Inhabilitacion de Empresas Vinculadas para contratar con el Estado

INFORME CIRCULAR
Asunto
:
Inhabilitación de Empresas Vinculadas para contratar con el
Estado
Fecha
:
9 de junio de 2014
El 27 de mayo pasado se publicó el Acuerdo N° 015/2013 del Tribunal del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), mediante el cual
se establecen los criterios de aplicación del Literal k) del Artículo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE).
A continuación se resumen los principales aportes interpretativos:
I.
Antecedentes
1. El Literal k) del Artículo 10 de la LCE1, establece que están impedidos de
contratar con el Estado como postores o contratistas, quienes sean
socios, accionistas, participacionistas o titulares de una empresa
sancionada con inhabilitación temporal o permanente para contratar con
el Estado, que ostente un porcentaje de participación superior al 5% del
capital o patrimonio social.
2. Algunas Resoluciones del Tribunal del OSCE, en vez de contribuir a
generar predictibilidad en los administrados, en relación a la
interpretación de este Artículo, han generado aún mayor inseguridad
jurídica.
II.
Análisis y Acuerdo
El Tribunal del OSECE ha dispuesto que la configuración e interpretación de
la causal, se tendrá en cuenta lo siguiente:
1. Este impedimento alcanza a los participantes, postores y/o contratistas
sancionados que sigan ejerciendo sus actividades por medio de nuevas
personas jurídicas, no directa, sino indirectamente a través de los que
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Artículo 10º.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas:
(…)
k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12)
meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o
que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a
los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
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son o fueron sus socios, accionistas, participantes, titulares, integrantes
de los órganos de administración, apoderados o representantes legales.
En este sentido, la nueva persona jurídica vinculada, también queda
impedida de acuerdo a los siguientes supuestos:
a. Si sus socios, accionistas, participantes, titulares, integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes
legales forman parte del proveedor sancionado, de forma
simultánea al momento en que participa en el proceso, es postor
o suscribe un contrato con una Entidad.
b. Si alguno de estos los mencionados en el acápite anterior, formó
parte del proveedor sancionado dentro de los doce meses
siguientes a la entrada en vigencia de la imposición de la
sanción.
En síntesis, se presume la vinculación entre el proveedor sancionado y la
persona jurídica vinculada, lo que sustenta extender la inhabilitación a
esta última durante la vigencia de tal sanción.
2. Respecto al caso de los socios, accionistas, participacionistas o titulares,
para que opere el impedimento, se requiere que su participación sea
superior al 5% del capital o patrimonio social tanto en el proveedor
sancionado como en la persona jurídica vinculada.
3. Sin perjuicio de lo señalado en el Numeral anterior, debemos precisar la
participación mínima del 5% del capital o patrimonio social, no es exigible
en los siguientes casos:
a. Para el integrante del órgano de administración, apoderado o
representante legal de la “persona jurídica vinculada”, que es o
fue socio, accionista, participacionista o titular del “proveedor
sancionado”. En este caso, la participación mínima solo es
exigible respecto del “proveedor sancionado”.
b. Para quien es o fue integrante del órgano de administración,
apoderado o representante legal del “proveedor sancionado”, que
es socio, accionista, participacionista o titular de la “persona
jurídica vinculada”. En este caso, la participación mínima solo es
exigible respecto de la “persona jurídica vinculada”.
c. Cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el
“proveedor sancionado” se genera por compartir o haber
compartido integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales.
4. Al ser una norma que restringe derechos, su interpretación es restrictiva,
por lo que este impedimento no se configura en caso la persona jurídica
vinculada ya no cuente con el miembro vinculante o si dicho miembro ya
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no era parte del proveedor sancionado al momento de imponérsele la
sanción.
5. En todos los casos, el impedimento del Literal k) del Artículo 10 de la
LCE que se hace extensivo a la persona jurídica vinculada, es aplicable
solo durante la vigencia de la inhabilitación al proveedor sancionado.
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