DICTAMEN Nº 23

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DICTAMEN Nº 23
# Nº. 23/1998, de 10 de marzo.
Expediente relativo a resolución del contrato de obra de construcción de un pabellón
polideportivo en Los Navalucillos (Toledo), adjudicado a la empresa "T. y P., S.A.", incoado por
la Consejería de Educación y Cultura.
ANTECEDENTES
Plantea el expediente una propuesta de resolución de un contrato de obras por incumplimiento,
imputable al contratista, de los plazos parciales fijados en el programa de trabajo para la
ejecución de las obras. Por la misma causa y ante el incumplimiento de los tres primeros plazos ya
se habían impuesto al contratista penalidades por demora.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Examina el Consejo en primer lugar, si en el contrato que se pretende resolver se habían fijado
plazos parciales de ejecución. Para ello parte del examen de las previsiones que contiene el
Reglamento General de Contratación respecto a los plazos parciales y al distinto régimen que
atribuye a los mismos, en razón a cuál sea su función en la ejecución del contrato. Así, de los
artículos 82.4, 138 y 170 del Reglamento General de Contratación, se deduce que hay plazos
parciales que llevan aparejadas recepciones parciales de obra y otros que no implican esta
recepción. Los primeros, conforme dispone el artículo 82.4 deben estar previstos en el Pliego de
Cláusulas, por cuanto este precepto establece la necesidad de que las recepciones parciales
aparezcan en el Pliego; para los segundos, el mismo artículo señala que los Pliegos pueden
contener la "referencia de sí se fijarán en la aprobación del programa de trabajo". Estos últimos,
remitidos a lo que disponga el Programa de Trabajo parecen tener como única misión, la de
controlar el ritmo de ejecución de un contrato que debe ser terminado en un plazo único, mientras
que los primeros, además de ese control, establecen plazos de cumplimiento parcial del contrato,
de manera que tienen relevancia por sí mismos y no sólo por su relación con el plazo total de
ejecución del contrato como los primeros. Esta distinta función, parece tener su importancia en la
correcta interpretación de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 96 cuando atribuye a la
Administración la posibilidad de elegir entre la imposición de penalidades o la resolución del
contrato, ante la demora en el cumplimiento de plazos parciales, "cuando se hubiese previsto en el
Pliego de Cláusulas Administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de
aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total",
porque, conforme a la distinción entre plazos expuesta, la posibilidad de penalizar la demora o
resolver el contrato sólo cuando lo prevea el Pliego y sin que ello dependa de la presunción
racional de incumplimiento del plazo total, parece que debiera quedar referida a los plazos
parciales con recepciones parciales por cuanto estos plazos suponen por sí mismos plazos de
cumplimiento parcial del contrato que tienen, por tanto, importancia en sí mismos para la
Administración contratante y, por el contrario, los plazos que no son sino hitos que permiten
controlar la ejecución del plazo total y que pueden estar contemplados sólo en el Programa de
Trabajo, no parece que puedan permitir a la Administración actuar sus facultades de penalización
o resolución, si no es ante una previsión racional de incumplimiento del plazo total.
Tras admitir la existencia de plazos parciales en el contrato, se examinan las facultades que tiene
la Administración en caso de incumplimiento de los mismos. Este examen parte de un estudio de
las distintas previsiones contenidas en el artículo 96 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, precepto que establece, en los apartados 3 y 4, un régimen más o
menos detallado, para el supuesto de incumplimiento del plazo total del contrato y una remisión a
este régimen, en el apartado 5, para el supuesto que lo incumplido sean plazos parciales. Así,
comienza el apartado 3 por afirmar que "Cuando el contratista, por causas imputables al mismo,
hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá
optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades que se
establecen en la siguiente escala: (...)". El apartado 4 del mismo artículo establece que "Cuando
las penalidades por demora alcancen el 20 por 100 del importe del contrato, el órgano de
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contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad
de su ejecución con imposición de nuevas penalidades". Y, por último, el apartado 5 establece que
"Esta misma facultad tendrá la Administración respecto al incumplimiento por parte del
contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas
administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento total de aquéllos haga
presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total".
A la vista de estos preceptos legales, considera el Consejo que cuando se produzca un
incumplimiento del plazo total de la obra imputable al contratista, la Administración puede
ejercer la opción prevista en el apartado 3 del precepto: o resolver el contrato o acordar su
continuación con imposición de penalidades. El empleo de la preposición disyuntiva en este
apartado 3 parece tener claramente ese significado de opción y por lo tanto de que el ejercicio
conjunto de ambas facultades es incompatible, en el sentido de que no pueden ser aplicadas
cumulativamente. Esta incompatibilidad cesa, no obstante, conforme al apartado, 4 cuando aun
elegida la continuación del contrato con la imposición de penalidades, el importe de las mismas
alcanza o supera el 20 por 100 del importe del contrato, supuesto éste en que la modificación
temporal del contrato ha alcanzado ya tal entidad que se le permite a la Administración resolver el
contrato a pesar de haber optado anteriormente por su continuación.
Siendo este el régimen aplicable a los supuestos de incumplimiento del plazo total del contrato, su
aplicabilidad a los supuestos de incumplimiento de plazos parciales ha de deducirse de la
expresión que inicia el apartado 5, ("Esta misma facultad"), habiendo así de entenderse que, en
tales supuestos, la Ley permite a la Administración que adelante su reacción ante el
incumplimiento, sin esperar a que el plazo total haya quedado efectivamente incumplido.
Únicamente cabe hacer una precisión respecto al presupuesto que ha de ser tomado en
consideración para la aplicación del límite previsto en el apartado 4 del artículo, pues, referidas
las penalidades a plazos parciales e impuestas sobre los presupuestos parciales correspondientes a
los plazos incumplidos, podría cuestionarse si el presupuesto a tener en cuenta a efectos del límite
del 20 por 100 debe ser el total del contrato o el parcial del plazo incumplido. La respuesta debe
partir de la distinción ya expuesta entre los plazos parciales, según lleven o no aparejada
ejecución, por cuanto los primeros, son sancionables por sí mismos, con independencia de que el
plazo total quede o no incumplido (así, por ejemplo, establece el artículo 138 del Reglamento
General de Contratación, que, frente al principio general de que las penalidades que
correspondan al plazo total absorben a las ya impuestas por plazos parciales, las que se impongan
por estos plazos con recepción parcial quedan firmes), mientras que los segundos lo son en cuanto
supongan la previsión de incumplimiento del plazo final. Conforme a ello, entiende este Consejo
Consultivo que, en el primer caso, el presupuesto a tomar en consideración es el del plazo parcial
incumplido, mientras que, en los segundos, sería el del plazo total.