la diferenciada fundamentalidad de los derechos

Máster en Derechos Fundamentales – Curso 2011/2012
Asignatura: Concepto de derechos fundamentales en la Constitución española
Materiales para el estudio, Bloque 5
Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
La diferenciada fundamentalidad de los derechos fundamentales
Como hemos visto, la Constitución contiene determinadas orientaciones topográficas que
parecen informar sobre la naturaleza de las normas contenidas en ella; en este sentido
parece decisivo el art. 53 CE. Pero lo cierto es que tales indicaciones están dirigidas más
bien a graduar el nivel de garantías que protegen dichas normas, y por tanto no informan
definitivamente sobre el contenido de las mismas. Expresándolo mediante un par de
ejemplos: el hecho de que la reserva de ley del art. 53.1 se proyecte sobre los derechos y
libertades contenidos en la sección primera del capítulo II del Título I de la Constitución
no significa que todas las disposiciones allí ubicadas sean derechos y libertades; y que tales
disposiciones queden, todas ellas, bajo la garantía de la super-rigidez constitucional
establecida en el art. 168 tampoco sirve como prueba de su identidad como derechos
subjetivos. Desde el punto de vista contrario, puede sostenerse que el hecho de que
determinadas disposiciones no estén situadas bajo la cobertura de estas u otras garantías
que se tengan por específicas de los derechos fundamentales no necesariamente excluye
que tales disposiciones posean la eficacia propia de los derechos subjetivos y que vinculen
al legislador ordinario con la supremacía específica de la norma constitucional: que sean,
pues, derechos fundamentales, aunque no parezcan formalmente cubiertos por las
específicas determinaciones constitucionales del art. 53.1 CE; aunque sean, en este sentido,
derechos dispersos y aún extravagantes.
Ahora bien, la necesidad de atender no tanto a la ubicación de un precepto como a su
contenido y eficacia plantea el problema adicional de que el contenido y la eficacia de una
norma no están directamente dados con su enunciado, sino que se descubren sólo mediante
la interpretación; de manera que, donde parte de la doctrina no ve un derecho, sino sólo
una garantía institucional o un mandato al legislador, quizá quepa proponer una
interpretación diferente que identifique verdaderos derechos fundamentales. ¡Y viceversa!
En definitiva, el alcance de los derechos fundamentales en la Constitución española no
puede determinarse de manera rígida y apriorística. Pero el propio concepto de derechos
fundamentales, como categoría taxonómica, podría tener una utilidad limitada: importa
saber, naturalmente, qué derechos subjetivos garantiza la Constitución frente al legislador,
pero enseguida descubrimos que bajo esa genérica identificación se cobijan muy diferentes
disposiciones, con diferenciada eficacia en cuanto derechos subjetivos y con diversos
niveles de protección constitucional. Calificarlos como derechos fundamentales o
excluirlos de la categoría apenas aligera la tarea de identificar con precisión su singular
régimen jurídico. Por todo ello, hemos optado cerrar este curso con un extracto que
subraya la diferenciada fundamentalidad de los derechos fundamentales.
Francisco J. Bastida Freijedo, “Concepto y modelos históricos de los derechos
fundamentales”, en Bastida Freijedo, F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez,
P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría general de los
derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, págs.
1
Máster en Derechos Fundamentales – Curso 2011/2012
Asignatura: Concepto de derechos fundamentales en la Constitución española
Materiales para el estudio, Bloque 5
Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
17 a 44. Extracto.
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes
Cuando éste [el constituyente] establece derechos fundamentales es porque considera que
para el funcionamiento del sistema jurídico que desea implantar es esencial dar la máxima
protección jurídica a determinadas pretensiones y expectativas de autodisposición de los
individuos e incluso de los grupos en las que éstos se organizan. Para ello las inserta en la
norma más alta del ordenamiento jurídico y las regula como ámbitos jurídicos cuya
existencia es indisponible por el legislador, lo que las hace jurídicamente fundamentales.
Además —y por esto son derechos—, las articula jurídicamente no sólo como bienes
constitucionalmente protegibles, sino también como apoderamientos a los sujetos de tales
expectativas para que puedan hacer valer frente a todos esos ámbitos protegidos, cuando
menos su núcleo esencial; se garantiza así una potencial disponibilidad inmediata de los
derechos fundamentales por su titular.
La selección y preferencia por el constituyente de unas expectativas individuales y sociales
frente a otras tiene su reflejo jurídico no sólo en la determinación de cuáles quedan
configuradas como derechos fundamentales, sino también en el distinto grado de
protección normativa que la Constitución puede dispensar a estos derechos. En este
sentido, dentro de los derechos fundamentales podría hablarse de una mayor o menor
fundamentalidad de ellos, en función de ese grado de preservación normativa contemplado
en la Constitución (...). La intensidad del carácter fundamental se acrecienta cuando las
normas iusfundamentales impiden de plano al legislador especular con determinadas expectativas (prohibición de la pena de muerte en relación con el derecho a la vida, o
prohibición de torturas y de penas o tratos inhumanos o degradantes en relación con el
derecho a la integridad física y moral, art. 15 CE) (...).
La fundamentalidad de algunos derechos se intensifica cuando su especial salvaguardia no
es sólo respecto del legislador, sino también respecto del órgano de reforma constitucional,
mediante la fijación de un procedimiento más agravado para modificar tales derechos (art.
168 CE) e incluso a través de cláusulas de intangibilidad que prohíben al poder de reforma
constitucional su supresión (art. 79.3 LFB). (Obsérvese que se habla de mayor o menor
fundamentalidad de los derechos en función de su mayor o menor preservación normativa,
lo cual no implica necesariamente una mayor o menor garantía jurisdiccional de los
derechos. El que unos derechos fundamentales sean protegibles ante el TC mediante el
recurso de amparo no los hace más fundamentales que otros que no cuentan con esta
garantía adicional. Tampoco implica una jerarquización de los derechos fundamentales,
porque todos son derechos de rango constitucional.)
La fundamentalidad de los derechos tiene así, desde la perspectiva del constituyente (y del
propio ordenamiento jurídico como sistema) una explicación funcional; ciertos derechos se
articularán como fundamentales en el texto constitucional porque las pretensiones y
expectativas que forman su objeto se estiman claves para la organización y el
funcionamiento del sistema constitucional que se trata de establecer. Depende de cuál sea
la sociedad que se piensa ordenar jurídicamente, la Constitución articulará como
fundamentales unos u otros derechos, los asignará a unos o a otros sujetos y configurará su
estructura iusfundamental de uno u otro modo (...).
2
Máster en Derechos Fundamentales – Curso 2011/2012
Asignatura: Concepto de derechos fundamentales en la Constitución española
Materiales para el estudio, Bloque 5
Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
Así entendida la fundamentalidad de los derechos, puede decirse que los derechos
fundamentales no son una categoría estanca, sino que unos derechos son más
fundamentales que otros. La mayor o menor fundamentalidad dependerá de su mayor o
menor grado de participación en la condición de la Constitución como norma fundamental
del ordenamiento y fuente directa de relaciones jurídicas. Se supone que aquellos derechos
que el sistema constitucional considere más esenciales para su identidad y funcionamiento
los dotará de mayor fundamentalidad, o sea, les garantizará una efectividad más inmediata
ya permitiendo un ejercicio directo de los mismos, ya vinculando estrechamente al
legislador, obligándole a dictar la legislación que permita el ejercicio ordenado de los derechos y predeterminando su contenido. A la vez, los hará más inviolables, bien mediante
garantías formales (reservas de ley reforzadas) y jurisdiccionales (recursos de amparo),
bien mediante su exclusión de la posibilidad de ser suspendidos (art. 55 CE) e incluso
haciendo indisponibles esos derechos al poder de reforma constitucional (reforma agravada
del art. 168 CE, en relación con el art. 167 CE, cláusulas de intangibilidad constitucional art. 79.3 LFB).
3