dictamen nº 6 / 2010

DICTAMEN
Nº 6 / 2010
Materia sometida a dictamen: Resolución del contrato de obras de Proyecto Básico y de
Ejecución de los Jardines de Catarina de Fraga (Huesca).
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 4 de marzo de 2009 (con registro de entrada en esta Comisión
del día 11 del mismo mes), el Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior del
Gobierno de Aragón, remite a esta Comisión documentación complementaria recibida del
Ayuntamiento de Fraga (Huesca) sobre procedimiento de resolución de contrato de obras
de Proyecto Básico y de Ejecución de los Jardines de Catarina de Fraga (Huesca)
solicitando que por la Comisión Jurídica Asesora, se emita el preceptivo dictamen.
En la documentación remitida se encuentra un escrito del Alcalde de Fraga
(Huesca) fechado el 25 de febrero de 2009 y en el que se manifiesta que en dicho
Ayuntamiento se había recibido un escrito de la Dirección General de Administración Local
del Gobierno de Aragón con fecha 13 de febrero de 2009 y en la que se le devolvía el
expediente administrativo primitivamente enviado por dicho Ayuntamiento para dictamen de
la Comisión Jurídica Asesora, por entender ésta que ya no procedía emitir dictamen dado
que el citado Ayuntamiento, por acuerdo adoptado en sesión celebrada el 15 de mayo de
2008, había decidido dar por resuelto el contrato mencionado.
El Alcalde manifiesta con términos escuetos que en dicha sesión plenaria se había
acordado “iniciar” el procedimiento de resolución contractual y que a continuación se había
dado audiencia al contratista que se opuso (simplificamos el texto de este escrito, en
cuanto que luego se proporcionarán más datos sobre la sucesión de hechos habida) a
dicha resolución, habiendo concluido el trámite en sesión celebrada por el Pleno el 25 de
septiembre de 2008 en la que se decidió solicitar dictamen “del órgano consultivo
equivalente al del Consejo de Estado en la Comunidad Autónoma de Aragón”.
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En consecuencia, el Alcalde solicita de esta Comisión Jurídica Asesora que se emita
tal dictamen. Eso es lo que va a hacer la Comisión Jurídica Asesora advirtiendo, otra vez,
de lo inadecuado de las palabras utilizadas en el acta de la sesión plenaria celebrada el 15
de mayo de 2008 en donde expresamente se acordaba la resolución contractual. Ahora
está bien claro que en realidad el Ayuntamiento iniciaba un procedimiento y que lo que,
finalmente y con el expediente completo, llega a nosotros, es una propuesta de resolución
contractual sobre la que debemos dictaminar conforme a la normativa aplicable al supuesto
que teniendo en cuenta la fecha del contrato, es el Texto Refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas de 2000, tal y como se dirá en la primera de las
consideraciones jurídicas. Procedamos ahora en el siguiente antecedente a tratar de los
datos fundamentales presentes en el expediente remitido
Segundo.- Con fecha 5 de diciembre de 2006 se suscribió entre el Ayuntamiento de
Fraga y la empresa I., S.A. contrato de obras de Proyecto Básico y de Ejecución de los
Jardines de Catarina de Fraga. La ejecución de ese contrato se dilató en el tiempo y pese a
la última solicitud de prórroga que la mercantil citada formuló en diciembre de 2007, se fijó
como fecha para la recepción de obras la del 5 de marzo de 2008. Esa fijación se hizo de
forma verbal, en presencia de representación de dicha mercantil, de la dirección facultativa
y de la representación del Ayuntamiento. No obstante, se realizó una notificación formal a la
mercantil que está acreditado que no llegó a su poder hasta el 6 de marzo de 2008, con
posterioridad a la fecha fijada para la recepción.
En la fecha citada de 5 de marzo de 2008 se levanta un acta suscrita por los
representantes municipales, la dirección facultativa de las obras y los servicios municipales
en la que consta la recepción “…condicionada a la ejecución de los defectos que se
especifican en el anexo adjunto, debiendo ser subsanados por la empresa adjudicataria en
el plazo de quince días”.
Queda acreditado que la empresa no cumplió con lo indicado en el acta, por lo que
la Alcaldía, por providencia de 28 de abril de 2008, solicitó informe jurídico del estado del
expediente y posibilidad de finalización de las obras pendientes de subsanar. Emitió informe
la Secretaria del Ayuntamiento, con fecha 29 de abril de 2008 quien señala que se habría
producido un incumplimiento por parte del contratista que en ejecución de lo previsto en el
art. 111 g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas
habilitaría para la resolución del contrato. En concreto y sobre este particular el informe de
la Secretaría General señala lo siguiente:
“PRIMERA: El artículo 147.2 del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, señala que: “Cuando las obras no se hallen estado de ser
recibidas, se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los
defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para
remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado,
podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato”.
SEGUNDA: Por su parte, la cláusula cuadragésimo primera del Pliego de
cláusulas económico administrativas que rigieron la licitación y que constituye ley
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fundamental del contrato, en aplicación del citado precepto señala las condiciones y
requisitos para dar por cumplido el contrato, recepción de la obra por el Ayuntamiento
y liquidación de las obligaciones entre las partes. A la vista de lo acontecido en el
expediente se observa que la obra no ha sido recibida en los términos contractuales
o, por lo menos, con la correcta ejecución de la prestación contractual por parte de
I.,S.A.U. por lo que el órgano de contratación debe o conceder un plazo improrrogable
para resolver las deficiencias o entender que existe un motivo de resolución del
contrato imputable al contratista. Del examen del expediente se deduce que existe un
incumplimiento de una de las obligaciones del contratista contenidas en la cláusula
vigésimo tercera del pliego de cláusulas económico administrativas que en aplicación
del artículo 111 letra g) TRLCAP supone una obligación esencial para el adjudicatario.
Los efectos de este incumplimiento llevan a la resolución del contrato por parte del
Ayuntamiento de Fraga, siguiendo el procedimiento que se prevea
reglamentariamente”.
El informe de la Secretaría señala también el contenido del art. 109 del mismo
TRLCAP sobre los trámites que deberían ser cumplidos a continuación de que el Pleno del
Ayuntamiento adoptara su acuerdo.
Conforme a lo indicado en el informe, en la sesión plenaria de 15 de mayo de 2008,
el Pleno acordó lo siguiente:
“PRIMERO: Proceder a la resolución del contrato de ejecución de las obras
relativas al Proyecto de ejecución de los Jardines de Catarina, encomendado a la
mercantil I., S.A.U. por incumplimiento de ésta de las obligaciones contractuales
fijadas en el Pliego de Cláusulas económico administrativas que regulan dicha
contratación, en base a informe transcrito en la parte expositiva del presente acuerdo
SEGUNDO: Proceder a la comprobación y liquidación de las obras
efectivamente realizadas por la empresa adjudicataria, con valoración de las obras
pendientes de ejecución y valoración de las obras a ejecutar por defectos observados
en el acta de recepción obrante en el expediente.
TERCERO: Proponer la incautación de la garantía definitiva depositada por I.,
S.A.U. de 35.849,49 euros, otorgándole un plazo de diez días hábiles, al objeto de
que efectúe las reclamaciones oportunas en defensa de sus intereses.
CUARTO: Dar audiencia a la entidad bancaria avalista Bankinter S.A., con
domicilio social en Paseo de la Castellana, 29 de Madrid, por plazo de diez días
hábiles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento general de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas.
QUINTO: Proceder a la continuación de las obras pendientes de ejecución y
subsanación de las deficiencias observadas en el acta de recepción, en base a la
valoración económica que efectúe la Dirección facultativa, bien por propia
administración, bien con la colaboración de un empresario, a fin de que no se arruine
la obra ejecutada.
SEXTO: Dar traslado del presente acuerdo a cuantas personas físicas y
jurídicas resulten interesadas, así como a los departamentos municipales
directamente relacionados, a los efectos oportunos”.
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Con posterioridad se sometió este acuerdo a audiencia del contratista que presentó
alegaciones con fecha 5 de junio de 2008 indicando, en resumen, que el acto de recepción
era nulo por no haber sido citada la empresa en tiempo y forma y, por otra parte, discutía
diversos particulares en relación a los defectos que se señalaban que debía reparar en el
plazo de quince días.
Sobre las alegaciones presentadas por el contratista emite informe la dirección
facultativa con fecha 16 de julio de 2008. En ella se manifiesta que en reunión habida el 20
de febrero de 2008, a las 12 de la mañana, en el Ayuntamiento de Fraga y con presencia
del Alcalde, de distintos funcionarios municipales, de la dirección facultativa y de la
representación de la empresa, se fijó el 5 de marzo de 2008 para la recepción de la obra.
Se indica también que en dicha reunión ya se le dijo a la empresa si estaba en disposición
de concluir para ese momento las deficiencias observadas en la obra, a lo que no se
comprometió. A continuación el informe pasa revista a todas las discrepancias económicas
a que hacen referencia las alegaciones de I., S.A.U., manifestando la opinión sobre las
mismas de esta dirección técnica.
Tercero.- Finalmente el expediente recibido contiene certificación relativa al acuerdo
del Ayuntamiento de Fraga adoptado en sesión plenaria de 22 de septiembre de 2008
previo informe de la Secretaria General emitido el 16 de septiembre de 2008. El acuerdo
dice, en lo que interesa, lo siguiente:
“Solicitar dictamen a la Comisión Jurídica del Gobierno de Aragón a fin de
determinar si el acuerdo de resolución contractual adoptado por el Ayuntamiento de
Fraga en sesión plenaria de 15 de mayo de 2008 se ajusta al ordenamiento jurídico,
acompañando a dicha solicitud el expediente administrativo donde consta informe de
la Dirección facultativa de las obras de 14 de julio de 2008 relativo al estado de las
obras recibidas y circunstancias de su ejecución, todo ello en base al informe jurídico
del 16 de septiembre de 2008”.
Conviene indicar que en el informe jurídico de secretaría y en relación al tema de la
recepción de las obras y su presunta nulidad alegada por la mercantil, se dice lo siguiente:
“Al hilo de lo anterior hay que señalar que la recepción de una obra es una
manifestación de voluntad por la que una obra es aceptada por la Administración y
cuyo efecto primordial es la toma de posesión para la entrega al uso público, como ha
señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 2000. Le
corresponde al Ayuntamiento de Fraga decidir si la obra realizada se ajusta o no al
proyecto y depurar las responsabilidades contractuales que se deriven. El hecho de
que la recepción de la obra es una decisión unilateral supone una manifestación del
privilegio de decisión ejecutoria del que gozan los entes públicos en el ámbito de la
contratación administrativa por exigencias del interés general, a diferencia de lo que
ocurre en el ámbito de la contratación privada. Esta consideración no se debe verse
(sic) alterada por la presencia o la ausencia del contratista en el acto de recepción y
su posibilidad de alegar frente a una posible calificación negativa que la
administración formule al respecto sobre el estado de las obras –como señala el
Tribunal Supremo en sentencia de 11 de noviembre de 1986, puesto que la recepción
constituye un acto unilateral integrado por una única voluntad, la de la administración.
Aunque en el supuesto que nos ocupa faltó la presencia del contratista, le fuero (sic)
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trasladada copia de la misma, a la que formuló las alegaciones que tuvo por
oportunas y constan en el expediente”.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado
en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de
Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo
Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán
ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la
entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo
Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.
Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta
Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior
regulación legal –artículo 56.1.f) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del
Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre la “interpretación, modificación, resolución
y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos” –como es el
caso- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley
1/2009. Dicha Ley exige en su artículo 15.9 la intervención del todavía no constituido
Consejo Consultivo de Aragón en los supuestos de “interpretación, modificación, nulidad y
resolución del contrato de concesión de obra pública cuando se formule oposición por parte
del concesionario, en las modificaciones acordadas en fase de ejecución de las obras que
puedan dar lugar a la resolución del contrato por aumentar o disminuir más de un 20 % el
importe total inicialmente previsto o representen una alteración sustancial del proyecto inicial
y en aquellos supuestos previstos en la legislación específica”.
La citada normativa ha de ponerse en correlación con el contenido del artículo 59.3a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP),
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en cuanto atribuye carácter
preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución,
cuando se formule oposición por parte del contratista, y ello dada la fecha del contrato a que
se refiere el expediente de resolución que se nos ha enviado para nuestro dictamen y en
aplicación de lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público.
Por tanto, en el supuesto que estamos examinando, a esta Comisión Jurídica
Asesora, actuando en funciones, le corresponde la competencia para dictaminar, con
carácter preceptivo, el caso sometido a consulta.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino
referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto
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que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando
éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la
Comisión Permanente en función de lo indicado en el art. 64 en relación con el 63, del Texto
Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón.
II
En primer lugar debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que
presenta este expediente. En relación a lo que se indica y al margen de la impropiedad, ya
señalada en los antecedentes, de designar en el acuerdo municipal de 14 de mayo de 2008
como “resolución contractual” lo que no era sino el inicio de un procedimiento administrativo
que concluye con lo que deberíamos llamar propiamente “propuesta” de resolución
contractual en el acuerdo de 25 de septiembre de 2008 (que no es denominado así por el
mismo), es bien fácil concluir en que el procedimiento administrativo de resolución del
contrato se ha tramitado en lo esencial de forma correcta, pues:
-existe una incoación del procedimiento de resolución manifestado en ese acuerdo
de 15 de mayo de 2008 que sigue a una suerte de comprobaciones administrativas previas
de la realidad, según el Ayuntamiento, del incumplimiento contractual.
-se ha dado audiencia al interesado, habiendo la empresa afectada comparecido y
formulado alegaciones.
-ha existido tal y como indica la legislación propia del régimen local, informe de
Secretaría tanto antes del acuerdo de 15 de mayo de 2008, como del definitivo de 25 de
septiembre de 2008.
No existe una propuesta de resolución como tal en el acuerdo de 25 de septiembre
de 2008, sino con referencia al acuerdo de 15 de mayo de 2008 en el que se contienen
algunas cuestiones que no son de competencia de esta Comisión.
Lo que nosotros debemos sustanciar es si de acuerdo con el ordenamiento jurídico
vigente, existe base suficiente para que el Ayuntamiento decida la resolución del contrato
de proyecto básico y ejecución de los jardines de Catarina.
III
Para ello y como ha existido polémica en relación con el tema de la recepción de las
obras tal y como se ha podido advertir en los antecedentes de este dictamen, debemos
indicar en relación a ello que la conducta del Ayuntamiento de Fraga en esta relación ha
sido la correcta y que la no presencia de la empresa constructora en dicho acto no
determina, en modo alguno, una nulidad que arrastraría la de todos los actos posteriores
que han tenido lugar.
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Para ello debemos indicar, en primer lugar, que de la documentación presente en el
expediente se deduce el pleno conocimiento de la empresa contratista de la fecha en la que
el Ayuntamiento de Fraga pretendía llevar a cabo el acto oficial de recepción, por supuesto
posterior a la fecha en la que debería haber tenido lugar la conclusión de las obras según lo
previsto en el pliego de cláusulas administrativas y económicas del contrato. Pero es que
además, y en todo caso, las obras no pudieron nunca darse por recibidas dado el
señalamiento de diversos defectos en las mismas sobre los que, con posterioridad, ha
tenido lugar un debate con plenas garantías para la empresa contratista. Además y tal y
como se señala en el acta que se levanta en el fallido acto de recepción de 5 de marzo de
2008, la recepción queda condicionada a la realización por parte de la empresa de una
serie de actuaciones en un plazo determinado que no han tenido lugar en modo alguno.
En ese sentido el supuesto encaja plenamente con lo previsto en el art. 147.2
TRLCAP según el cual solo cuando las obras estén en buen estado y con arreglo a las
indicaciones previstas, serán recibidas, y si esto no es así, se señalarán las deficiencias
observadas otorgándose un plazo para su subsanación que, como se deduce del
expediente recibido, no ha servido para que tuviera lugar dicha subsanación. En ese
sentido puede concluirse en que en modo alguno ha tenido lugar una recepción por parte
del Ayuntamiento de las obras recibidas sino que, al contrario y al no tener lugar tal acto de
recepción, es por lo que ha sido legítimo instar la resolución del contrato por incumplimiento
del contratista.
IV
Lo que procede a continuación es observar si esta resolución del contrato que
pretende realizar el Ayuntamiento de Fraga, es una aplicación correcta de lo preceptuado
por el ordenamiento jurídico aplicable.
Y en ese sentido debe decirse también que el Ayuntamiento ha llevado a cabo una
correcta apreciación de lo previsto por el ordenamiento jurídico tal y como puede seguirse
de los informes de la Secretaría General, citados en los antecedentes, y que sirven
expresamente de fundamento al Pleno del Ayuntamiento para la adopción de los distintos
acuerdos (de 15 de mayo y de 25 de septiembre, ambos de 2008) sobre los que tratamos
en este dictamen. En concreto, la previsión del pliego de cláusulas administrativas y
económicas del contrato sobre las obligaciones que el contratista debe cumplir en relación
a la realización en el plazo adecuado de su prestación, constituye una de sus obligaciones
esenciales que enlaza, por tanto, con lo previsto en el art. 111 g) del TRLCAP que dispone
que “Son causas de resolución del contrato:… El incumplimiento de las restantes
obligaciones contractuales esenciales”.
En tales circunstancias y dado el contenido de los informes técnicos que aparecen
en el expediente y que contienen una amplia relación de defectos en las obras encargadas
con una cuantificación económica muy sustancial, se considera que se está ante el
supuesto previsto en el precepto citado del TRLCAP como causa de resolución contractual
y que es aplicable al contrato de obras tal y como indica el art. 149 en su primer párrafo de
la misma norma legal.
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V
Finalmente debemos referirnos a las consecuencias de la resolución contractual una
vez que hemos decidido que se da la causa que habilita para ello. El art. 113.4 del Texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas indica que al contratista
“le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. El
contenido de la propuesta de resolución que se nos ha hecho llegar es congruente con esta
consecuencia de la resolución contractual por lo que también debemos manifestar
expresamente nuestra conformidad con esta parte del Acuerdo municipal.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón
emite el siguiente DICTAMEN:
Que procede declarar la resolución del contrato de obras del Proyecto Básico y de
Ejecución de los Jardines de Catarina de Fraga (Huesca) por darse la causa de resolución
prevista en el art. 111 g) en relación con lo previsto en el art. 149 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio.
En Zaragoza, a doce de enero de dos mil diez.
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