AUTOS : "VIEYRA, IRIS c/ FIPLASTO S.

FALLO PLENARIO Nº 286
ACTA Nº 2229
BUENOS AIRES, 13 DE AGOSTO DE 1996.-
AUTOS : "VIEYRA, IRIS c/ FIPLASTO S. A. s/ INDEMINZACION
ART. 212".
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a trece días del mes de
Agosto de 1996, siendo las diez horas; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo
la Presidencia de su Titular doctor Horacio Vicente Billoch, los señores jueces de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela,
Horacio Héctor de la Fuente, Jorge del Valle Puppo, María Laura Rodríguez, Graciela
Aída González, Jorge Guillermo Bermúdez, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar
Eiras, Elsa Porta, Bernardo Joaquín Argentino Lasarte, Julio César Moroni, Diana María
Guthmann, José Emilio Morell, Roberto Jorge Lescano, Horacio Norberto J. Vaccari, Juan
Carlos Fernández Madrid, Rodolfo Ernesto Capón Filas, Juan Carlos Eugenio Morando,
Luis Raúl Boutigue, Juan Andrés Ruiz Diaz, Horacio Ernesto Arcal, Carlos Alberto
Pigretti, María Isabel Zapatero de Ruckauf, Alcira Paula Isabel Pasini, Alvaro Edmundo
Balestrini, Gregorio Corach, Julio César Simón y Héctor Jorge Scotti; y con la asistencia
del señor Procurador General del Trabajo, doctor Eduardo Alvarez, a fin de considerar el
expediente Nº 10.003/91 - Sala III, caratulado " VIEYRA, IRIS c/ FIPLASTO S. A. s/
indemnización art. 212", convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art.
288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre
la siguiente cuestión: "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o
convencional, ¿es ella vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su
vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía?".-------------------Abierto el acto por el señor Presidente, el señor PROCURADOR GENERAL DEL
TRABAJO, dijo ..-------------------------------------------------------------------------------El interrogante que nos convoca concierne al preaviso y a sus alcances y constituye una
oportunidad para precisar la esencia de una institución añeja de nuestra disciplina y
difundida, como exigencia de buena fe, en la rescisión unilateral de los contratos por
tiempo indeterminado, tanto civiles como comerciales.------------------------------------------En verdad, la cuestión a la que debemos dar respuesta se reduce a elucidar si el preaviso es
integrativo o no, del acto de despedir y podría ser formulada en lenguaje vulgar con la
pregunta : "¿Quién preavisa, despide?". Pero no cabría soslayar los aspectos temporales
que son muy relevantes, y tal vez tendríamos que replantear el problema tratando de
averiguar si el empleador que preavisa "comienza" a despedir y si el acto de disolución
sigue siendo iniciativa "instantánea", de efectos recepticios, que siempre imaginó la
doctrina o una suerte de proceso por etapas, que se inicia con el preaviso y se perfecciona
cuando el plazo de este expira.----------------------------------------------------------------------Esbozo estos razonamientos porque la controversia que nos reúne se refiere a los sistemas
de tutela contra el despido arbitrario, que afectan la potestad rescisoria del empleador
durante un período determinado y, si partimos de la premisa de que "preavisar" es, más
allá de la dinámica del instituto, "despedir", es obvio que se vulneraría la garantía temporal
a la que alude el temario, sea cual fuere la fuente de la que provenga.-------------------Ahora bien, ¿qué es el preaviso?. Es el deber de "avisar que se va a despedir" y consiste,
como la ha sostenido la doctrina desde antiguo, en forma pacifica y unánime, tanto durante
la vigencia de la ley 11.729, como a partir de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo,
en la obligación de hacer saber al co-contratante la denuncia futura del vínculo, para paliar
los eventuales perjuicios de una ruptura brusca o inoportuna (ver Victor V. Roussomano,
" El preaviso en el Derecho del Trabajo", Edit. De Palma, Buenos Aires, 1965, págs. 4 y
sgtes.; Juan Carlos Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. II,
Edit. La Ley, Págs. 1584 y sgtes. y las monografías allí citadas).-------------------------------Como claramente lo señala Justo López, el deber de preavisar se justifica para "...prevenir
y evitar el daño que puede ocasionar a la otra parte de la relación de trabajo el ejercicio
sorpresivo del poder de denuncia, dándole tiempo para evitar el perjuicio. Ese "dar
tiempo" es la finalidad inmediata o propia del deber de preavisar: "dar tiempo al otro" para
que, antes de que rija el efecto extintivo de la denuncia, pueda tomar las medidas
necesarias para evitar que la extinción de la relación de trabajo lo perjudique..." (ver, en
particular, " El deber de preavisar ", en Legislación de Trabajo, Vol. XXV-A pág. 193 y
"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", T. II págs. 1130 y sgtes., 2º Edición, Edit.
Contabilidad Moderna).-------------------------------------------------------------------------------Creo necesario destacar que nuestro ordenamiento jurídico establece expresamente que
"...durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato
de trabajo..." (art. 238 de la L.C.T.) y este dispositivo podría juzgarse sobreabundante,
porque en la propia naturaleza del aviso de lo que va a ocurrir está la permanencia misma
del vínculo, hasta que el acto jurídico resolutorio cobre operatividad y no se podría lograr
la teleología ya descripta del instituto, si no fuera en base a la prosecución de la relación
laboral. El art. 237 de la L. C. T. prescribe, incluso, el derecho a una licencia horaria por
jornada, sin reducción del salario, durante el plazo del preaviso y para que se intente
conseguir otro empleo y el art. 236 de la mencionada norma, faculta al dependiente a
"...considerar extinguido el contrato antes del vencimiento del plazo...", lo que ratifica, una
vez más que el preaviso es un acto separable de la resolución del vínculo.-------------------En este orden de ideas, cabe recordar que la jurisprudencia tuvo tan presente que
"preavisar no era despedir", sino preanunciar una rescisión, que admitió ante una
"modificación legal, que se aplicara una norma al preaviso y otra al despido ya
"anunciado" (ver S.C.B.A. sent. del 19/5/69, en autos "López, Jorge y otros c/ Marcone S.
A.", D. T., T. 29, págs. 16y sgtes.; C.N.A.T., Sala II, sent. nº 44.065 del 29/3/77, en autos
"Pérez Gonzalo c/ Asoc. Civil Instituto de Enseñanza Lamennais" y la reseña de Juan
Carlos Fernández Madrid en la obra ya citada, T: II, pág. 1586).--------------------------------Asimismo, y en coherencia con lo ya expuesto, se sostuvo que el preaviso en curso no
impide que una de las partes pueda incurrir en una injuria laboral y que la otra se coloque
en situación de despido indirecto, precisamente por la injuria de que es objeto, del mismo
modo que una falta o incumplimiento grave, cometido por el dependiente, durante el curso
del preaviso, puede dar lugar a la resolución inmediata de la relación y a la pérdida de los
derechos adquiridos con motivo del mismo preaviso (ver C.N.A.T., Sala V, sent. del
29/3/68, La Ley, T. 133, pág. 923, citada por Fernández Madrid en el referido "Tratado
Práctico", pág. 1595).---------------------------------------------------------------------------------Desde esta perspectiva de análisis, que parte, como vimos, de la no afectación del contrato
por el mero acto de preavisar su rescisión, durante el lapso que media entre este y la fecha
a la que alude, es obvio que la respuesta al interrogante inicial debe ser negativa porque,
generalmente, las garantías temporales intensas a la estabilidad conjuran sólo la posibilidad
concreta de despedir durante el período de que se trata y el empleador, en el caso, habríase
limitado a poner en conocimiento del trabajador una resolución que se llevaría a cabo
"...vencida dicha garantía...", para utilizar la expresión de nuestro temario.-------------------Esta interpretación no contradice la finalidad del preaviso, porque la ruptura no sería
abrupta y regiría lo dispuesto por los ya mencionados arts. 237; 238 y concs. de la L.C.T. y
tampoco se vulnera la protección específica ya que, en definitiva, el despido se produce
con posterioridad al período de tutela.---------------------------------------------------------------No desconozco, claro está, que algunas opiniones aisladas, sin controvertir las
conclusiones de referencia, sostuvieron que el despido con preaviso era una suerte de acto
jurídico sujeto a una modalidad, el plazo, subsumible por analogía, en las descripciones del
Título VI del Libro II del Código Civil y que, en consecuencia, trataríase de una denuncia
con vigencia diferida, aunque denuncia al fin (ver Justo López, monografía citada). Pero
esta conceptualización no modificaría la solución del conflicto porque, como es sabido, el
plazo o término, sería de inequívoca esencia suspensiva (doct. arts. 566 y concs. del
Código Civil) y, por lo tanto, no produciría efecto alguno, hasta que se llegase a la fecha
designada.-----------------------------------------------------------------------------------------------Tal vez puede decirse de los razonamientos expuestos aquello que salvando las distancias.
David Hume dijo de Berkeley: "Sus argumentos no admiten refutación alguna, pero,
extrañamente, no suscitan ninguna convicción" y recuerdo este epigrama, no solo por su
encanto, sino porque es verosímil que el trabajador que fue preavisado "ya se sienta
despedido" y relativice, en su subjetividad, el plazo, quizás breve en tiempos de
desempleo, con que cuenta para reinsertarse en el proceso productivo. Pero lo cierto es
que, tal como ha sido legislado en nuestro derecho positivo, es indiscutible la vigencia de
la relación laboral durante el transcurso del período del preaviso y se impone, como ya lo
adelantara, una respuesta negativa al interrogante que nos reúne.-------------------------------Por la NEGATIVA constituyendo MAYORIA votan los Doctores FERNANDEZ
MADRID, GUIBOURG, MORONI, MORANDO, SCOTTI, EIRAS, PORTA, DE LA
FUENTE, BILLOCH, ZAPATERO DE RUCKAUF, VILELA, ARCAL, PIGRETTI,
CORACH, PASINI Y PUPPO, quienes fundan sus votos en los siguientes términos:-------EL DOCTOR FERNANDEZ MADRID, dijo :-----------------------------------------------Se ha sometido a decisión plenaria de este Tribunal la cuestión relativa a si dada una
garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, es ella vulnerada por el
preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una
vez vencida dicha garantía.----------------------------------------------------------------------------Las situaciones que pueden quedar comprendidas dentro de la doctrina plenaria que se
dicte son variadas como lo revelan los precedentes de las Salas III y IV de este Tribunal
dictados los primeros en los casos: "Lepera Ernesto c/ Mercedes Benz" sent. 63.302 y
"Bordón, Luis c/ Mercedes Benz", sent. 63.471 del 31-8-92, y el de la Sala IV en el caso
"Fogliano de Ferrando A. c/ Grupo Hexa”, sent. 60.722 del 30-3-88, en los cuales se trató
con igual criterio tanto la estabilidad legal que establece para la mujer embarazada el art.
178 de la L.C.T. como la estabilidad proveniente de un acuerdo de empresa, por el cual se
garantizaba durante un determinado lapso la estabilidad en el cargo y el empleador
prometía no producir despidos durante dicho lapso. En realidad ambos supuestos nos
llevan a emitir juicio acerca de si el preaviso dado durante la época de prohibición de
cesantía es válido si la ruptura se efectiviza luego de extinguido el lapso de protección.----Con relación al caso considero que lo que se ha excluido en la ley (o en los acuerdos de
partes es la terminación del contrato antes del vencimiento del plazo de garantía. El
preaviso por si no extingue el contrato sino que anuncia su extinción para una fecha
determinada constituye noticia anticipada del cese, pero en tanto dicha cesantía se
produzca fuera del lapso de garantía de la estabilidad no puede ser descalificada porque no
contraría a la ley (ni en su caso al convenio de partes).-------------------------------------------Cabe observar que el preaviso, como antesala del despido deja subsistente el contrato en
todos sus aspectos: este puede disolverse de manera distinta, incluso por renuncia, por
muerte, por incapacidad total o por una injuria sobrevenida.-----------------------------------Lo que se requiere para que se mantenga la protección es que el preaviso se otorgue
efectivamente de tal modo que el plazo de protección quede comprendido en él.-----------Entiendo en definitiva que en los casos que examino la única prohibición legal o
convencional es la de que el despido se concrete antes del vencimiento del plazo de
garantía de la estabilidad y más allá de que exista la voluntad de despedir y de que esta se
concrete a porteriori lo que importa es que cuando se efectiviza dicha voluntad la decisión
patronal no es cuestionable.---------------------------------------------------------------------------Por tanto de acuerdo con el dictamen del Procurador General del que participo doy una
respuesta negativa al interrogante planteado.----------------------------------------------------EL DOCTOR GUIBOURG, dijo :-----------------------------------------------------------------El punto de doctrina sometido a debate plenario supone la existencia de cierto lapso de
estabilidad en el empleo, de fuente legal o convencional, e inquiere si el preaviso, dado
durante ese lapso, que anuncia un despido a producirse una vez vencido el plazo de
estabilidad, es violatorio de tal garantía.------------------------------------------------------------Tuve oportunidad de expedirme acerca de este tema a partir de las causas "Iturralde, José
C. y otro c/ Mercedes Benz Argentina" (sentencia Nº 62.874 del 31/3/92) y "Lepera,
Ernesto y otros c/ Mercedes Benz Argentina S.A." (sentencia Nº 63.302 del 17/7/92),
ambas de la Sala III.------------------------------------------------------------------------------------Estimo que, en la medida en que la estabilidad dispuesta por ley o pactada entre las partes
individuales o colectivas impida despedir, esto es producir o efectivizar el despido, tal
garantía no es vulnerada por el acto del preaviso.------------------------------------------------La
La finalidad del deber de preavisar reside, a mi juicio, en el conocimiento anticipado de la
finalización del contrato de trabajo como modo de atemperar, siquiera parcialmente, los
efectos perjudiciales de la ruptura. El preaviso es la advertencia de que el trabajador será
despedido, pero no es asimilable al despido mismo. Durante el plazo del preaviso el
contrato sigue en vigencia. Puede haber despido sin preaviso y también preaviso sin
despido, ya que el anuncio puede retractarse por acuerdo de partes o interrumpirse por una
ruptura fundada en justa causa, ya sea por parte del trabajador o del empleador.-------------Y, finalmente, el preaviso no es suficiente por sí solo para extinguir el contrato ha partir de
su propio vencimiento: el despido debe ser comunicado al trabajador de manera
autónoma.--------------------------------------------------------------------------------------------En consecuencia, quien despide al trabajador luego de vencido el plazo de estabilidad pero
preavisa antes del vencimiento de éste no infringe la garantía que se hubiese acordado: sólo
cumple el deber de preavisar con la anticipación necesaria para que el despido, sujeto al
régimen común, satisfaga el requisito del artículo 231 L.C.T..---------------------------------Creo que un ejemplo puede ayudar a comprender mejor la consistencia de tal
razonamiento. Parece hallarse en claro que, si el empleador despide al trabajador al
vencimiento del plazo de estabilidad pero sin otorgarle preaviso alguno, no infringe con
ello la restricción establecida durante aquel plazo. Si se entendiera, pues, que el preaviso
es un despido diferido o integra de algún modo la secuencia propia del despido en tal
medida que pueda asimilárselo a éste, habría que concluir que el empleador que infringe la
norma del artículo 231 y priva al trabajador de noticias sobre la futura rescisión del
contrato (con lo que se obliga pagar la condigna indemnización) queda en mejor situación
jurídica que quien cumple escrupulosamente aquella disposición.------------------------------Por las razones expuestas y por compartir los fundamentos aportados por el Procurador
General del Trabajo, voto por la negativa.-------------------------------------------------------EL DOCTOR MORONI, dijo :---------------------------------------------------------------------
Se nos pregunta plenariamente si "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente
legal o convencional, ¿es ella vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante
su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía?".----------------El temario contiene, como hecho específico, un preaviso emitido durante un lapso de
estabilidad legal o convencionalmente garantida, con extinción vincular al vencimiento de
dicha garantía.-------------------------------------------------------------------------------------------¿Este hecho específico vulnera tal garantía?.-------------------------------------------------------El punto de partida hacia una respuesta irreductible no se encuentra en las definiciones del
preaviso o de sus alcances, pues éstas, generalmente, encubren aquélla, son tautológicas.-En tal medida de dichas conceptualizaciones previas, según las premisas elegidas, resultan
con idéntica armonía lógica, la contestación afirmativa o la contestación negativa.----------La aludida equivocidad no es la duda (fácil y sencilla sería entonces su respuesta), sino el
indicador claro de que no es ése -a mi juicio- el camino adecuado, más precisamente, que
la respuesta obtenida no es tal.------------------------------------------------------------------------Desde estas reflexiones procuro evitar que de razonamientos aparentes, se deriven
proyecciones no queridas y aún cuando ello es casi imposible en este tema puntual,
brindará mayor claridad una observación descriptiva y su consecuente cotejo de resultados,
sin que a ello escape la realidad individual y social, vista desde el contenido tutelar y
alimentario del derecho del trabajador.--------------------------------------------------------------Paso a la anunciada descripción:---------------------------------------------------------------------Las garantías "responden", "actúan" frente a su transgresión. De la vulneración patronal a
toda garantía de estabilidad -legal o convencional- resulta -más allá de su especificidaduna especial punición a su transgresor. Si no hay especial punición no hay garantía. No se
está en el campo de las enunciaciones programáticas, sino operativas.------------------------En las garantías temporales -como en todo instituto temporal- hay, obviamente, una
vigencia finita, un lapso preciso e inequívoco, un principio y un fin. Tan inexorable y único
es su comienzo, como inexorable y único es su vencimiento.------------------------------------La inevitable relación es que, vencida la garantía cuya vulneración impone una punición
especial, no hay "resurrección" posible de aquélla ni de su efecto específico. No podrá
haber vulneración de lo que ya no se tutela, tampoco podrá haber entonces, la mentada
"acción" o "respuesta" de especial punición.-----------------------------------------------------Recordemos el interrogante plenario y desde estas sencillas, pero indiscutibles
descripciones, veamos la siguiente alternativa y los efectos que de una y otra respuesta
resultan:--------------------------------------------------------------------------------------------------El dependiente amparado por una garantía temporal de estabilidad es despedido
intempestivamente al vencimiento de aquélla.----------------------------------------------------Sea la respuesta afirmativa o negativa, el efecto es idéntico: no hay punición especial
porque no hay transgresión.---------------------------------------------------------------------El dependiente amparado por una garantía temporal de estabilidad es preavisado que su
despido se producirá al vencimiento de ella.--------------------------------------------------------Para la respuesta negativa el efecto será idéntico al anterior.-----------------------------------Para la respuesta afirmativa habrá punición especial porque se transgredió la garantía de
estabilidad al preavisar.--------------------------------------------------------------------------------Precisadas las diferentes consecuencias de una y otra posición, centro mi atención en la
respuesta afirmativa y advierto en ésta el siguiente corolario:----------------------------------Es menos gravoso para el empleador el despido intempestivo que la concesión del
preaviso.--------------------------------------------------------------------------------------------------Parecería casi una invitación a obviar el instituto que natural e indiscutiblemente brinda al
trabajador durante todo un mes -o más- mayores posibilidades en la consecución de un
nuevo empleo. Prácticamente es decir al patrono: en estos casos despida sin preaviso,
disponga un cese intempestivo al vencimiento de la garantía, temporal, prive al
dependiente de una mayor probabilidad de acceso al mercado laboral.-------------------------Huelgan mayores comentarios sobre la posible proyección de este efecto paradojal en el
ámbito tutelar que hace a la materia.-----------------------------------------------------------------Debo acudir entonces a la interpretación que mejor expresa y resguarda la subsistencia
práctica del instituto del preaviso, vista en su más amplio sentido y alcance.-----------------Voto por la negativa.-----------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR MORANDO, dijo:-----------------------------------------------------------------I.- La respuesta al interrogante propuesto a la decisión de la Cámara en pleno debe ser
negativa, ya que se encare el análisis desde la perspectiva de la naturaleza y efectos del
preaviso, ya que se lo haga desde la óptica de las normas legales que consagran el derecho
temporal a la estabilidad de ciertos trabajadores. Las cláusulas de naturaleza convencional
con contenidos de ese tipo merecen un párrafo especial.----------------------------------------II.- Toda definición de preaviso es, necesariamente, taurológica, porque no existe otro
modo de caracterizarlo que como el aviso previo de la extinción del contrato de trabajo de
duración indeterminada -por razones de política legislativa, en nuestro derecho se obliga a
preavisar también la extinción del contrato de plazo cierto, carga que, estrictamente, y en
función de la preferencia por las vinculaciones de duración indeterminada, constituye una
suerte de confirmación de la subsistencia de la intención de ajustarse estrictamente al plazo
fijado en época cercana a su cumplimiento-.-----------------------------------------------------El preaviso es una modalidad de la denuncia, es decir, del acto jurídico unilateral y
recepticio que hace cesar para el futuro los efectos de un contrato de ejecución continuada,
de duración indeterminada. Por ello, se lo entiende implícito en todos los contratos de ese
tipo y podría ser exigido, en defecto de norma legal o estipulación contractual, con
fundamento en la regla de la buena fe (art. 1198 del Código Civil). Su naturaleza es
cautelar: tiende a eliminar, o al menos limitar, el daño que el receso unilateral de uno de
los contratantes produce al otro. Esta finalidad cautelar se objetiva, en materia laboral, en
la concesión de un plazo posterior a la denuncia y anterior a la extinción efectiva del
contrato, durante el cual el trabajador tiene la posibilidad de buscar una nueva ocupación,
sin verse privado de la remuneración, y el empleador, contratar a un trabajador que
reemplace al dimitente, sin solución de continuidad del proceso productivo.------------------Como lo recuerda el Señor Procurador General del Trabajo, la ley dispone, sin evidente
necesidad que durante el transcurso del plazo de preaviso subsiste los derechos y
obligaciones de las partes -en el texto original de la L.C.T., el dispositivo se completaba
con una regla de evaluación de las conductas de las partes en ese lapso, en cuanto pudieran
derivar de ellas limitaciones de los derechos del trabajador; vg. su invocación como justa
causa de suspensión o de despido inmediato-, situación que resulta de la plena vigencia del
contrato hasta el cumplimiento del plazo de preaviso, momento en el que, recién, opera la
extinción de la relación.-------------------------------------------------------------------------------III.- En el sistema tradicional de protección de los trabajadores que desempeñan funciones
sindicales, que la Ley 23.551 mantiene en lo sustancial, se distinguen dos períodos
diferenciados de goce de estabilidad: el primero de ellos coincide con el efectivo ejercicio
de esas funciones y las garantías tienden a preservar la independencia del sujeto, tanto
como el efectivo ejercicio de la libertad sindical. El segundo, constituye un plazo adicional,
de un año a contar desde el vencimiento del mandato, y protege específicamente al
trabajador, cuya actuación en representación de los trabajadores de la empresa en la que
trabaja, susceptible de generar enfrentamientos con el empleador, podría generar
resentimientos susceptibles de motivar la adopción de represalias. La ley específica el
contenido de la protección, que consiste en la prohibición, dirigida al empleador, de
despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del sujeto, salvo que -como
también ocurre en el curso del mandato- concurra una justa causa, excluyente de toda
conjetura acerca de la existencia de una motivación persecutoria, que debe alegar y probar
ante un órgano judicial. Se trata de un régimen de propuesta, en el que el despido -para
ceñir el análisis al tema de la convocatoria- resulta de un acto complejo, al que la voluntad
del empleador concurre con la alegación de la justa causa y la exteriorización de la
intención de despedir, y que se integra con la sentencia que tiene a aquélla por acreditada y
habilita la denuncia.------------------------------------------------------------------------------------Agotado el plazo completo de estabilidad -lapso de ejercicio del mandato más año de
garantía-, las partes recobran la plena libertad de denuncia.------------------------------------En este marco, no afecta en absoluto la vigencia e incolumnidad de la garantía de
estabilidad la notificación durante su curso de la denuncia del contrato, con observancia de
las cargas ajenas al preaviso -como la licencia diaria paga-, para tener efecto en una fecha
en la que dicha garantía ha cesado de tener vigencia, por agotamiento de su objeto. Por
cierto, ella no afecta el ejercicio de la función sindical -que, necesariamente, debe haber
cesado diez u once meses antes-, ni puede ser calificada como un acto jurídico nulo por
ilicitud o prohibición de su objeto (art. 953 del Código Civil), ya que no persigue una
finalidad vedada por la ley, ni contraría la prohibición de despedir directamente, que sólo
rige en cuanto mediante la denuncia del contrato se afecte el goce efectivo de una garantía
de estabilidad actual.-----------------------------------------------------------------------------------IV.- En el marco de la protección de la maternidad, que es el de la causa en la que se
concedió el recurso de inaplicabilidad de la ley en cuya virtud fuimos convocados, la
situación presenta ciertas particularidades.----------------------------------------------------------El art. 177 L.C.T. garantiza la estabilidad a la trabajadora embarazada, durante la
gestación. Esto es, producido el nacimiento, la garantía se agota. El art. 178 establece una
presunción juris tantum: cuando el despido se produzca dentro de un período de quince
meses, que va desde siete meses y medio antes del alumbramiento, hasta siete meses y
medio después, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la trabajadora
abedece a razonesde maternidad o embarazo. El lapso anterior al parto está comprendido
en el tiempo de la gestación y durante su transcurso no se podría verificar el supuesto de la
convocatoria. Este podría presentarse en los tramos finales del segundo y, en ese caso, la
discusión versaría sobre la distribución del onus probandi, que variaría según se sostenga
que la expresión "despido dispuesto" incluye, en el contexto del art. 178, los supuestos de
preaviso otorgado dentro del período para tener efectos una vez agotado.---------------------Entiendo que, en ese marco, el preaviso implica la notificación de despido para la fecha
diferida que resulte en el caso, y que, a todos los efectos, se trata de un despido dispuesto
para el dies ad quem, incluso a los fines de la operatividad o no de la presunción.-----------V.- No es posible enunciar una regla interpretativa general para los casos en que la garantía
de estabilidad emana de una fuente convencional. Los problemas que ellos podrían generar
son problemas de interpretación de las declaraciones de las partes -para los que las reglas
de los arts. 217 y 218 del Código de Comercio ofrecen guías- que, obviamente, merecerán
respuestas particulares, adaptadas a cada uno de los instrumentos en los que se han
insertado ..-----------------------------------------------------------------------------------------------Por los fundamentos expuestos y argumentos del dictamen del Señor Procurador General
del Trabajo, con los alcances indicados voto por la negativa.------------------------------------EL DOCTOR SCOTTI, dijo :-------------------------------------------------------------------
I. Mi pensamiento en este tema coincide -en términos generales- con los fundamentos
expuestos en el voto del Dr. Morando, aunque con una excepción a la que luego me
referiré.---------------------------------------------------------------------------------------------------En efecto, concuerdo con él en que no afecta la vigencia e incolumnidad de la garantía de
estabilidad legal, la notificación durante su curso de la denuncia del contrato para tener
efecto en una fecha en que dicha garantía ha cesado.---------------------------------------------A ello debe sumarse que -en el ámbito del Capítulo XII de la ley 23.551, único régimen
legal en el que puede visualizarse un sistema de estabilidad- tampoco se advierte la
trascendencia de arribar a una solución contraria puesto que, según el art. 52 de dicha ley,
en el caso de que el empleador viole la tutela indicada, el trabajador posee, obviamente, el
derecho a obtener la reinstalación en su puesto con más los salarios caídos durante la
tramitación del juicio y si solamente ha sido preavisado, como continua prestando servicios
carecería de toda otra acción para pretender un resultado diferente, como sería la ineficacia
de la decisión patronal de notificar el preaviso, en tanto no existiría -a mi juicio- base
normativa para ello; dicho en otras palabras: el art. 52 de la ley veda la posibilidad de
despedir a aquellos trabajadores comprendidos en los arts. 48, 49 y 50 durante determinado
lapso y si se quebranta esa prohibición los interesados pueden solicitar la reinstalación en
su puesto con más sus accesorios, pero no encuentro que se encuentren habilitados para
exigir algo más allá de ello cuando no se les ha impedido continuar laborando.--------------Destaco, además, que si el legislador ha dispuesto preservar la estabilidad de determinado
grupo de trabajadores por un lapso que incluye un período que abarca el mandato y un año
más, no se aprecia porque razón habría que extenderlo uno o dos meses más (o inclusive
algunos días más, si es que la finalización no coincide con el último del mes y, para
notificar el preaviso, haya que aguardar al primero del mes siguiente: art. 233 LCT.).------En las muy interesantes ponencias de los Dres. Bermúdez y Morell se invoca, en favor de
la respuesta afirmativa, lo dispuesto en el art. 236 LCT, pero en mi criterio lo allí reglado
escapa al temario para el cual hemos sido convocados.-----------------------------------------Es que no estamos frente al supuesto en que un trabajador preavisado en las condiciones
aludidas en el interrogante suscitado adopta la actitud a la que lo autoriza el mencionado
art. 236; sólo cuando ese sea el caso habrá que analizar la aplicabilidad de la norma a la
peculiar situación planteada y las consecuencias que de ello se deriven, aspectos todos
sobre los cuales no estimo pertinente abrir juicio en esta oportunidad en virtud -insito- de
exceder los límites de esta convocatoria. Es que una cosa es que se considere quebrantada
la estabilidad por la sola circunstancia de notificar el preaviso mientras perdura aquélla
(aunque el contrato se extinga una vez fenecida) y otra muy distinta es examinar los
resarcimientos a los que tendría derecho aquel trabajador que, enfrentado a esa situación,
opta por disolver el vínculo en los términos del aludido art. 236.------------------------------En suma, y por estas breves consideraciones, entiendo que en lo referente a la estabilidad
prevista en los arts. 47 a 52 de la ley 23.551, la misma no es vulnerada por el preaviso
otorgado en las condiciones de la convocatoria.-------------------------------------------------II.- También comparto lo expresado por el Dr. Morando en cuanto a la virtual
imposibilidad de sentar un criterio general que abarque el amplio espectro de posibilidades
en torno a la regulación convencional de la estabilidad.-----------------------------------------En virtud de ello, y constreñido de todas maneras a otorgar una respuesta concreta al
interrogante planteado, habré de hacerlo por la negativa, sin perjuicio de dejar a salvo lo
que -eventualmente- pudiera haberse pactado en sentido contrario.--------------------------III.- He de referirme también al aspecto vinculado a la protección de la mujer embarazada,
no porque lo encuentre vinculado al temario propuesto (que para mi no lo está) sino en
razón de que ese era el tema debatido en las actuaciones en las cuales se concedió el
recurso de inaplicabilidad de ley que estamos analizando.----------------------------------------
Estimo que este aspecto no guarda relación con el presupuesto de la convocatoria ("Dada
una garantía temporal de estabilidad...") por cuanto, coincidiendo con la más autorizada
doctrina entiendo que más allá de la locución utilizada por el legislador en el penúltimo
párrafo del art. 177 L.C.T ("Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la
estabilidad en el empleo") las consecuencias establecidas en el artículo siguiente autorizan
a sostener que, en verdad, la ley se ha limitado a hacer el despido más oneroso para el
empleador, tratándose, en definitiva, de un caso privilegiado de estabilidad impropia (conf.
Guibourg "La protección de la mujer..." en Leg. Trab. T.XXIV -Ap.8; Vázquez Vialard
"Persona y familia ..." id.Tt. XXIII-Ap.481; Justo López "Despido arbitrario y estabilidad"
id. T. XXI-Ap.308; Martínez Vivot "Los menores y las mujeres en el Derecho del
Trabajado" p. 239, entre otros).-----------------------------------------------------------------------Pues bien, aclarado entonces que no se trata de un caso de estabilidad y que, de todas
maneras, resulta conveniente examinar el punto por haberse suscitado en la causa que dió
origen a esta convocatoria, considero -y en esto discrepo con el Dr. Morando- que el
preaviso otorgado dentro del llamado "período de sospecha" del art. 178 LCT, aún cuando
finalice luego de vencido éste, hace presumir que la decisión patronal obedece a razones de
maternidad.----------------------------------------------------------------------------------------------Arribo a esta conclusión en atención, en primer lugar, a las propias palabras de la ley: se
presume tal motivación "...cuando fuese dispuesto dentro del plazo..." (el subrayado me
pertenece) y no pueden caber dudas, a mi juicio, que la notificación del preaviso efectuada
dentro de los siete meses y medio anteriores y los siete y medio posteriores a la fecha del
parto, constituye una inequívoca decisión patronal de denunciar el vínculo adoptada en ese
período, por más que la relación finalice "a posteriori" cumplido aquel término.-----------Insisto, además en algo que ya de algún modo mencionara precedentemente: el señalado
lapso de quince meses no es un período de estabilidad sino, como se lo llama comunmente,
un "período de sospecha" por lo cual, lo que sí tenía relevancia -a mi juicio, desde luegoen el caso de la estabilidad propiamente dicha, como lo era el que, de todas maneras, el
dependiente beneficiado mantenía su empleo hasta la finalización del plazo legal no la
tiene en este caso en el que -repito, aún a riesgo de ser fatigoso- la cuestión pasa por
considerar cuando fue dispuesta (o más precisamente, por tratarse de un acto recepticio,
notificada) la medida y no el momento en que la misma se efectiviza realmente.-------------Trataré de ser más claro: la ley (el art. 178 LCT) no establece que la trabajadora deba
permanecer en su empleo durante quince meses sino que el despido dispuesto en ese tramo
se presume (salvo prueba en contrario) que obedece a razones de maternidad y,
consecuentemente, incrementa el importe de la reparación habitual en los casos de ruptura
injustificada; y si admitimos que el otorgamiento del preaviso significa, indudablemente, la
comunicación de un despido directo e incausado, parece claro que -en la medida que esa
notificación se haya producido dentro de los parámetros apuntados- deba presumírselo
como derivado de la maternidad de la subordinada, aún cuando la relación se extinga una
vez transcurridos los tantas veces mencionados quince meses.---------------------------------Es por ello que, con relación al supuesto de la trabajadora embarazada, entiendo que la
notificación del preaviso en las condiciones que prevee el temario, deba ser considerado un
despido "dispuesto" en el plazo abarcado por la presunción.----------------------------------IV.- En definitiva, y por las consideraciones expuestas, me pronuncio de la siguiente
manera: 1) Por la NEGATIVA con relación al caso de la estabilidad propiamente dicha de
origen legal; 2) Por la NEGATIVA con relación al supuesto de la estabilidad derivada de
fuente convencional, salvo lo que en contrario pudiera pactarse al respecto y que deberá ser
examinado en cada caso; 3) Por la AFIRMATIVA en lo que se refiere a la situación
prevista en el art. 178 LCT, considerando que en esa hipótesis la decisión patronal queda
comprendida en el llamado "período de sospecha".------------------------------------------------
EL DOCTOR EIRAS, dijo :------------------------------------------------------------------------En relación al tema convocante he de señalar que en la causa "Lepera, Ernesto y otros c/
Mercedes Benz Argentina S.A. s/ cobro de salarios" (Sentencia Nº 63.302 del 17/7/92) y
en autos "Bordón, Luis Francisco y otros c/ Mercedes Benz Argentina S.A. s/ cobro de
salarios" (Sentencia Nº 63.471 del 31/8/92), ambas de la Sala III que integro, tuve
oportunidad de formar mayoría adhiriendo a los votos que formulara el Dr. Guibourg en
cada una de las causas referidas.----------------------------------------------------------------En "Vieyra, Iris c/ Fiplasto S.A. s/ indemnización artículo 212" (Sentencia Nº 66.661 del
7/3/94), expediente en el que se declaró que se verificaba colisión doctrinaria en los
términos del artículo 288 y cctes. del C.P.C.C.N., expresé mi disenso en relación a la
formulación del Dr. Lasarte, preopinante en el caso, respecto del tema del preaviso,
entendiendo que la garantía prevista en el artículo 177 del R.C.T. no resulta vulnerada si el
despido es previsado dentro del plazo legal, siempre que la ruptura sea posterior a dicho
plazo.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Por lo expuesto y por compartir el dictamen del Procurador General del Trabajo, voto por
la negativa.-----------------------------------------------------------------------------------------------LA DOCTORA PORTA, dijo :-----------------------------------------------------------------Con relación a la cuestión que nos convoca es mi opinión, siguiendo a Justo López, que la
finalidad del preaviso es prevenir y evitar el perjuicio que puede ocasionar a la otra parte
de la relación laboral el ejercicio intempestivo del poder de denuncia, otorgándole un
tiempo para evitarlo. Ese dar tiempo es la finalidad inmediata o propia del deber de
preavisar, deber que el autor citado considera un deber de conducta, extremo en el que
también concuerdo (LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA, págs. 907 y
sigs.).-----------------------------------------------------------------------------------------------------Es claro entonces que si la finalidad del instituto es avisar anticipadamente que el contrato
se estinguirá en el futuro, es también evidente que entre tanto la relación subsiste en
plenitud y con todos sus alcances hasta le vencimiento del plazo anunciado.------------------Es mi criterio que este deber de preavisar la denuncia se diferencia de la denuncia misma,
ya que como lo señala el Dr. Guibourg en su voto, puede haber preaviso sin despido y
despido sin preaviso, más allá de las consecuencias económicas que la inobservancia de
aquel deber pueda acarrear al responsable, lo que revela que se trata de dos actos diversos,
sin que pueda considerarse que uno (el preaviso) es integrativo del otro (despido). Por
ello, concluyo que el empleador que preavisa que, vencido el lapso de garantía de
estabilidad, sea éste de fuente legal o convencional, despedirá, no viola dicha tutela,
porque, como lo señalara, el anuncio sólo surtirá efectos una vez vencido el lapso otorgado
y en una fecha situada más allá del cumplimiento de aquella garantía temporal. De lo
contrario, de entenderse que ésta fue vulnerada; estaría en mejor situación el empleador
que incumple con el referido deber de preavisar y que vencido el plazo de estabilidad
despide en forma intempestiva, aún cuando deba abonar la indemnización prevista por los
arts. 231 y 232 de la L.C.T., que aquél que observó el citado deber de conducta.-------------Por lo expuesto y por los fundamentos dados en sus respectivos votos por los
Dres.Guibourg y Fernández Madrid, mi respuesta al interrogante planteado es negativa.---EL DOCTOR DE LA FUENTE, dijo :---------------------------------------------------------Por compartir los argumentos desarrollados por el Señor Procurador General del Trabajo y
los Dres. Guibourg y Fernández Madrid, voto por la negativa.---------------------------------EL DOCTOR BILLOCH, dijo :---------------------------------------------------------------
Por compartir sus fundamentos, adhiero al dictamen del señor Procurador General del
Trabajo, así como a los votos de los doctores Morando, Fernández Madrid y Moroni,
pronunciándome en consecuencia por la negativa.-----------------------------------------------LA DOCTORA ZAPATERO DE RUCKAUF, dijo :----------------------------------------Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Fernández Madrid voto por la negativa
al interrogante planteado.------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR VILELA, dijo :------------------------------------------------------------------Por los fundamentos del dictamen del Señor Procurador General del Trabajo y votos de los
Dres. Guibourg y Fernández Madrid, me pronuncio por la negativa.---------------------------EL DOCTOR ARCAL, dijo:-------------------------------------------------------------------Si por un lado, se conviene en que preavisar no es despedir y no creo quepa otra alternativa
desde que no se trata de una opinión sino que ello debe inferirse indisputablemente del
texto del art. 238 del R.C.T., t.o.; y si, por otro, se repara en que el temario interroga
específicamente sobre una hipótesis de despido a materializarse cuando la garantía de
estabilidad se encuentra vencida, la respuesta a ofrecer a la cuestión planteada, con arreglo
a los dos parámetros trazados no puede ser sino negativa, habida cuenta que no se verifica
en concreto que la iniciativa de segregación haya vulnerado nada.-----------------------------Creo que la ejemplificación propuesta en su ilustrado voto por el Dr. Moroni -del que por
cierto participo- referida a la mejor situación en que se encontraría el empleador que omite
preavisar respecto de aquél que cumplimentó tal obligación, patentiza con expresividad el
acierto de la contestación negativa al interrogante propuesto en esta convocatoria que es,
en definitiva, la que doy por mi parte.--------------------------------------------------------------EL DOCTOR PIGRETTI, dijo :-----------------------------------------------------------Con relación al interrogante que convoca a este plenario y a fin de no incurrir en
repeticiones que considero innecesarias por sobreabundantes, voto, de conformidad a lo
opinado por el Dr. Moroni, por la negativa.------------------------------------------------------EL DOCTOR CORACH, dijo :----------------------------------------------------------------Con remisión a los fundamentos del pronunciamiento de mi distinguido colega, el doctor
Héctor J. Scotti producido con su habitual ilustración, voto 1º) por la NEGATIVA con
relación al caso de la estabilidad propiamente dicha de origen legal; 2º) por la
NEGATIVA con relación al supuesto de la estabilidad derivada de fuente convencional,
salvo lo que en contrario pudiera pactarse al respecto y que deberá ser examinado en cada
caso; 3º) por la AFIRMATIVA en lo que se refiere a la situación prevista en el art. 178
L.C.T. considerando que en esa hipótesis la decisión patronal queda comprendida en el
llamado "período de sospecha".----------------------------------------------------------------------LA DOCTORA PASINI, dijo :------------------------------------------------------------Por compartir los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador General del Trabajo, Dr.
Eduardo Alvarez, voto por la negativa al interrogante planteado.------------------------------EL DOCTOR PUPPO, dijo :----------------------------------------------------------------Compartiendo el criterio sustentado por el Sr. Procurador General del Trabajo, en el
sentido que el acto de "preavisar" no es de "despedir", sino preanunciar una rescisión
futura del vínculo, manteniéndose la relación laboral durante el período del preaviso, voto
por otorgarle una respuesta negativa al interrogante planteado con fecha 12/10/95.-----------
En MINORIA por la AFIRMATIVA votan los doctores: BERMUDEZ, MORELL,
LASARTE, BOUTIGUE, LESCANO, GUTHMANN, VACCARI, CAPON FILAS,
RODRIGUEZ, GONZALEZ, SIMON, RUIZ DIAZ y BALESTRINI, quienes fundan sus
votos en los siguientes términos:-----------------------------------------------------------------EL DOCTOR BERMUDEZ, dijo:-----------------------------------------------------------------Hemos sido convocados para responder el interrogante acerca de los alcances de la
garantía temporal de estabilidad en relación a su vulneración por un preaviso otorgado por
el empleador durante su vigencia y aunque la extinción del vínculo se haya de producir
cuando la primera haya fenecido.---------------------------------------------------------------------Ciertamente, el tema merece algunas reflexiones previas, en especial cuando se trata de
establecer la eficacia de una cláusula legal o convencional que veda al empleador realizar
actos que impliquen el ejercicio de la facultad de rescindir sin invocación de causa.--------Forzoso resulta recordar en esta perspectiva las enseñanzas que hace más de medio siglo
expusiera el maestro Ludovico Barassi al respecto cuando señalaba que "...el poder
ordinario de receso está sujeto a garantías limitativas de diversos géneros, todas vinculadas
a la naturaleza propia de la denuncia en cuanto pone fin a una relación de trabajo, con la
consecuencia de privar al trabajador del medio de sostén, o bien a la empresa de un
colaborador necesario para el cumplimiento de sus fines..." (cfr. Ludovido Barassi,
"Tratado de Derecho del Trabajo", Editorial Alfa, Tomo III, Pág. 322).-----------------------Tal directriz esboza sin equívoco que la institución del preaviso está ligada
indisolublemente a la denuncia del contrato de trabajo por parte de uno de los contratantes
y de ninguna manera alude al efectivo cese por lo cual resultaría artificioso atribuir otro
sentido a la cláusula de garantía que no sea la de abstención total de ejercer esa potestad
por quien estipuló la suspensión de su utilización.-----------------------------------------------Tan es así, que de la sistemática legal resultaría imposible sustraer el preaviso de la
denuncia ya que el mismo legislador y sólo aparentemente vinculado al que otorga el
empleador dispone en el Título respectivo al tratar el instituto "....que despido no podrá ser
retractado, salvo acuerdo de partes..." (cfr. art. 234 del R.C.T.) asimilando preaviso
otorgado con el acto de denuncia.---------------------------------------------------------------Ratifica también esa tesis la solución adoptada en el artículo 236 del citado cuerpo legal en
el cual se recepta la posibilidad que el trabajador sea dispensado de cumplir íntegro el
plazo de preaviso por su voluntad sin perder el derecho al resarcimiento que le corresponda
por el despido, o sea, que siempre campea la nítida idea de que el empleador ha ejercido la
facultad rescisoria al otorgar el preaviso y ello consolida las expectativas del dependiente
más allá de la posibilidad que acuerde la ley al principal si mediara una causa
sobreviviente de extinguir el vínculo por esa razón pues es una alternativa que no altera la
denuncia originaria sin motivación que se erige como acto constitutivo, tan es así que se ha
señalado que "...el preaviso es tiempo, plazo durante el cual la denuncia de la relación de
trabajo, ya perfeccionada, tiene su efecto propio (disolutivo) suspendido..." (cfr. López,
Centeno y Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ediciones de
Contabilidad Moderna, Tomo II, Pág. 938).----------------------------------------------------En esa inteligencia y reitérase al sólo efecto de responder a la pregunta formulada sobre el
alcance real de la garantía de estabilidad temporal es incontrovertible en mi criterio que el
otorgamiento del preaviso configura una violación a la misma y por lo tanto doy mi voto
en sentido afirmativo.-------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR MORELL, dijo :------------------------------------------------------------------
1) El "quid" de la cuestión traída a plenario consiste en determinar si hay o no
vulneración, de una garantía temporal de estabilidad, dado el supuesto descripto en el
temario, es decir cuando el preaviso es dado por el empleador durante la vigencia de esa
garantía pero cuyo efecto extintivo del vínculo se ha de producir después de vencido el
plazo de aquella estabilidad.---------------------------------------------------------------------2) Vulnerar, según el "Diccionario de la Lengua Española ", edic. 1970, deriva del latín
"vulnus" (herida); y transitivo antiguo: "Herir". Según esa fuente, vulnera quien
transgrede, quebranta o viola una ley o un precepto, y en sentido figurado, quien daña o
perjudica a otro (en sus derechos o afecciones).------------------------------------------------La ley laboral argentina tiene establecidas garantías de estabilidad en el empleo para el
trabajador, por distintos motivos a los que ha asignado jerarquía suficiente como para no
reconocer -durante las vigencias de ellas- la validez del ejercicio del poder de denuncia
que le acuerda al empleador en tanto sujeto del contrato de trabajo.---------------------------Correlato de ello es que el acto de denuncia que concreta el ejercicio de dicho poder
carecerá de validez si se lo emite hallándose en vigor el lapso de estabilidad garantizado.
El supuesto que origina esta convocatoria parte de la premisa de que existe un preaviso (es
decir el acto de cumplimiento del deber de preavisar) que no es sino una denuncia expresa
(con plazo) del contrato de trabajo, cuyo efecto extintivo queda sujeto a un plazo, mínimo
en principio. Pero el preaviso es, en si mismo, la declaración del "despido" decidido y
dispuesto por la voluntad unilateral del empleador, aunque aquel efecto extintivo de la
relación, quede diferido para un momento posterior.--------------------------------------------Esa modalidad -plazo- no destituye de su conceptualización jurídica al preaviso y él
traduce, dadas las condiciones fijadas por el temario, un acto prohibido por la ley -o por
otra fuente que la instituyese- de no transgredir o violar la norma que acuerda la
estabilidad temporal del trabajador en el empleo. Dicho preaviso, aunque su plazo venciere
una vez extinguida la vigencia de esa estabilidad subsiste como acto "contra - legem"
porque es indisputable que la ley no quiere que la voluntad unilateral del sujeto empleador
disponga, emita y notifique al titular de una estabilidad garantizada y en vigor al tiempo de
esos actos, que quedará "despedido" en determinado momento futuro.-----------------------El legislador no prevé ninguna distinción, tal como la descripta en el temario. Asimismo,
la norma legal prescribe que pendiente el plazo del preaviso notificado, subsisten el plexo
del derecho, deberes poderes, cargas, etc. de las partes del contrato, con las modificaciones
en favor del trabajador ordenadas al regular dicho instituto del derecho del trabajo. El
"despido" expresado y notificado con el preaviso existe como tal y no es retractable por la
sola voluntad de quien lo dispuso (art. 234, RCT. t.o. dec. 390/76).---------------------------El trabajador que es preavisado cuenta, además, con la facultad de considerar extinguido el
contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo del preaviso notificado, con la única
consecuencia de perder el derecho a la remuneración correspondiente al período faltante
del preaviso. Pero en tal supuesto legal, el trabajador conserva en plenitud el derecho de
percibir "la indemnización que le corresponda en virtud del despido" (cfme.: art. 236, 1er.
párrafo, RCT. cit.).-------------------------------------------------------------------------------------Esa facultad del trabajador preavisado nace en el mismo momento en que es notificado del
mismo, y retornando al caso que nos convoca, si su declaración de considerar extinguido el
contrato se produjere dentro del lapso de estabilidad garantizado que tuviere, no veo cómo
podría desconocérsele válidamente el derecho a percibir las consecuencias
indeminizatorias que, para el caso de despido, prevean las normas que consagren la
estabilidad que le asista.-------------------------------------------------------------------------------Esta disposición legal específica del régimen del preaviso está indicando, junto con la
imposibilidad de retractar el despido que él comporta, que el empleador privado del
ejercicio del poder de denuncia por alguna garantía de estabilidad, cuando decide notificar
el preaviso mientras el lapso de ésta se encuentra en pie, asume conscientemente la
eventual obligación indemnizatoria conexa, si el trabajador preavisado ejerce su facultad
de considerar extinguido el contrato antes de transcurrido el plazo de preaviso y dicha
decisión la adopta aún no vencido el lapso de la estabilidad de que gozare. Al respecto,
cabe insistir que el art. 236, primer párrafo, dice claramente que, en esa hipótesis, el
trabajador que declara anticipadamente extinguido el vínculo, conserva el derecho a
percibir "la indemnización que le corresponda en virtud del despido", y la norma no
circunscribe esa indemnización a la del art. 245 del mismo cuerpo legal pues de ser así lo
hubiera expresado o hubiere remitido a esa última norma. En consecuencia, la
indemnización que le corresponda al trabajador en la hipótesis que examino, en virtud del
despido notificado pendiente el lapso de estabilidad que tuviere garantizada, alcanza a la
prevista por la norma que garantiza dicha estabilidad.--------------------------------------------Esta interpretación la realizo luego de considerar la norma o normas que rigen cada una de
las instituciones del derecho del trabajo, que, en el caso, son las propias del régimen del
preaviso, y ella permite concluir, en virtud de dicho método y a los fines del caso previsto
en la primera parte del art. 9 del RCT, en favor del derecho más favorable para el
trabajador que, con derecho a una estabilidad garantizada en vigor, resulta preavisado de su
despido con prescindencia de cuando venza el plazo del preaviso, si antes o después de la
expiración del lapso de estabilidad de que se tratare. Destaco, para mejor comprensión de
la tesis que sostengo, que el ordenamiento faculta "ipso facto" al trabajador preavisado,
tenga o no vigor una estabilidad garantizada a ese momento, a considerar extinguido el
contrato antes de que se cumpla el plazo del preaviso que se le notificó por el empleador y
con derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido
notificado al ser preavisado. El legislador ha acordado preferencia a la situación del
trabajador preavisado y lo faculta para considerar extinguido el contrato de inmediato, sin
pérdida de los derechos indemnizatorios derivados por el despido notificado mediante el
preaviso.--------------------------------------------------------------------------------------------------Esta conclusión interpretativa del régimen legal del preaviso es una derivación clara y
razonable de dicho instituto y para dar respuesta al interrogante planteado en esta
convocatoria, en sentido afirmativo, porque se guarda coherencia con la explícita
preferencia que la ley acuerda al hecho de la notificación del despido a través del preaviso,
para dejar incólumes los derechos indemnizatorios del trabajador por el mismo, aún en el
supuesto que ejercite la facultad -que le reconoce- de anticipar la extinción sujeta a plazo.
De allí que, en mi opinión, pierda relevancia obstativa el hecho de que el vencimiento del
plazo del preaviso dado por un empleador privado de su poder de denuncia mientras rija un
lapso de estabilidad garantizada, deba producirse después de que expire dicha garantía
(cfme.: art. 9 ley cit.).----------------------------------------------------------------------------------3) A mayor abundamiento, concurre a fortificar la interpretación que he fundamentado que
aún cuando el plazo del preaviso dado vigente la estabilidad garantizada venciere después
que ésta expirase, subsiste el hecho insoslayable de que para la ley -que no distingue ni
limita a ningún efecto la irrestricta vigencia del lapso de estabilidad garantizada-, ha
habido una denuncia expresa del contrato durante esa vigencia y ello, en tanto turbación o
alteración del "statu quo ante" del trabajador garantizado, constituye una vulneración de
una estabilidad existente al tiempo de la notificación. El intérprete judicial no debería
convalidar otra solución distinta en el marco del sistema legal aplicable y de las normas
pertinentes que confluyen para su correcto encuadre, tanto más que la ley no ha distinguido
en contra del trabajador -antes al contrario- en consonancia con las motivaciones que
tuviera la garantía de estabilidad de que se tratare, en función de los bienes jurídicos que la
ley (u otra fuente) haya considerado de prevalente protección y tutela.------------------------Por lo expuesto, me expido por la afirmativa.-------------------------------------------------------
EL DOCTOR LASARTE, dijo :----------------------------------------------------------------Como he sostenido en diversos precedentes (entre otros al votar en las causas
"BORDON" y en la que motiva la presente convocatoria, Sentencia de la Sala III, Nº
63.741, del 31 de agosto de 1992 y Nº 66.661 del 7 de marzo de 1994) creo que debe
responderse afirmativamente a la primera cuestión planteada. Si el trabajador cuenta con
la garantía de estabilidad en su empleo (cualquiera fuese la fuente de origen y cualquiera
también la extensión temporal de ella) el otorgamiento o notificación del preaviso vulnera
la garantía porque supone la ejecución de actos que integran el proceso disolutorio
prohibido. La circunstancia de que la extinción avisada opere a posteriori del vencimiento
de la tutela en nada modifica la cuestión en debate porque siempre supone el ejercicio de
facultades que la fuente en cuestión ha prohibido al empleador mientras dure su vigencia y
porque, al seguir la suerte de lo principal - veda del poder de denuncia - si ello no está
permitido no lo esta en todos sus alcances hasta que concluya el término legal de
protección.-----------------------------------------------------------------------------------------------Me pronuncio pues por la afirmativa.----------------------------------------------------------------EL DOCTOR BOUTIGUE, dijo:------------------------------------------------------------------I. Tomo como punto de partida el primer interrogante que plantea el señor Procurador
General del Trabajo en su dictamen, para discernir si la respuesta a la cuestión traída al
plenario debe responderse afirmativa o negativamente; ese interrogante es “¿Quién
preavisa, despide?” (v. segundo párrafo del dictamen); y a mi juicio sí, está despidiendo,
porque de otro modo no se explicaría que la misma Ley de Contrato de Trabajo, en el
mismo capítulo en el que fija las normas que rigen el “preaviso” (capítulo 1 del título XII,
art. 231 a 239 inclusive) contenga una disposición que no ofrece lugar a ninguna duda
acerca de que PREAVISAR significa DESPEDIR: es el art. 234, en el que se establece que
“El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes” (el subrayado me pertenece).
Esta norma armoniza con otra del mismo capítulo que, en cierto modo, le es correlativa: es
la del art. 236, que establece que “Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el
empleador, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del
vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso,
pero conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del
despido...”, disposición ésta que –en consonancia con la antes transcripta- pone de
manifiesto la evidente virtualidad jurídica extintiva del vínculo que tiene el acto del
preaviso, sólo que diferida su ejecución práctica, ya al plazo legal que por la misma ley
corresponda (art. 231), o a la decisión del trabajador, bien que bajo alguna de las formas
previstas en el art. 240.---------------------------------------------------------------------------------II. Sostento que no cabe duda alguna –en mi criterio- acerca de la significación jurídica de
acto disolutorio que tiene la comunicación del preaviso, por las razones que dejo
expuestas. Pero agrego que, en caso de duda, no debe olvidarse que debe prevalecer la
interpretación más favorable al trabajador (art. 9°, 2ª.. parte, de la misma L.C.T.).-----------III. No debe confundirse (lo digo ya a mayor abundamiento) el sentido de lo dispuesto en
el art. 238, en el que se establece que durante el tiempo del previso “....subsistirán las
obligaciones de las partes...”, norma que quiere decir sólo eso, y no que contradiga ni borre
el sentido claro de las otras disposiciones que he analizado antes.------------------------------En consecuencia con lo que dejo expuesto, voto por la afirmativa al interrogante sometido
a este plenario.------------------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR LESCANO, dijo:---------------------------------------------------------------------
Adelanto respuesta por la afirmativa al temario fijado en la convocatoria del presente
Acuerdo Plenario, porque entiendo que el empleador que previsa durante el período en que
está vigente una garantía temporal de estabilidad irremisiblemente la vulnera, aún cuando
el efecto extintivo del contrato se opera después de vencido el plazo de la susodicha
estabilidad.-----------------------------------------------------------------------------------------------En este sentido, al votar como preopinante en los autos “Fogliano de Ferrando, Antonina c/
Grupo Hexa S.A.” mientras integraba la Sala IV de esta Cámara (sent. N° 60.722 del
30/3/88), sostuve que el prevaiso es el acto que expresa la voluntad precisa e inequívoca
del empleador de resolver el contrato, y la fecha en que tuvo lugar es al que debe
considerarse para establecer si el despido se produjo dentro del llamado "período de
sospecha", sin que tenga ninguna relevancia que aquél se haya dispuesto para comenzar a
operar con posterioridad.------------------------------------------------------------------------------A tal conclusión arribé entonces porque si la ley presume que el despido de la mujer
trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro
del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto (art. 178
LCT), va de suyo que para que el empleador pueda exonerarse de pagar la indemnización
especial (art. 182 LCT) no sólo debe dejar transcurrir todo el período de estabilidad
garantizada sin despedir, sino tampoco preavisar antes del vencimiento, el futuro despido.
Por lo tanto, es mi opinión que en casos análogos en que media una garantía temporal de
estabilidad –ya sea de fuente legal o convencional-, debe imperar el mismo criterio de
interpretación. Ello lo afirmo, porque dentro de un contexto sistemático adecuado debemos
colegir que frente al preaviso otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar
extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento (art. 236 1ra. LCT) y, en la duda
sobre la aplicación de normas legales –no de los hechos- prevalecerá la más favorable al
trabajador (art. 9 LCT).--------------------------------------------------------------------------------Ello explica que el Dr. Morell criteriosamente haya señalado que "dicho preaviso, aunque
su plazo venciere una vez extinguida la vigencia de esa estabilidad, subsiste como acto
contra legem, porque es indisputable que la ley no quiere que la voluntad unilateral del
sujeto empleador disponga, emita y notifique al titular de una estabilidad garantizada y en
vigor de esos actos, que quedará despedido en determinado momento futuro".---------------LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:--------------------------------------------------------------Adelanto que adhiero plenamente al voto de mi colega Dr. Bernardo Lasarte y quiero
sumar a su análisis jurídico algunas consideraciones que hacen a la teleología de las
normas protectorias que informan todo el Derecho del Trabajo.---------------------------------Como dijera el Dr. Morando, el preaviso tiene una finalidad cautelar que se objetiva en
materia laboral en la concesión de un plazo posterior a la denuncia y anterior a la extinción
efectiva del contrato, durante el cual el trabajador tiene la posibilidad de buscar una nueva
ocupación sin verse privado de la remuneración ( el subrayado me pertenece ).-------------La finalidad y el espíritu de la norma específica que nos ocupa es la protección de la
maternidad, pero puede hacerse extensiva a otras situaciones ( dirigente gremial, etc. ) y el
deber de preavisar reside efectivamente en que el conocimiento anticipado de la
finalización del contrato de trabajo es una forma de atemperar los efectos perjudiciales de
la ruptura.------------------------------------------------------------------------------------------------Nadie duda pues que el preaviso, sea que lo consideremos o no parte integrante del acto
resolutorio, es un instituto cuyo objetivo reside fundamentalmente en proteger al
trabajador. Así pues la pregunta que cabe formularnos frente a una norma que crea vacíos
protectorios es, si su aplicación atiende al fin último para el que fuera creada o no.----------En el caso específico que nos convoca, creo que ese objetivo no se cumple, pues si la
finalidad última del Derecho del Trabajo, que se ha plasmado en todas las normas que
tutelan la actividad laboral, es la protección del trabajador y de su fuente de trabajo, no
podemos menos que señalar que aquí y ahora es utópico - por no decir imposible - pensar
que una mujer embarazada o madre de una criatura de menos de siete meses y medio,
pueda encontrar nueva ocupación durante el período de estabilidad temporal que fija el art.
178 de la LCT.-----------------------------------------------------------------------------------------Se trata de una finalidad cautelar de cumplimiento poco menos que imposible.--------------Y si a ello le sumamos las dificultades que le acarrearán en esas condiciones la búsqueda
de nuevo empleo y el perjuicio psicológico que le significará a ella y a su bebé, entiendo
que el principio de buena fe consagrado por el art. 9 de la LCT; el de protección a la
maternidad y a la infancia de los arts. 177/79 y 183 de la LCT.; a la familia, art. 180/82
LCT., al trabajador enfermo, art. 208/213 LCT o al dirigente gremial, art. 48 y cc. ley
23.551, situaciones todas ellas asimilables, no puedo menos que votar en sentido de que:
"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, es vulnerada
por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se
extinga una vez vencida dicha garantía".------------------------------------------------------------EL DOCTOR VACCARI, dijo :-------------------------------------------------------------Aun cuando el Sr. Procurador General del Trabajo ha descripto con precisión el alcance de
las normas que regulan el preaviso y el despido, considero que ello no basta para fundar la
respuesta que la Cámara en pleno debe dar al interrogante que nos convoca y que dice:
"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ¿es ella
"vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el
"contrato se extinga una vez vencida dicha garantía?".-------------------------------------------Lo que debe decidirse es si el empleador está autorizado a anticipar al dependiente amparo
por una garantía, que será despedido cuando ésta finalice. Dicho en términos más técnicos,
si puede ganar el tiempo que corresponde al preaviso notificándolo durante el período de
garantía.--------------------------------------------------------------------------------------------------Desde este punto de vista, se advierte que la cuestión no consiste en preguntarse si quien
preavisa despide o si durante el período del preaviso se mantiene vigente la relación laboral
(algo indiscutible), sino en la posibilidad de que dos institutos que fijan plazos ineludibles
admitan su superposición. Por ello, se puede discurrir mucho sobre la "esencia" del
preaviso o del despido, pero no es ese el tema a decidir.---------------------------------------Considero que debe acudirse a los valores implícitos en las normas que se quiere
interpretar para no perder de vista la trascendencia social de la decisión. Si se trata de
cumplir el ineludible propósito legal de dar protección a la maternidad y a la infancia (arts.
177/79 y 183 LCT), a la familia (arts. 180/82 LCT.), al trabajador enfermo (arts. 208/13
LCT) o al dirigente gremial (arts. 48 y cc. ley 23.551), la piedra de toque del resultado
serán sus consecuencias prácticas.--------------------------------------------------------------El despido es un acto complejo, integrado en un proceso que tiene cierta duración, que
depende de la antigüedad del trabajador y que puede ser interrumpido o suspendido por
causas previstas en la ley ( arts. 236, 239 y cc. LCT ).----------------------------------------La respuesta negativa al interrogante, tal como está formulado en la convocatoria, significa
superponer los institutos en juego, posibilidad que no aparece prohibida expresamente.
Pero en materia laboral hay prohibiciones implícitas, que motivan decisiones judiciales
todos los días.-------------------------------------------------------------------------------------------Estimo que es nulo el preaviso notificado antes de que venzan las garantías legales o
convencionales porque debe prevalecer el principio que establece que las garantías
laborales se suman y no se restan.--------------------------------------------------------------------Por otra parte, pienso que no es prudente en estos tiempos en que asistimos al mayor
desempleo de la historia argentina, acortar los plazos de los actos que empujan al
trabajador al cese forzoso. ¿Acaso responderemos a la moda de flexibilizar aún más las
relaciones laborales?.-----------------------------------------------------------------------------------Voto por la afirmativa.---------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR CAPON FILAS, dijo :-----------------------------------------------------------Los períodos de estabilidad, garantizando al trabajador la permanencia en el empleo, le
brindan tranquilidad interior para planificar su vida y la del grupo familiar.------------------La interferencia del empleador en esa relativa paz, comunicándole su voluntad de despido,
no luce acorde con la cobertura constitucional del trabajo y expresa una clara invasión del
terreno ajeno: en el caso, rompe la interioridad del trabajador afectado impidiéndole gozar
plenamente la estabilidad mencionada.--------------------------------------------------------------Planteado así el tema, la respuesta es clara: el preaviso emitido por el empleador durante el
período de estabilidad constituye una invasión antijurídica de la esfera del trabajador.------Siendo así es ineficiente y debe ser emitido nuevamente, una vez vencido el período de
estabilidad.-----------------------------------------------------------------------------------------------Por estas razones, voto por la afirmativa.-----------------------------------------------------------LA DOCTORA RODRIGUEZ, dijo :--------------------------------------------------------Se somete a consideración plenaria si el preaviso otorgado por el empleador durante la
vigencia de una garantía temporal de estabilidad legal o convencional para que el contrato
se extinga una vez vencido el plazo pertinente, vulnera tal garantía.----------------------------Tal como lo puntualizara el Dr. Jorge G. Bermúdez -cuyos argumentos comparto y doy
aquí por reproducidos en homenaje a la brevedad-, dado que el preaviso integra el proceso
disolutorio del vínculo (conf. arg. arts. 234, 236 LCT), su otorgamiento o notificación
durante la vigencia del plazo de la garantía de estabilidad vulnera la misma aún cuando la
extinción se opera con posterioridad en tanto ello siempre supone el ejercicio de facultades
que en tal período se encuentran prohibidas, por lo que voto por dar respuesta afirmativa al
interrogante que se somete a consideración.--------------------------------------------------------LA DOCTORA GONZALEZ, dijo :-----------------------------------------------------------Por compartir las argumentaciones vertidas por los Dres. Jorge Bermúdez, Bernardo
Lasarte y José E. Morell, voto por la afirmativa al interrogante planteado.--------------------EL DOCTOR SIMON, dijo:------------------------------------------------------------------Por los fundamentos dados por los Dres. Bermúdez y Morell, voto por la afirmativa al
interrogante planteado a este Plenario.-----------------------------------------------------------EL DOCTOR RUIZ DIAZ, dijo :---------------------------------------------------------------Por compartir los fundamentos vertidos por el Dr. Luis Raúl Boutigue, adhiero a su voto
por la afirmativa.------------------------------------------------------------------------------------EL DOCTOR BALESTRINI, dijo :----------------------------------------------------------Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Lescano voto por la afirmativa al
interrogante planteado.--------------------------------------------------------------------------Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORIA, RESUELVE: fijar la siguiente
doctrina:----------------------------------------------------------------------------------------" Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es
"vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el
"contrato se extinga una vez vencida dicha garantía".---------------------------------------------
Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces y el señor Procurador General del
Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.-------------------------------------