributa­
ción: Aquellos en los cuales no se aplique
un impuesto igual o análogo al IRPF, al IS o
al IRNR según corresponda.
— Intercambio de información efectivo: El que
se produce a través de un Convenio para
35
Jersey, Guermsey, Isla de Man, Caimán, Monserrat, Islas Vír­
genes, Islas Turcas y Caicos y Anguila.
36
Aruba y Antillas Holandesas.
59
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
26. Mauricio.
27. Montserrat.
28. República de Nauru.
29. Islas Salomon.
30. San Vicente y las Granadinas.
31. Santa Lucía.
32. República de Trinidad y Tobago.
33. Islas Turks y Caicos.
34. República de Vanuatu.
35. Islas Vírgenes Británicas.
36. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América.
37. Reino hachemita de Jordania.
38. República libanesa.
39. República de Liberia.
40. Principado de Liechtenstein.
41. Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respec­
ta a las rentas percibidas por las sociedades a
que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo
al convenio, para evitar la doble imposición, de
3 de junio de 1986.
42. Macao.
43. Principado de Mónaco.
44. Sultanato de Omán.
45. República de Panamá.
46. República de San Marino.
47. República de Seychelles.
48. República de Singapur.
Sin embargo, es necesario matizar la informa­
ción contenida en el citado Real Decreto:
1. En primer lugar respecto del Principado de
Mónaco, se entiende que mantiene la con­
dición de paraíso fiscal en cuanto a las ren­
tas percibidas por las sociedades a las que
se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo
al convenio de 3 de junio de 198639.
2. En segundo lugar respecto de los Acuerdos
de Intercambio de Información. Hasta el
momento Antillas Holandesas y Aruba han
firmado un acuerdo de este tipo que ha
sido objeto de publicación en el BOE40.
En resumen, la situación actual es que, a los
efectos de las normas antielusión contenidas en la
normativa española, la lista válida de paraísos fisca­
les es la contenida en el citado RD 1080/1991, con
independencia de la consideración o no de los mis­
mos por la OCDE o por otro organismo interna­
cional, pudiéndose eliminar de la misma las
jurisdicciones fiscales que acuerden un Convenio
de Doble Imposición con cláusula de intercambio
de información de conformidad con el artículo 26
del Modelo de Convenio de la OCDE37 o un
Acuerdo de Intercambio de Información. Hasta la
fecha no se ha realizado modificación del Real
Decreto en el sentido de añadir o eliminar alguna
jurisdicción fiscal de la lista, por lo tanto, en la lista
original deben ser eliminados aquellas jurisdiccio­
nes que han cumplido las condiciones establecidas.
La lista original era la siguiente38:
11.Principado de Andorra.
12. Antillas neerlandesas.
13. Aruba.
14. Emirato del Estado de Bahrein.
15. Sultanato de Brunei.
16. República de Chipre.
17. Emiratos Árabes Unidos.
18. Gibraltar.
19. Hong-Kong.
10. Anguila.
11. Antigua y Barbuda.
12. Las Bahamas.
13. Barbados.
14. Bermuda.
15. Islas Caimanes.
16. Islas Cook.
17. República de Dominica.
18. Granada.
19. Fiji.
20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal).
21. Jamaica.
22. República de Malta.
23. Islas Malvinas.
24. Isla de Man.
25. Islas Marianas.
Modelo de Convención sobre impuestos sobre la renta y el
capital de 17 de julio de 2008, cuyos comentarios han sido
modificados en la actualización de 22 de julio de 2010, elimi­
nando reservas de Austria, Suiza, Luxemburgo y Bélgica.
39 Sociedades holding definidas en la legislación especial luxem­
burguesa, contenida en la Ley de 31 de julio de 1929 y el
Decreto gran ducal de 17 de diciembre de 1938. En diciembre
de 2006, Luxemburgo ha promulgado una Ley de derogación
del citado régimen al final de 2010. Respecto de la considera­
ción del principado como paraíso fiscal a los efectos de deter­
minadas Instituciones de Inversión Colectiva, pude consultarse
la Consulta V-0057-02 de la Dirección General de Tributos.
38
40
37
Pendiente de ratificación y/o publicación en el BOE los cele­
brados con Bahamas, Bermudas, Islas del Canal (Isla de Man,
Guernsey, Jersey), Gibraltar, Andorra y San Marino.
En la lista legal se destaca en cursiva aquellas jurisdicciones
que disponen de algún acuerdo que les permite eludir las nor­
mas antiparaíso y no aparecer en la lista real.
60
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
b) Cuando transcurridos más nueve meses
desde que se formuló el requerimiento de
información, el país o territorio en cuestión
no preste colaboración alguna en relación a
dicho requerimiento o ni siquiera acuse su
recibo.
c) Cuando un país o territorio se niegue a
aportar la información requerida, no estan­
do fundamentada la negativa en alguno de
los supuestos establecidos en la disposición
del convenio para evitar la doble imposición
internacional con cláusula de intercambio
de información o en el acuerdo de inter­
cambio de información en materia tributaria
que regula la posibilidad de denegar un
requerimiento de información tributaria.
d) Cuando la información que se proporcione a
la Administración tributaria española no per­
mita conocer los datos que constituyen el
objeto del requerimiento de información tri­
butaria, bien porque sea distinta a la reque­
rida bien porque resulte ser incompleta.
El órgano competente para la declaración de
falta de colaboración y para la determinación de
que vuelven a darse las condiciones es el Director
de la Agencia Estatal de la Administración Tributa­
ria. En ambos casos, la publicación en el Boletín Ofi­
cial del Estado de la resolución correspondiente
determinará la eficacia de tales consideraciones.
3. En tercer lugar en cuanto a los convenios
de Doble Imposición con cláusula de inter­
cambio de información, donde es posible
referirse a los celebrados con Malta, Emira­
tos Árabes Unidos, Jamaica, Trinidad y
Tobago, y Luxemburgo41.
4. Referente a Chipre, esta jurisdicción forma
parte de la Unión Europea, por lo que le
son de aplicación normas de intercambio
de información intercomunitarias (Directi­
va 77/799/CEE). En cualquier caso, la
Dirección General de Tributos, en Consul­
ta de 31 de agosto de 2006, optó por la no
exclusión de la lista hasta en tanto entre en
vigor el Convenio de Doble Imposición co­
rrespondiente.
Por otra parte, es importante señalar que la
Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006,
de Medidas para la prevención del Fraude Fiscal
establece que “reglamentariamente se podrán
establecer los supuestos en los que, por razón de
las limitaciones del intercambio de información, no
exista efectivo intercambio de información tributa­
ria”, permitiendo asimismo que las normas de cada
tributo puedan establecer especialidades y habili­
tando al Gobierno para el dictado de normas de
desarrollo.
Como se ha señalado con anterioridad, el desa­
rrollo reglamentario se produjo a través de la Dis­
posición Adicional Primera del Real Decreto
1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el que
se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la
prevención del fraude fiscal, se modifica el Regla­
mento para la aplicación del régimen fiscal de las
entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fis­
cales al mecenazgo aprobado por Real Decreto
1270/2003, y se modifican y se aprueban otras nor­
mas tributarias, que establece las condiciones para
que el intercambio de información acordado a tra­
vés de un CDI o de un AII sea considerado efecti­
vo, las limitaciones existirán:
a) Cuando transcurridos seis meses sin
haberse aportado la información requerida
y previo un segundo requerimiento de
información respecto al mismo contribu­
yente, no se aporte la información en el
plazo de tres meses. A estos efectos, los
plazos expresados se computarán a partir
del día siguiente a aquel en que se tenga
constancia de la recepción de los requeri­
mientos de información por el país o terri­
torio en cuestión.
3. UTILIDAD
DE LOS PARAÍSOS FISCALES Y
CENTROS FINANCIEROS OFFSHORE PARA LA
PLANIFICACIÓN FISCAL.
FUNCIONAMIENTO
DE LOS CENTROS
OFFSHORE
En la actualidad, el desarrollo creciente de una
economía global, con libertad de movimiento de
capitales, libertad de establecimiento, libertad de
prestación de servicios a través o no de estableci­
mientos permanentes, reducción de los problemas
que generaban los controles de cambios, disminu­
ción de los controles y costes de transporte, desar­
me arancelario generalizado y agrupación de las
jurisdicciones fiscales en organismos supranaciona­
les que permiten libertades de actuación económi­
ca totales en su territorio, el fenómeno de la
evasión y elusión fiscal internacional ha crecido
exponencialmente en los últimos años.
Mientras que en el ámbito internacional la eva­
sión fiscal supone un incumplimiento de la norma
fiscal, con ocultación de renta o riqueza no resi­
dente, la elusión fiscal supone un cumplimiento
literal de la norma, pero que vulnera la justicia que
41
Están pendientes de tramitación acuerdos con Barbados,
Hong Kong, Chipre, Jordania, Panamá, Singapur, Omán, Bahrein.
61
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
debe presidir el sistema tributario, y que debe ser
atacado por otros medios, como las modificaciones
normativas, las acciones por fraude de ley, conflic­
to en la aplicación de la norma tributaria o simula­
ción en su caso.
3.1.
—
Sistemas tributarios
Las empresas multinacionales actúan en un
entorno de multiplicidad de jurisdicciones fiscales,
en los que podemos diferenciar42, hablando en tér­
minos generales, habida cuenta de que cada juris­
dicción cuenta con sus peculiaridades:
— Sistemas tributarios que gravan los benefi­
cios de las empresas y las rentas del capital
en general de manera homogénea, hasta
cierto punto, a la del resto de las rentas,
como las del trabajo, y de similar intensi­
dad que los países de su entorno.
— Sistemas tributarios que gravan los benefi­
cios y las rentas del capital de manera sen­
siblemente inferior al resto de las rentas
y/o a como lo hacen los países del entor­
no. Son las llamadas “zonas de baja tribu­
tación”.
— Sistemas tributarios que, gravando los
beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera que podemos
calificar como normal, contienen determi­
nados regímenes específicos que permiten
una tributación extremadamente reducida
o nula para las referidas rentas bajo deter­
minadas condiciones. Son los denomina­
dos “nichos fiscales”43.
— Referente a los Sistemas tributarios pro­
pios de los denominados paraísos fiscales,
lo característico de los mismos es que
exista un doble sistema tributario para
residentes y no residentes estableciéndose
de alguna manera una exención de rentas
para los no residentes. Una vez que todos
ellos se han comprometido a acordar la
remisión de información fiscal a otras juris­
dicciones bajo su requerimiento, de con­
formidad con el estándar definido por la
OCDE e incorporado a los convenios de
doble imposición o a específicos acuerdos
de doble imposición, la situación debería
—
—
—
—
ser diferente, pero es posible definir algu­
nas características propias de este tipo de
jurisdicciones:
– La baja tributación. En este sentido, este
tipo de jurisdicciones podrían incorpo­
rarse al citado concepto genérico de
“jurisdicciones de baja tributación”, aun­
que también podrían diferenciarse de
este grupo en otras características pro­
pias de este tipo de jurisdicciones, como
contar con una infraestructura adminis­
trativa y empresarial que permite ope­
rar como centro financiero offshore.
– Ausencia de requerimiento de una
actividad económica real desarrollada
en el territorio propio de la jurisdic­
ción definida como paraíso.
– Legislación mercantil y financiera con
ausencia de controles y escasa rigidez
del sistema jurídico. Esta situación es
cada vez más improbable, habida cuen­
ta de las obligaciones que han sido
impuestas a todas las jurisdicciones
como consecuencia de la lucha contra
el blanqueo de capitales producidos
como consecuencia de delitos subya­
centes44, y de todas las medidas a las
que se ha hecho referencia referidas a
la lucha contra la denominada compe­
tencia fiscal perjudicial a la que se ha
hecho referencia.
– Protección del secreto bancario y
comercial. En este sentido, hay que
indicar que se trata de una materia que
ha sido objeto de expresa mención en
las obligaciones establecidas para el
intercambio de información, indicán­
dose que no puede constituir, por sí
solo, un impedimento al cumplimiento
de las obligaciones de intercambio de
información.45
– Los datos personales de propietarios y
accionistas de empresas no figuran en
los registros públicos, o bien se permite
el empleo de representantes formales.
44
Fundamentalmente delitos de narcotráfico y terrorismo, den­
tro de la acción del FATF/GAFI (Financial Action Task Force /Grou­
pe d’action financière, en cumplimiento de la Convención de
1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefa­
cientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena) y la
Convención de 2000 de Naciones Unidas contra Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo).
42 “Medidas antielusión fiscal”, EDUARDO SANZ GADEA, Docu­
mentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.
43
Los citados “nichos fiscales” referidos a la Unión Europea
fueron enumerados con el compromiso político de su elimina­
ción en el primer informe del Grupo de Trabajo del Código de
Conducta de la Unión Europea (Grupo Primarolo, al que se ha
hecho ya mención).
45
Puede verse en el párrafo 5 del artículo 26, del Modelo CDI
OCDE o en el comentario 44 al artículo 5 del Modelo de AII
OCDE.
62
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
—
—
—
aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de
5 marzo, establece que “no serán deducibles las
pérdidas por deterioro o correcciones de valor
correspondientes a la participación en entidades
residentes en países o territorios considerados
como paraísos fiscales, excepto que dichas entida­
des consoliden sus cuentas con las de la entidad
que realiza el deterioro en el sentido del artículo
42 del Código de Comercio, o cuando las mismas
residan en un Estado miembro de la Unión Euro­
pea y el sujeto pasivo acredite que su constitución
y operativa responde a motivos económicos váli­
dos y que realizan actividades empresariales”48.
Por lo tanto, sólo serán válidas las operaciones
financieras realizadas offshore en el caso que tengan
un fundamento económico válido en el ejercicio de
actividades empresariales. Es precisamente en este
punto, donde a menudo la autodenominada “inge­
niería fiscal” entra en un terreno pantanoso, ya que
no es infrecuente que se vea forzada a “simular” la
necesidad de ciertas transacciones que en realidad
sólo persiguen el objetivo de reducir la carga fiscal.
En cualquier caso, suele ser algo relativamente
complicado de demostrar por las autoridades, ya
que las operaciones se realizan en países diferentes
algunos de los cuales no suelen ser muy colabora­
dores a la hora de facilitar información, lo que
debería estar en vías de solución en el caso de los
“paraísos fiscales”.
– Ausencia de controles de cambio, situa­
ción caracterizada por la utilización de
un doble sistema de controles de cam­
bio, uno para residentes y otro para no
residentes, pudiendo estos últimos ope­
rar en moneda extranjera sin control.
– Escasa o nula red de Convenios inter­
nacionales fiscales, lo que, en principio,
podría perjudicar a los paraísos al no
gozar de beneficios contra la doble
imposición y tener que asumir las
medidas anti-paraíso.
– Otros aspectos son importantes, como
la estabilidad económico-social, comu­
nicaciones, infraestructura turística,
cercanía, sector bancario y financiero,
excelente oferta de servicios legales,
contables y de asesoría fiscal y otros.
3.2. Planificación fiscal
En su planificación fiscal internacional, las
empresas pueden tener en cuenta la posibilidad de
utilización de las jurisdicciones tradicionalmente
denominadas paraísos fiscales, pero no sólo por las
posibilidades de evasión o elusión fiscal, sino por la
posibilidad de utilización de los mismos para redu­
cir su coste fiscal, mediante la asignación de funcio­
nes, recursos, costes o beneficios a entidades
financieras, sucursales, filiales o establecimientos
permanentes que actúan o están situados en juris­
dicciones consideradas históricamente paraísos fis­
cales o en jurisdicciones tradicionales con “nichos
fiscales”46 que sean de interés en función de la acti­
vidad de la empresa.
La diferencia entre la planificación fiscal y la sim­
ple evasión fiscal es tema que ha sido objeto de tra­
tamiento por el Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Europea, que se refiere a la planifica­
ción fiscal al diferenciar, en cuanto a las restriccio­
nes a la libertad comunitaria de establecimiento,
los “montajes puramente artificiales, carentes de
realidad económica, cuyo objeto sea eludir el
impuesto normalmente adeudado”, de las “realida­
des económicas que realizan operaciones con fina­
lidad de aprovechamiento de una ventaja fiscal”47.
Esta matización se ha incorporado a la legislación
española, en las normas antielusión referidas a los
paraísos fiscales. Así, el artículo 12. 3 del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades,
3.3. Operaciones de planificación fiscal
internacional
El principio general de Derecho internacional
reconocido en el artículo 7 del modelo de Conve­
nio OCDE49 es que los beneficios empresariales
son gravados en el Estado de residencia, con inde­
pendencia del lugar de su producción, excepto si
son obtenidos a través de un Establecimiento Per­
manente; es por ello por lo que se hacen necesa­
rias medidas para garantizar el conocimiento de la
totalidad de las bases imponibles de los sujetos
residentes, para garantizar la integridad de dichas
bases y para luchar contra la doble imposición.
Frente al principio de residencia –obligación perso­
nal– se alza el principio de obligación real, en virtud
del cual, el no considerado residente está sujeto al
cumplimiento de las obligaciones fiscales que resul­
ten como consecuencia de su actividad en una
determinada jurisdicción de la que no es considera­
do residente.
46
Que no hayan sido declarados como competencia fiscal per­
judicial.
48
47 Sentencias Cadbury Schweppes (C-196-04) o Test Claimants
(C-201-05) entre otras.
49
En este sentido también pueden ser citados los artículos
14.1.g, 21. 3. b, 96. 2 y 107. 15 del mismo texto legal.
Que tiene una nueva redacción, aprobada el 22 de julio de
2010.
63
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
Siguiendo a SANZ GADEA, se puede decir que
dependiendo del sistema fiscal se puede hablar de
neutralidad en la importación de capitales (aplicando
un principio de exención para evitar la doble impo­
sición internacional) o de neutralidad en la exporta­
ción de capitales (aplicando un principio de
imputación). En esta situación, las estrategias fiscales
referidas a paraísos fiscales pueden orientarse a50:
— Minimizar la tributación relativa a los bene­
ficios obtenidos (impuesto en la fuente).
— – En este caso es posible la utilización de
países con baja tributación para locali­
zar las actividades que sea posible des­
plazar más fácilmente hacia ellos,
como el caso de actividades financie­
ras, de seguros, de comercio al por
mayor y servicios.
— – También es posible la utilización de la
técnica de subcapitalización. En cual­
quier caso, la financiación intragrupo
que no responda a válidos intereses
económicos no puede ser aceptable en
ningún caso. En la actualidad, dentro de
la Unión Europea51 no existe un acuer­
do acerca del concepto mismo; tras la
sentencia Lankhorst, España eliminó
esta figura para operaciones dentro de
la Unión Europea. Recientemente se ha
establecido como indicador la compa­
ración entre el porcentaje de fondos
propios de la entidad con el grupo de
empresas al que pertenece52.
— – Desplazamiento de beneficios median­
te la utilización de centros de genera­
ción de costes indirectos53.
— Minimizar la tributación relativa a la distri­
bución de los beneficios (impuestos sobre
la circulación de las rentas).
— Minimizar la tributación relativa a los benefi­
cios repatriados (impuesto en la residencia).
— Minimizar la tributación de los beneficios
de la entidad dominante (impuesto en la
residencia). En este caso también pueden
apreciarse deslocalizaciones de la residen­
cia fiscal y cambios de domicilio fiscal a otro
territorio. En este caso un paraíso fiscal,
con el fin de modificar su régimen fiscal al
de obligación real en su territorio de origen
y al de obligación personal en el paraíso fis­
cal o territorio de baja tributación.
Este objetivo elusivo en el ámbito societario
puede obtenerse mediante ciertas operaciones,
alguna de las cuales ya ha sido mencionada:
— Cambios de residencia. Siendo la residencia
la base de la tributación en la casi totalidad
de las jurisdicciones, en las calificadas como
paraíso fiscal es habitual la baja o incluso
nula tributación tributación de las rentas
obtenidas fuera de su propia jurisdicción.
— Gestión de patrimonios de todo tipo. Con
la finalidad de gestión y transmisión sin gra­
vamen de sus elementos constitutivos.
— Traslado artificial de los beneficios a las filia­
les residentes en países de baja tributación
y provisión de las pérdidas consiguientes.
— Minoración de los valores teóricos de las
filiales no residentes a través de operacio­
nes con paraísos fiscales.
— Traslado de operaciones que no serían
deducibles fiscalmente en la matriz o en la
filial española a filiales no residentes o
juego con las normas contables de cada
país de residencia de la filial (paraíso o
jurisdicción permisiva).
— Utilización de paraísos para el traslado de
participaciones respecto de las que se han
computado plusvalías exentas o pérdidas
integradas en la base imponible, derivadas
de transmisiones intra grupo, a otras juris­
dicciones de manera tal que sea lo más
conveniente para intentar que la pérdidas
computen en otro país y que la plusvalías
puedan estar exentas en otro país.
— Utilización de sociedades para el diferi­
miento de la obligación tributaria. Socieda­
des constituidas en paraísos fiscales o zonas
de baja tributación para la acumulación de
rentas y patrimonio a la espera de distribu­
ción o reclasificación de los citados fondos
en el momento o con la dirección adecua­
da de conformidad con su estrategia de
planificación, que podría suponer la no
reversión al país de residencia de la socie­
dad matriz, sino con destino a la inversión
en otras jurisdicciones. Estas sociedades de
diferimiento pueden adoptar forma de hol­
ding o de tenencia de acciones, que se
interponen entre las sociedades matriz y
sus filiales, siendo el cauce de financiación o
50
En todo lo referente a estrategias, véase “Medidas antielu­
sión fiscal”, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto de
Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.
51
Sobre el tema puede consultarse “La subcapitalización: la
necesidad de una reforma legal”, JORGE SALTO GUGLIERI, Cuader­
nos de Formación, colaboración 19/10, volumen 10/2010, Insti­
tuto de Estudios Fiscales.
52
Resolución del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010.
53
Centros de coordinación atacados por el informe Primarolo.
64
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
tos o el alto coste de apertura, cancelación y man­
tenimiento de cuentas en estas entidades.
inversión de un grupo; asimismo también
pueden adoptar la forma de sociedades de
servicios u otras.
— Sociedades instrumentales o conductoras,
que deberán situarse en una jurisdicción
en la que no se graven, o lo sea de forma
escasa, las rentas procedentes del extran­
jero, bien sea en virtud de disposición
interna o por la utilización de un CDI.
— Localización de negocios que no requieren
una localización geográfica específica y utili­
zación de la red de intermediación financie­
ra que está situada en centros financieros
offshore.
3.4.
3.5.
Las sociedades offshore
Un instrumento básico utilizado en la elusión55
fiscal son las denominadas “sociedades offshore”. Se
trata de empresas que se caracterizan por estar
registradas en un país, normalmente un paraíso fis­
cal, en el que no realizan ninguna actividad econó­
mica o comercial. Están controladas por otras
sociedades o personas físicas no residentes en la
jurisdicción, que llevan a cabo sus negocios en otras
partes del mundo y que utilizan el paraíso fiscal úni­
camente como domicilio legal de la sociedad.
Las sociedades offshore, en los casos más nor­
males, están exentas de todo tipo de tributos (no
sólo de sociedades, también valor añadido o con­
tribuciones sociales si se considera como tributo,
etc.), salvo las correspondientes comisiones anua­
les56. También puede hablarse de otra serie de
beneficios de los que disponen, tales como:
— Facilidad y economía de constitución, posi­
bilidad de realización electrónica con
aportación de escasa documentación.57
— Ausencia de costes de gestión al estar
exenta de tributación, en la mayoría de los
denominados paraísos fiscales no se exige
presentación de cuentas ni auditoría.
— Ausencia de regulación de constitución y
funcionamiento en algunos de los centros
financieros offshore, por lo que no existen
límites a nacionalidades o número de
socios y/o administradores58, no existen
límites en cuanto a la inversión en determi­
nados sectores o productos financieros, ni
en cuanto al desembolso mínimo de capi­
tal (pueden constituirse sin desembolso
real), tampoco existen normas sobre sub­
capitalización, precios de transferencia u
operaciones societarias de grupo.
— Relacionado con el punto anterior es posible
la creación de compañías sin funcionamien­
to a la espera de ser vendidas o utilizadas
acreditando una antigüedad ficticia.
Las instituciones financieras offshore
Existen determinadas jurisdicciones especializa­
das en financiación empresarial, en ellas operan ins­
tituciones financieras diseñadas para la captación de
clientes extraterritoriales, en las que, generalmen­
te, no son admitidos clientes residentes. El FMI
considera centro financiero offshore aquel que tiene
una actividad y tamaño desproporcionado para la
economía propia de la jurisdicción donde opera54.
Las ventajas teóricas de estas instituciones
financieras, fundamentalmente de carácter banca­
rio, derivan del régimen fiscal y administrativo de su
jurisdicción de residencia; existe menos interven­
ción gubernamental y exención de cumplir con
regulaciones sobre el capital, como controles de
cambio, sobre transacciones exteriores o sobre
política de inversiones. Esto implica mayor libertad
de movimientos para sus clientes y en muchas oca­
siones una reducción de costes que permite el pago
de intereses más elevados. Asimismo, los depósitos
en cuentas de bancos offshore, así como sus rendi­
mientos, generalmente están libres de cualquier
impuesto. Algunos de sus productos habituales
deberán ser objeto de replanteo tras los últimos
avances en cesión de información a efectos fiscales
por encima del secreto bancario, como las cuentas
numeradas o las tarjetas de crédito anónimas.
Entre las desventajas tradicionales se encuen­
tran el control realizado por las autoridades fiscales
y de prevención de blanqueo de capitales y de
financiación del terrorismo sobre los movimientos
de capitales hacia o desde cuentas offshore, así
como la ausencia de fondos de garantía de depósi­
55
Planificación en el mejor de los casos.
56
También son utilizadas para eludir el pago de impuestos per­
sonales, sobre el capital, sobre vehículos, o regímenes regula­
torios o sancionatorios.
54
La lista de jurisdicciones que podrían ser consideradas off­
shore sería más amplia que la de paraísos fiscales y no existe una
de carácter oficial. Lo cierto es que, en función de determina­
das características, podrían incluirse determinados países tradi­
cionalmente no considerados como paraísos fiscales incluso
miembros de la Unión Europea.
57
Con las actuales limitaciones que se derivan de la lucha con­
tra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
derivadas de la Patriot Act norteamericana y de las actuaciones
ya mencionadas del FACT /GAFI.
58
65
Por supuesto pueden ser unipersonales.
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
da” (Limited Liability Company), sociedades de res­
ponsabilidad limitada a las aportaciones, como el
resto de compañías, pero que, a opción de sus pro­
pietarios, pueden ser transparentes fiscalmente y
transmitir las bases imponibles a sus partícipes60.
Son utilizadas como un primer escudo protector
contra la administración fiscal y los acreedores, por
sí mismas o en combinación con un trust, dada la
remisión a la intervención o embargo de estas figu­
ras societarias por parte de algunas administracio­
nes, dado su carácter en parte colectivo.
Dentro del ámbito comunitario, en Chipre fue­
ron identificadas dos figuras de funcionamiento
parecido y declaradas como competencia fiscal
perjudicial, procediéndose a su derogación.61
— Referente al secreto bancario, ya se ha
mencionado el nuevo régimen que deriva­
rá de la aceptación del estándar de inter­
cambio de información que implicará la
imposibilidad de ampararse en el secreto
bancario para negar la información reque­
rida, pero en cualquier caso, en las juris­
dicciones offshore los datos personales de
accionistas y propietarios de las socieda­
des no figuran en ningún registro público,
permitiéndose el uso de representantes
fiduciarios (administradores o accionistas y
también de acciones al portador.
Los inconvenientes de estas sociedades son
fundamentalmente las medidas antielusión de las
jurisdicciones ordinarias, tales como la no deduci­
bilidad de gastos o la aplicación de regímenes de
transparencia fiscal internacional, así como las
medidas de identificación de los propietarios reales
derivadas de la lucha contra el blanqueo de capita­
les y financiación del terrorismo.
El tipo más importante de sociedades offshore es
el denominado “compañía internacional de nego­
cios” (International Business Company), con normas
de constitución y funcionamiento similares a las
indicadas con anterioridad, utilizada directamente
para la evasión fiscal mediante la utilización de pre­
cios de transferencia, a través de operaciones trian­
gulares de incremento de precios. También son
utilizadas como sociedad holding de administración
patrimonial con múltiples finalidades elusivas de
normas fiscales y/o administrativas, tales como:
— Registro de vehículos, embarcaciones y
aeronaves.
— Tenencia de valores societarios para la
dirección de intereses, cánones y dividen­
dos según convenga a la finalidad operativa
o elusiva.
— Tenencia y administración de patrimonios de
todo tipo, incluso los de carácter financiero.
— Sociedades de reaseguro o de inversión.
Dentro del ámbito comunitario, este tipo de
compañías es considerado como competencia fis­
cal perjudicial, y el trabajo producto del Código de
Conducta al que se ha hecho referencia identificó
en territorio comunitario, fundamentalmente en
jurisdicciones consideradas paraíso fiscal, hasta
once tipos de compañías de esta naturaleza, que
han sido todas derogadas59.
Otro tipo más novedoso de sociedades offshore
es el de las “compañías de responsabilidad limita­
3.6.
Offshore trust
El Trust anglosajón es un contrato con origen
similar a las sustituciones fideicomisarias tradicio­
nales del derecho hereditario español, la fiducia
romana, contrato en virtud del cual se transfiere
bien o derecho a tercera persona con la finalidad
de que lo administre y devuelva sus rendimientos o
el producto derivado de su realización en su caso;
es admitido en todas las legislaciones anglosajonas,
pero desconocido en las legislaciones de derecho
continental. Los elementos personales básicos son
el constituyente (settlor), el Administrador (trustee)
y el beneficiario (beneficiary).
La utilización de esta figura en las jurisdicciones
offshore está orientada fundamentalmente al apro­
vechamiento de la separación entre la propiedad
legal y la administración para la ocultación de patri­
monios fiscales con finalidad de elusión fiscal, plani­
ficación fiscal o evitación de la aplicación de otras
normas como las que regulan las sucesiones here­
ditarias en los países del constituyente o de los
beneficiarios. Pueden asimismo servir para estable­
cer barreras o dificultades para el conocimiento de
los beneficiarios efectivos de operaciones o titula­
res de inversiones financieras o de sociedades, con
los consiguientes efectos fiscales. Existen determi­
nadas jurisdicciones continentales que reconocen
esta figura, si bien con algunas limitaciones.
3.7.
Actividad financiera offshore
Para la realización de inversiones fuera de su
jurisdicción de residencia, las sociedades pueden
60
En determinados casos, esta figura societaria es empleada
en países que no son paraísos fiscales en sentido estricto, pero
que permiten formas de no tributación de no residentes.
61
Se trataba de las International and Limited Partnerships (ILP) y
de las International Collective Investment Schemes (ICIS).
59 Están pendientes las Offshore Companies (Antillas Holande­
sas), que será objeto de derogación en 2019.
66
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
Muchas de las actuaciones a las que se ha hecho
referencia son atacadas por medidas antielusión en
las jurisdicciones de tributación que podríamos
denominar normal, pero no sólo en función de que
se utilicen jurisdicciones calificadas internamente
como paraíso fiscal, sino también contra la utiliza­
ción de otras jurisdicciones con finalidad elusiva. A
continuación se mencionan las citadas en la Ley del
Impuesto de Sociedades español, referidas a las
jurisdicciones calificadas reglamentariamente como
paraíso fiscal, si bien muchas de las figuras antielu­
sión son aplicables a cualquier otra jurisdicción que
pueda ser utilizada con finalidad elusiva, en la medi­
da en que ello sea posible en función de la norma­
tiva internacional de doble imposición.
En el caso del Impuesto sobre Sociedades espa­
ñol, existe un buen número de disposiciones inter­
nas que establecen un “régimen especial”, en el
sentido de discriminatorio, en relación con las ope­
raciones realizadas entre residentes en territorio
español y personas residentes, localizadas o que
operan en o desde países o territorios calificados
reglamentariamente como paraísos fiscales. Con
carácter general, las previsiones específicamente
referidas a las operaciones con personas localiza­
das en “paraísos fiscales” establecen especiales
cautelas y/o excluyen la aplicación de determinadas
medidas fiscales, como bonificaciones de diversa
índole, cuando intervienen tales personas en trans­
acciones con sujetos residentes de España. En el
Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Socie­
dades, aprobado por Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 marzo en el que existen las siguientes
medidas antiparaíso:
1. Cambio de domicilio fiscal (art. 8. 1), por la
que la Administración tributaria podrá presumir
que una entidad radicada en algún país o territorio
de nula tributación63 o considerado como paraíso
fiscal, tiene su residencia en territorio español
cuando sus activos principales, directa o indirecta­
mente, consistan en bienes situados o derechos
que se cumplan o ejerciten en territorio español, o
cuando su actividad principal se desarrolle en éste,
salvo que dicha entidad acredite que su dirección y
efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territo­
rio, así como que la constitución y operativa de la
entidad responde a motivos económicos válidos y
razones empresariales sustantivas distintas de la
simple gestión de valores u otros activos.
2. Inadmisibilidad de correcciones de valor de
pérdida por deterioro del valor de los elementos
patrimoniales.
a) La deducción en concepto de pérdidas por
deterioro de los valores representativos de
la participación en el capital de entidades
que no coticen en un mercado regulado no
será admisible cuando correspondan a la
participación en entidades residentes en paí­
ses o territorios considerados como paraísos
fiscales, excepto que dichas entidades con­
soliden sus cuentas con las de la entidad que
realiza el deterioro en el sentido del artículo
42 del Código de Comercio, o cuando las
mismas residan en un Estado miembro de la
Unión Europea y el sujeto pasivo acredite
que su constitución y operativa responde a
62
63
utilizar paraísos fiscales con o sin su conocimiento,
habida cuenta de la interconexión de los mercados
financieros y la existencia de numerosas sucursales
de bancos operando en estas jurisdicciones, alguna
de las cuales, como Hong Kong, es un importante
mercado financiero. A pesar de las diferencias es
muy frecuente la mezcla, ya que puede adquirirse
vehículos de inversión con un contenido relaciona­
do con paraísos fiscales.
Las jurisdicciones offshore, como ya se ha indi­
cado, se caracterizan por la ausencia de imposición
sobre las ganancias e incrementos patrimoniales
procedentes del capital, la libertad total de inver­
sión y cuentan con determinados productos finan­
cieros que no están disponibles en otros mercados;
asimismo es posible operar a través de sociedades
interpuestas y trust de manera que se dificulte el
conocimiento del verdadero beneficiario de las
inversiones.
A través de estas jurisdicciones se puede acce­
der a productos financieros tradicionales, como las
cuentas corrientes, cuentas de ahorro, acciones
negociadas en mercados secundarios oficiales, obli­
gaciones, productos de deuda pública, fondos de
inversión, divisas, mercancías, metales preciosos,
etc., pero el inversor también puede optar por
productos financieros no admitidos o con una fisca­
lidad peor en los países de nuestro entorno, como
determinados fondos mutuos, hedge funds, capital
riesgo, trust de inversión, inversiones híbridas o
inversiones de alto rendimiento62.
3.8. Medidas antielusión referidas a
paraísos fiscales en el Impuesto de
Sociedades español
En las que el inversor conoce que se trata de un fraude pira­
midal o “Ponzi” en el que se pagan los rendimientos con fondos
de nueva inversión hasta que no es posible.
Según lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicio­
nal primera de la Ley de Medidas para la Prevención del Frau­
de Fiscal.
67
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
(artículo 22). Se exige que no se halle situado en un
país o territorio calificado reglamentariamente
como paraíso fiscal.
8. Deducción por actividades de exportación
(artículo 37). No procederá la deducción cuando la
inversión o el gasto se realice en un Estado o terri­
torio calificado reglamentariamente como paraíso
fiscal.
9. Entidades de capital-riesgo (art. 55). Los
dividendos y, en general, las participaciones en
beneficios percibidos de las entidades de capitalriesgo, así como las rentas positivas puestas de
manifiesto en la transmisión o reembolso de accio­
nes o participaciones representativas del capital o
los fondos propios de las entidades de capital-ries­
go, que en principio, de acuerdo con el régimen
establecido en el citado precepto, no se entenderí­
an obtenidos en territorio español cuando su per­
ceptor fuera una persona física o entidad
contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no
Residentes sin establecimiento permanente en
España, no será de aplicación cuando la renta se
obtenga a través de un país o territorio calificado
reglamentariamente como paraíso fiscal.
10. Régimen especial de Instituciones de
Inversión Colectiva constituidas en países o territo­
rios calificados reglamentariamente como paraísos
fiscales (art. 60). Se prevé una integración una renta
anual compuesta por la diferencia entre el valor
liquidativo de la participación en el último día del
periodo fiscal y el correspondiente a su valor de
adquisición. De la misma manera, los beneficios dis­
tribuidos por las Instituciones de Inversión Colecti­
va disminuyen el valor de adquisición64, no dando
derecho a doble imposición y estableciéndose una
presunción de imputación del 15 por 100 del valor
de adquisición.
11. Régimen fiscal del canje de valores, así
como operaciones de fusión, absorción y escisión
total o parcial (arts. 87 y 88). Establecidos estos
regímenes especiales con la finalidad de asegurar la
neutralidad fiscal en las operaciones de reestructu­
ración empresarial, ofrecen un diferimiento de la
tributación que se produciría de no existir el citado
régimen. Referente a los paraísos fiscales, los cita­
dos preceptos no permiten la aplicación del régi­
men en el caso de que las entidades o los socios
implicados estén domiciliados en paraísos fiscales,
ni que la renta se haya obtenido a través de estas
jurisdicciones.
12. Régimen de Transparencia Fiscal Interna­
cional (art. 107). Cuando sea de aplicación este régi­
motivos económicos válidos y que realizan
actividades empresariales, (art. 12. 3).
b) De la misma manera, las pérdidas por
deterioro de valores representativos de
deuda admitidos a cotización en mercados
regulados, no serán deducibles para el caso
de valores que estén admitidos a cotización
en mercados regulados situados en países
o territorios considerados como paraísos
fiscales (art. 12. 4).
3. No deducibilidad de gastos (art. 14. 1. g).
No tendrán la consideración de gastos fiscalmente
deducibles los gastos de servicios correspondien­
tes a operaciones realizadas, directa o indirecta­
mente, con personas o entidades residentes en
países o territorios calificados reglamentariamente
por su carácter de paraísos fiscales, o que se
paguen a través de personas o entidades residentes
en éstos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que
el gasto devengado responde a una operación o
transacción efectivamente realizada.
4. Reglas de valoración especial (art. 17. 2).
Las operaciones que se efectúen con personas o
entidades residentes en países o territorios consi­
derados como paraísos fiscales se valorarán por su
valor normal de mercado siempre que no determi­
ne una tributación en España inferior a la que
hubiere correspondido por aplicación del valor
convenido o un diferimiento de dicha tributación.
5. Excepción al régimen general de subcapita­
lización (art. 20).
a) No es posible la presentación a la Adminis­
tración Tributaria de una propuesta para la
aplicación de un coeficiente de financiación
con fondos ajenos diferente al establecido
legalmente en cuanto a las a las operacio­
nes efectuadas con o por personas o enti­
dades residentes en países o territorios
considerados como paraísos fiscales.
b) Mientras que el régimen no es aplicable a
países de la Unión Europea, se mantiene su
aplicación para los paraísos fiscales situados
dentro de la misma.
6. Exención por doble imposición internacio­
nal de dividendos, participaciones en beneficios, o
rentas obtenidas en la transmisión de la participa­
ción en una entidad no residente en territorio espa­
ñol, o renta obtenida en los supuestos de separación
del socio o disolución de la entidad (art. 21). En nin­
gún caso se aplicará la deducción cuando la entidad
participada sea residente en un país o territorio cali­
ficado reglamentariamente como paraíso fiscal.
7. Exención de rentas obtenidas en el extran­
jero a través de un establecimiento permanente
64
Evitando la doble imposición que se produciría al haberse
integrado la diferencia de valor en la Base Imponible.
68
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
fiscal perjudicial, utilizando la terminología de la
OCDE y de la UE, aún aceptando los estándares
internacionales de intercambio de información,
como una baja o nula tributación, una insuficiente
infraestructura administrativa y fiscal o carencia de
regulación o de control financiero. Una vez que,
tras la matización de la posición internacional al
respecto, la baja o nula tributación o las diferencias
normativas a residentes y no residentes no consti­
tuyen motivo para la consideración de una jurisdic­
ción como paraíso, siendo determinante el
intercambio de información, conviene preguntarse
sobre el futuro de las medidas antielusión que hací­
an referencia a los paraísos fiscales determinados
reglamentariamente.
Incluso en el caso de que todas las jurisdiccio­
nes abandonen la condición de paraíso fiscal, el
proceso no es irreversible, ya que el Director de la
Agencia Tributaria, de conformidad con la facultad
concedida por el Real Decreto 1804/2008, puede
declarar la no colaboración en la remisión de infor­
mación de una jurisdicción. Lo cierto es que en
cuanto a los efectos de esta declaración, en el caso
de un paraíso fiscal de los que figuran en la lista del
RD 1080/1991, el efecto de la declaración de no
colaboración sería la vuelta a la lista y a la aplicación
de las medidas antiparaíso65. Pero en el caso de
que el país no cumplidor no fuera de los citados, no
hay efecto para tal actitud.
Por otra parte, ya alguna de las medidas conte­
nidas en la Ley del Impuesto de Sociedades contie­
ne la referencia a jurisdicciones de nula o baja
tributación, como en el caso de la establecida para
la determinación del domicilio fiscal del artículo 8
de la Ley del Impuesto o la referida a la reducción
de ingresos procedentes de determinados activos
intangibles (art. 23). El término “países de nula tri­
butación” está concretado legalmente en la citada
Disposición Adicional primera de la Ley 36/2006,
que establece que existe nula tributación “cuando
en el país o territorio de que se trate no se aplique
un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre
la Renta de las Personas físicas, al Impuesto sobre
Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de no
Residentes, según corresponda”. El mismo precep­
to establece qué se considera impuesto idéntico o
análogo a los citados y también indica que “se con­
siderará que se aplica un impuesto idéntico o aná­
logo cuando el país o territorio de que se trate
tenga suscrito con España un convenio para evitar
la doble imposición internacional que sea de aplica­
men y la entidad o sujeto no residente lo sea en un
paraíso fiscal, no se deducen los impuestos satisfe­
chos en países o territorios calificados reglamenta­
riamente como paraísos fiscales, correspondientes a
las Bases Imponibles imputadas, y se presume que la
tributación es inferior al umbral establecido para la
aplicación del régimen, así como que las rentas
obtenidas son del tipo que posibilita la aplicación del
régimen y que el rendimiento es del 15 por 100.
13. Régimen de Entidades de Tenencia de
Valores Extranjeros (art. 118). En el caso del “hol­
ding español”, se establece que los beneficios dis­
tribuidos con cargo a rentas exentas, así como las
rentas obtenidas en la transmisión de la participa­
ción en la entidad de tenencia de valores o en los
supuestos de separación del socio o liquidación de
la entidad, que en principio, de acuerdo con el régi­
men establecido en el citado precepto, no se
entenderían obtenidos en territorio español cuan­
do su perceptor fuera una persona física o entidad
contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no
Residentes sin establecimiento permanente en
España, no será de aplicación cuando la renta se
obtenga a través de un país o territorio calificado
reglamentariamente como paraíso fiscal.
4. CONCLUSIONES. ¿FALSO
PARAÍSOS FISCALES?
FINAL DE LOS
En el estado actual, como se ha indicado con
anterioridad en las presentes notas, existen dos lis­
tas de paraísos fiscales, una de la OCDE y otra de
la Administración española. En los dos casos, es
previsible que, a corto plazo, abandonen las mis­
mas la totalidad de las jurisdicciones, en el momen­
to que cumplan las condiciones de aceptación de
intercambio de información a las que se ha hecho
referencia. Aunque es cierto que en el caso de la
primera lista, la de la OCDE, la salida de determi­
nadas jurisdicciones se ha producido como conse­
cuencia de AII celebrados entre jurisdicciones de la
misma lista o con poca relevancia internacional en
materia de transacciones financieras, el futuro
inmediato previsible es que no existan países en la
listas de paraísos fiscales, lo que en el caso español
implica la no aplicación de las medidas antiparaíso
contenidas en varias normas tributarias, entre las
que están las contenidas en la Ley del impuesto de
Sociedades a las que se acaba de hacer referencia,
que remiten a la consideración reglamentaria de
una jurisdicción fiscal como paraíso fiscal.
En cualquier caso, se ha señalado que los deno­
minados paraísos fiscales tenían una serie de caracte­
rísticas que podrían ser constitutivas de competencia
65 Como establece la Disposición Adicional 1.a 1. párrafo 3, de
la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Pre­
vención del Fraude Fiscal.
69
Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011
ción, con las especialidades previstas en el mismo”.
Por lo tanto, en el caso de los paraísos fiscales con
los que se firme un AII y no un CDI, se establece ya
una presunción de nula tributación. El concepto de
jurisdicción de baja tributación no tiene una defini­
ción general, si bien la normativa de la Ley del
Impuesto de Sociedades sí contiene determinadas
normas que determinan un nivel de tributación
bajo, como en el caso de transparencia fiscal inter­
nacional (art. 107)66. Una de las fórmulas para el
mantenimiento de normas antielusión en la actuali­
dad referidas a paraísos fiscales sería la referencia
de las mismas a zonas de baja tributación, si ello
fuera posible.
este tipo, en la medida de lo posible, deberían
incorporar las clausulas antiabuso referidas a la uti­
lización de sociedades instrumentales68.
Finalmente, es importante señalar que, dentro
de jurisdicciones que respetan los estándares de
intercambio de información, e incluso tienen sus­
critos CDI con todo tipo de países, pueden tener
nichos fiscales que técnicamente podrían ser consi­
derados paraísos por cumplir el resto de caracte­
rísticas señaladas para los mismos, así en Estados
Unidos existen determinados Estados que permi­
ten exenciones a empresas propiedad de no resi­
dentes siempre que no mantengan establecimiento
permanente físico. De la misma manera, Reino
Unido diferencia residencia y domicilio permitien­
do no pagar a residentes no domiciliados impues­
tos sobre rendimientos obtenidos en otras
jurisdicciones si no son remitidos al Reino Unido.
Por otra parte, Hong Kong y Macao tienen una fis­
calidad muy baja y sólo han aceptado el estándar de
intercambio de información, pero siguen mante­
niendo independencia de China, que sí ha cumpli­
do con todas las condiciones.
En cualquier caso, como ya se ha indicado, la
lista española de paraísos fiscales es cerrada, y exis­
ten países que todavía no se han incorporado al
estándar de intercambio de información interna­
cional OCDE/ONU, así que determinados com­
portamientos de jurisdicciones fiscales calificadas
anteriormente como paraísos fiscales podrían
reproducirse en otros países diferentes, aún ajenos
al proceso.
En conclusión, aunque de las actuaciones de la
OCDE este último año podría deducirse que el
régimen de los paraísos fiscales cambiaba radical­
mente, como consecuencia de la asunción por
parte de todas las jurisdicciones de una obligación
de remisión de información fiscal a requerimiento,
lo cierto es que se ha iniciado un camino que toda­
vía tiene mucho recorrido, ya que:
Por otra parte, los Acuerdos de Intercambio de
Información (art. 5 del Modelo de Convenio) hablan
en cualquier caso de entrega de información a
requerimiento, por lo que si no existe actuación por
parte de la Administración Tributaria solicitante, al
no haber remisión automática de información, la
actividad financiera de residentes españoles dentro
de estos territorios permanece desconocida. Tam­
bién referente a los AII, la práctica y la literalidad de
cada uno deberá determinar el alcance de las limi­
taciones que se establecen para las “partes requeri­
das” en el artículo 7 del AII67. De la misma manera,
los convenios de doble imposición con países de
— Aun cuando han abandonado la lista
OCDE de paraísos fiscales numerosas
jurisdicciones como consecuencia de la
firma de AII o CDI con cláusula de inter­
cambio de información, es necesario que
España firme el suyo propio para el aban­
dono de la misma, y que el director de la
Agencia Tributaria constate la colaboración
en las peticiones efectivas de información.
66
Cuando establece como condición de aplicación del régimen
especial que el importe satisfecho por la entidad no residente
en territorio español, por razón de gravamen de naturaleza
idéntica o análoga al Impuesto de Sociedades, sea inferior al 75
por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las nor­
mas de este.
— Existen todavía nichos fiscales que estable­
cen una competencia fiscal perjudicial
incluso dentro de la propia Unión Euro­
pea. Si bien es cierto que los que se referí­
an a servicios financieros han sido todos
derogados, persisten fórmulas elusivas de
financiación de grupos.69
67
El citado artículo establece que: 1. No se exigirá a la Parte
requerida que obtenga o proporcione información que la Parte
requirente no pudiera obtener en virtud de su propia legisla­
ción a los efectos de la administración o aplicación de su legis­
lación tributaria. La autoridad competente de la Parte requerida
podrá denegar su asistencia cuando el requerimiento no se for­
mule de conformidad con el presente Acuerdo. 2. Las disposi­
ciones del presente Acuerdo no impondrán a una Parte
contratante la obligación de proporcionar información que
revele secretos comerciales, empresariales, industriales o pro­
fesionales o un proceso industrial. No obstante lo anterior, la
información a la que se hace referencia en el apartado 4 del
artículo 5 no se tratará como tal secreto o proceso industrial
únicamente por ajustarse a los criterios de dicho apartado.
68
Como las de transparencia, tránsito o beneficiario efectivo,
referidas por SANZ GADEA en “Medidas Antielusión fiscal”,
DOC N.o 22/01, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales.
69
Véase “Regímenes especiales dentro de la Unión Europea
analizados por el grupo Código de Conducta del ECOFIN”,
JESÚS MARÍA MOYANO BENIT, Cuadernos de Formación, colabora­
ción 31/08, volumen 6/2008.
70
Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales
J OSÉ A NTONIO G ARCÍA P ÉREZ
— El reconocimiento tácito de que la baja o
nula tributación es una legítima estrategia
de cada jurisdicción en el marco de la
libertad económica internacional puede
fortalecer la posición de los centros finan­
cieros offshore para su utilización elusiva.
— El Modelo de Acuerdo de Intercambio de
Información tiene manifiestas limitaciones
que pueden hacer muy dificultoso su apro­
vechamiento en caso de que las autorida­
des de la jurisdicción requerida carezcan
de voluntad cooperativa.
— Las consecuencias de un incumplimiento
de una jurisdicción frente a otras Adminis­
traciones Tributarias de países OCDE no
producen efecto general para el resto de
Administraciones, no se vuelve a la lista
negra de la OCDE, por lo que el cumpli­
miento, una vez firmados los Acuerdos, no
está garantizado.
— Las diferencias entre los Acuerdos para el
Intercambio de Información entre las juris­
dicciones pueden generar un nuevo campo
para la planificación, para la especulación y
para los movimientos financieros artificiales
entre las jurisdicciones para aprovechar
aquellas con menor capacidad, legal o de
hecho, para requerir información.
— Ya desde el año 2000 existía una primera
lista de paraísos fiscales-OCDE, pero no
ha habido reducción de la utilización de
estas jurisdicciones. A partir del 2005, a
pesar de suponer un primer abandono del
principio de secreto bancario, la directiva
del ahorro tampoco logra una reducción
en cuanto a la utilización de estas jurisdic­
ciones, al estar solamente referida a rendi­
mientos obtenidos por personas físicas,
siendo el vehículo de inversión habitual en
estos territorios las ya mencionadas Com­
pañías Internacionales de Negocios.
— Los AII son acuerdos de mínimos, que no
conllevan un intercambio de información
automático, debe haber evidencias de
fraude, difíciles de obtener si hablamos de
cantidades de dinero o títulos al portador
que no han utilizado los circuitos financie­
ros ordinarios.
— Ninguna jurisdicción o país firmará acuer­
dos con todos los países y jurisdicciones
del mundo, por lo que se facilitan opera­
ciones triangulares elusivas. Además, siem­
pre será posible la creación de nuevas
jurisdicciones en otros países, por lo que la
nueva situación provocará una mayor
especialización técnica en la función de
asesoramiento para la utilización de los
paraísos fiscales, pero no la desaparición
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