estupefacientes.procedimiento.nulidad.

Poder Judicial de la Nación
ESTUPEFACIENTES.PROCEDIMIENTO.NULIDAD.
PROCEDIMIENTO QUE NO CONTÓ CON LA PRESENCIA DE
TESTIGOS INDEPENDIENTES AJENOS AL PERSONAL DE LA
COMISARIA.VIOLACIÓN A LOS ARTS. 138 Y 139 DEL
CPPN.SOBRESEIMIENTO (Dr. Schiffrin, con adhesión del Dr.
Compaired)
RECEPCIÓN DE NUEVA DECLARACIÓN
INDAGATORIA,DECRETÁNDOSE LA NULIDAD DE LA
PRACTICADA SIN LA PRESENCIA DEL DEFENSOR.(Dr.
Fleicher)
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
/Plata, 17 de febrero de 2009.R.S. 2 T.67 f* 10/12
VISTA: Esta causa registrada bajo el N° 3735, caratulada: “S. L. S.
S/INF. LEY 23.737”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°1,
de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR FLEICHER:
I.
Las
presentes
actuaciones
llegan
a
conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto (…)
contra la resolución (…9 por la cual se decreta el procesamiento de S. en orden al
delito previsto y reprimido en el art. 5to.inc. “e” agravado por el art. 11 inc. e) de
la ley 23.737.
El recurso es concedido…y mantenido …..
II. La defensa se agravia de la resolución apelada
por considerar que el acta … resulta nula por carecer de los requisitos exigidos
por el art. 138 del C.P.P.N.., dada la ausencia de testigos ajenos a la repartición
actuante, en el momento en que fuera incautada la sustancia estupefaciente.
III. Luego de un minucioso estudio de las piezas
que conforman este expediente, concluyo que el acta de secuestro… reúne los
requisitos establecidos en los arts. 138, 139 y 140 del Código de Forma.
Por otra parte, debe tenerse presente que de las
constancias del expediente se desprende que el secuestro se realizó en un
momento y un lugar particulares, en los que el acceso al público resulta imposible
y, por ello, la ausencia de testigos ajenos a la repartición no debe resultar extraña,
máxime si se tiene presente que se trata de un hallazgo sorpresivo de sustancia
ilegal, que ubicó a los agentes intervinientes ante un caso de flagrancia.
Ahora bien, cabe destacar que las exigencias
formales establecidas para el caso en que deban documentarse actos
irreproducibles y definitivos, tales como secuestros, inspecciones oculares o
requisas personales, están encaminadas a tutelar la regularidad en la formulación
de tales actos, en una clara posición garantista para con el o los imputados. (Conf.
C.N.C.P., Sala III, reg.107, “González, Norberto A. s/recurso de casación”, del 10
de abril de 1996, reg.336, “Costa, Juan Carlos s/recurso de casación”, del 24 de
octubre de 1996, Sala IV, reg. 568, “Núñez, Juan Carlos s/recurso de casación”,
del 19 de abril de 1996, Sala I, c.2101, “ Duzac, Fabián A. y otros s/recurso de
casación”, del 5/3/99, Sala IV, c.569, “Scaccia, Oscar Alberto s/recurso de
casación”, del 20.06.97.).
Lo expuesto, sin embargo, debe ser conciliado
con el principio de que las nulidades procesales deben ser interpretadas
restrictivamente, pues su declaración por el sólo interés del formal cumplimiento
de la ley constituye un exceso ritual manifiesto incompatible con el buen servicio
de justicia. Consecuencia de lo expuesto es que, aún tratándose de nulidades de
carácter sustancial, quien las alega debe demostrar el efectivo perjuicio
ocasionado. (Conf. C.N.C.P., Sala IV, “Nicolao, Elsa Angélica s/recurso de
casación”, c.392, del 1.10.96, Sala IV, “Corrao, Raquél Margarita s/recurso de
casación”, c.544, del 5.03.98, Sala II, “ Nodar, María de los Ángeles s/ recurso de
casación”, c.1812, del 10.05.99., Sala III, “Suñe, José María s/recurso de
casación”, c.928, del 17.03.97; “Guillén, Alejandro s/recurso de casación”,
c.1011, del 2.05.97, SalaIV, “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”,
c.546, del 30.04.97).
IV. Resta agregar que, considero relevante que el
Poder Judicial de la Nación
juez de grado prevenga al Jefe de la Comisaría … que en lo sucesivo y, para evitar
posibles planteos nulificantes en circunstancias similares a las de autos, ajuste su
actuación y la del personal a su cargo a las prescripciones del Código Procesal
Penal de la Nación.
En tal sentido, deberán
efectuarse las diligencias necesarias para que las personas que actúen como
testigos de los procedimientos no pertenezcan al servicio penitenciario, como ser
el personal administrativo o judicial-ajeno al servicio- o visitantes de otros
internos que se encuentren en el lugar.
V. Por otra parte, se observa en autos que el
imputado S. no contó con asistencia letrada en el acto de prestar declaración
indagatoria.
Ahora bien, teniendo en consideración lo resuelto
por esta Sala en causa n° 3314 caratulada “Gramajo, Oscar Rafael s/ Inf. Ley
23.737", del 02/02/2006 (1), considero que, en aquellos casos en los cuales la
declaración indagatoria es llevada adelante sin la presencia del defensor técnico,
corresponde adoptar la solución allí propuesta.
En tal sentido, cabe destacar que la garantía de
defensa en juicio requiere que el proceso penal se desarrolle en paridad de
condiciones con quien ejerce la acción
pública. En consecuencia, resulta
necesario que el imputado sea asistido por un defensor en el acto de prestar
declaración indagatoria, para que, de este modo, se haga efectiva la garantía
mencionada.
Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad
de la declaración indagatoria prestada por S., dejar sin efecto el procesamiento
dictado en su perjuicio y ordenar al a quo se le reciba nueva declaración
indagatoria, en los términos que resultan de la presente resolución.
Así lo voto.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I.- Disiento con el voto del distinguido colega
preopinante, pues a mi entender, el procedimiento que dio origen a las presentes
actuaciones resulta nulo, y por lo tanto, corresponde dictar el sobreseimiento del
imputado.
A fin de explicar las razones en que fundo mi
criterio, efectuaré una breve reseña del modo en que se desarrolló dicho
procedimiento, que, conforme surge del acta …se llevó a cabo el día… en la
Comisaría….
En esa oportunidad, el personal de dicha dependencia
policial se encontraba revisando los alimentos que los familiares de las personas
detenidas les habían llevado al visitarlas, y hallaron, dentro de una mochila que
había llevado uno de los visitantes, luego identificado como S., un envoltorio de
color celeste que contenía “…una sustancia de color verde, similar a la picadura
de marihuana…”
II.-Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el
mencionado procedimiento no contó con la presencia de testigos independientes,
ajenos al personal de la comisaría, en violación a las disposiciones de los arts.
138 y 139 C.P.P.N. (v. entre muchos otros, mis votos in re “Noguera, diego
Sebastián s/inf. ley 23.737”, que contó con la adhesión del Dr. Reboredo, expte.
N° 14.848, de 15 de abril de 1994; “H., S. A. s/inf. ley 23.737”, de 23 de
diciembre de 1993; “C. J. A.”, expte. N° 12.531, de 31 de diciembre de 1991; “A.
F.”, expte. N° 14.139, de 1° de diciembre de 1993; “L., C.”, expte. N° 15.531, de
22 de agosto de 1994).
Cabe agregar que el carácter preordenado con que se
realizan las inspecciones de los efectos llevados por las visitas a los
establecimientos policiales donde se hallan detenidas personas, constituye una
circunstancia que revela que nada impide organizar el sistema que, al efectuarse
los mencionados registros, se cuente con la asistencia de testigos ajenos a esos
establecimientos.
En virtud de lo expuesto, voto por que se revoque la
decisión apelada, dictándose el sobreseimiento de S..
Así lo voto.
Poder Judicial de la Nación
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Después de analizar las particularidades del caso bajo
examen debo expresar mi coincidencia con la solución propuesta por el doctor
Schiffrin en el voto que antecede.
En tal sentido, cabe destacar que dadas las
circunstancias de modo , tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos
relatados en el acta… el personal policial actuante podría haber adoptado las
medidas necesarias para garantizar las formalidades del procedimiento y convocar
a testigos ajenos a la repartición policial en donde se llevó a cabo, por lo cual
entiendo que, en el caso , no resulta razonable convalidar el incumplimiento de las
exigencias que establece la ley procesal vigente (ver, en análogo sentido, mi voto
en el precedente de esta Sala II, “P., J. s/encubrimiento”, expte. 2947, fallado el 6
de julio de 2006)(2).
Así lo voto.
Por ello y por mayoría, el Tribunal RESUELVE:
I.-Revocar la decisión apelada, dictándose el sobreseimiento de Leonardo
Sebastián Silvestre.
II.-Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado JuecesSala II Dres. Gregorio
Fleicher Julio Leopoldo Héctor Schiffrin-Carlos Román Compaired.
Ante mí.Dra. Ana Russo.Secretaria
NOTAS:(1) publicado en el rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta temática
PENAL
(FD.147)-del
sitio
www.pjn.gov.ar.Cliquear:1)Fueros
Federales;2)Justicia Federal La Plata y Fallos destacados-carpeta temática:
(2) se transcribe a continuación:
//Plata, 6 de julio de 2006.
VISTO: este expediente, registrado bajo el número 2947, caratulado: “P., J.
s/ ENCUBRIMIENTO”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional n* 1 de lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Schiffrin dijo:
I. Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto …a favor de J. P., contra la decision…que ordena su procesamiento
en orden al delito tipificado en el art. 277, inc. “c” del C.P..
II. La defensa se agravia de la decisión pues a su parecer no se encontraría
probado el elemento subjetivo que requiere la conciencia de que el objeto que
recibe proviene de un hecho ilícito, no siendo suficiente la sospecha o la duda de
su origen.
Por lo demás, indicó que su asistido “actuó de buena fe, en la creencia de
que, efectivamente, quien le vendiera el rodado era su legítimo propietario. Y si,
como dice V.S., no tomó recaudos suficientes, ello ocurrió justamente, por
comportarse con total confianza de que, la compra venta que estaba ralizando, era
legítima”.
III. adelanto que habré de adoptar una solución liberatoria pues no se han
observado las garantías mínimas y necesarias que determinen que el
procedimiento del secuestro del rodado y detención del imputado se ha llevado
observando la legislación vigente.
Pero previo a dar los fundamentos que me llevan a sostener tal criterio,
conviene realizar una breve síntesis de las principales circunstancias de la causa
que tuvo inicio en… cuando personal policial perteneciente de la comisaría…, en
circunstancias en que se hallaban recorriendo el lugar en prevención de delitos y
faltas contravencionales, observaron un automóvil …,con varios ocupantes en su
interior, en las calles… “Que es por ello” que los funcionarios de policía
solicitaron información, vía radial, a la Departamental…que informó que sobre
dicho vehículo pesaba pedido de secuestro por la Comisaría …de Capital Federal.
Por dicho motivo, el personal policial hizo descender a los ocupantes
quienes fueron identificados como S. D. A. y su concubina Y. I. P., quienes se
encontraban junto a sus hijos. Debe destacarse que el procedimiento descripto fue
realizado sin la asistencia de ningún testigo hábil….
Si bien en ese momento el principal sospechado era A., en su deposición
policial indicó que su suegro, P., había comprado el automóvil referido y que su
tenencia se debía a que algunas veces lo usaba, pero aclaró que no sabía a que
poseía pedido de secuestro….
IV. La Fiscalía de Instrucción n* 24 de Capital Federal… instruyó
respecto de la denuncia de hurto de automotor, del que resultó víctima E. Ch.,
quién según las fotocopias de la cédula verde automotor … el titular del rodado en
cuestión.
No obstante ello, la secretaría de dicha Fiscalía, …indicó a las autoridades
prevencionales que dieran intervención al Juzgado de Lomas de Zamora, motivo
por el cual la instrucción se delegó a la Unidad Funcional de instrucción n* 7, de
dicha localidad,…con intervención del Juzgado ded Garantías de Lomas de
Zamora….
Entre el Juzgado de Garantías de Lomas de Zamora,… y el Juzgado Nacional
de Instrucción n* 18… que entendía en el hurto de automotor, se suscitó una
Poder Judicial de la Nación
contienda negativa de competencia que fue resuelta por la C.S.J.N. a favor de la
Justicia Federal de Lomas de Zamora ….
En lo que hace al procedimiento seguido ante el magistrado federal, resulta de
interés señalar que el señor Fiscal requirió instrucción vinculando principalmente
a J. P., quien en su declaración indagatoria – sin la asistencxia de su defensor –
manifestó, en lo sustancial, desconocer el orígen ilícito del rodado ….
V. ahora bien, como lo adelanté, en el procedimiento referido no se han
respetado las garantías consagradas en la legislación vigente al no haber
efectivamente asistido al menos un testigo ajeno a las fuerzas de seguridad. (art.
138 del C.P.P.N.).
Como lo he manifestado reiteradamente, las actas labradas por la autoridad
preventora tienen un valor probatorio sólo relativo, toda vez que, como lo he
expresado en varias oportunidades, “...su contenido debe ser corroborado por los
intervinientes en el acto ante el juez de la causa. Hasta tanto esta circunstancia se
produce, el acta no es más que un mero relato, confeccionada por el personal
policial y que refleja lo que según ellos habría sucedido en el momento en que un
acontecimiento se produce” (v. Mis votos, entre otras, en las causas “Castro,
Horacio y otros s/inf. Arts. 210 y 282 C.P., expte.n*1009,de 2/11/99 y “Latour,
Juan Luis s/inf. Ley 23.737”,expte.n* 1044, de 25/4/00).
En el subjudice, no han asistido al procedimiento testigos que puedan
corroborar que los preventores hayan actuado regularmente observando las
garantías mínimas y necesarias,y, en consecuencia, siendo un vicio no subsanable,
deberá declararse la nulidad del acta…, y dictarse el sobreseimiento de J. P..
Por lo expuesto, propongo revocar la resolución apelada, declarar la nulidad
del acta…y consecuentemente, dictar el sobreseimiento de J.P..
El doctor Compaired dijo:
Coincido con la solución propuesta por el doctor Schiffrin en el voto
que antecede, toda vez que el acta…. no contó ni siquiera con la presencia de un
testigo de actuación independiente y no constan en dicho instrumento los motivos
que imposibilitaron cumplir con los requisitos formales previstos por el código de
rito.
En tal sentido debe destacarse que dadas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos relatados en el acta, el
personal policial actuante podría haber adoptado las medidas necesarias para
garantizar las formalidades del procedimiento (conf. arts. 138, 139 y 140, del
C.P.P.N.).
En efecto, los efectivos interceptaron el automóvil bajo
sospecha después de que se les comunicó por vía radial que dicho vehículo
registraba un pedido de secuestro de la Comisaría… de Capital Federal de
la Policía Federal Argentina, y después de ello hicieron descender a sus
ocupantes -una pareja joven y sus dos hijos menores de edad- y se
trasladaron hasta la dependencia policial a los fines de labrar el acta
respectiva. Vale decir que los uniformados contaron con las facilidades y
el tiempo suficientes para requerir la presencia de testigos, por lo cual no
resulta razonable convalidar el aludido incumplimiento de las exigencias
que establece la ley procesal vigente.
Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del acta… y de todo
lo actuado en consecuencia, y dictar el sobreseimiento de J.P..
Así lo voto.
Por ello, e tribunal RESUELVE:
DECLARAR la nulidad del acta…, y de todo lo actuado en consecuencia,y
dictar el sobreseimiento de J.P.,declarando que la formación de este proceso no
afecta su buen nombre y honor.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen.Firmado jueces
Sala II, dres. Leopoldo Héctor Schiffrin.Carlos Román Compaired.
Ante mi: Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.