RESUMEN El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
RESUMEN
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador,
inicia estableciendo que: “El Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia,…”.
Los derechos garantizados Constitucionalmente tendrán
eficaz garantía de ejecución y reconocimiento directo e
inmediato; van unidos con un sistema de protección y
garantía que los asegure frente a vulneraciones y
amenazas.
Se contempla las garantías jurisdiccionales plenamente
justiciables; una de estas, la Acción de Protección tiene
“…por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en el Constitución, y podrá interponerse
cuando
exista
una
vulneración
de
derechos
Constitucionales por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial…”.
Sin embargo, los administradores de justicia, sustentan
sus resoluciones aplicando las normas de las “Reglas de
Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la
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Corte Constitucional para el período de transición”
dictadas por la Corte Constitucional, reglas a seguir en el
trámite de las Acciones de Protección, cuyo Art. 50 trata
sobre su improcedencia, y aplicando su literal a),
sentencian declarándola, pues la consideran como acción
subsidiaria, de aplicación cuando no existen otras vías de
impugnación, en una mal entendida residualidad,
sin
considerar que la Acción de Protección contenida en el
Art. 88 de la Constitución vigente, es de carácter tutelar y
reparadora, y por lo tanto, una garantía para el
reconocimiento y aplicación directa e inmediata de los
derechos y por lo tanto no residual.
PALABRAS CLAVE: Constitución, Estado, Derecho,
Acción de Protección, Aplicación Directa.
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INDICE
INTRODUCCION
10
CAPITULO I
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
1.1.-El Estado legal……………………………………
15
1.2.-El Estado de derecho……………….…………...
18
1.3.- El Estado Social de Derecho……………….….
19
1.4.- El Estado Constitucional de Derechos……….
20
1.4.1.- Implicaciones de la nueva definición del
Estado Ecuatoriano en la Constitución del
2008................…………………………………...
22
1.4.2.- Aplicación directa e inmediata
de las normas Constitucionales……….….......
26
CAPITULO II
DEFENSA DE LA CONSTITUCION
2.1.- Generalidades……………………………….…
29
2.2.- La Corte Constitucional en el Ecuador……..
32
2.2.1.- Atribuciones………………………........
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34
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CAPITULO III
LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES
3.1.-
Las
garantías
Constitucionales
en
el
Ecuador…...............................………………
3.2.-
38
Descripción de las garantías jurisdiccionales
en el Ecuador………………... .....................
43
3.2.1.- Acción de Protección…………………….....
43
3.2.2.- Acción de Hábeas Corpus…………….…..
44
3.2.3.- Acción de Acceso a la Información Pública
45
3.2.4.- Acción de Hábeas Data…………………….
45
3.2.5.- Acción por Incumplimiento………………..
46
3.2.6.- Acción Extraordinaria de Protección………
46
3.3.- Principios comunes…………………………...
46
3.4.- Medidas cautelares……………….…….…….
49
CAPITULO IV
LA ACCION DE PROTECCION
4.1.- El Amparo en la Constitución de 1998……
50
4.2.- La Acción de Protección en la Constitución del
2008…………………….…….....................
54
4.2.1.- La Acción de Protección como núcleo
de las garantías jurisdiccionales………......……
56
4.2.1.1.- Acción tutelar…………………...………
56
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4.2.1.2.- Acción cautelar…………………..
58
4.3.- No Residualidad………………….………….
59
4.3.1.- La Legalidad y la Constitucionalidad……
61
4.3.2.- Reglas de procedimiento para el ejercicio de
las competencias de la Corte Constitucional
para el período de transición….…..…...…
64
4.3.3.- Análisis del Art. 50 de las Reglas de
procedimiento…………….....................…
4.3.4.-
La
Constitución
de
1998
supera
residualidad………………...….................
67
la
71
4.3.5.- Consecuencias…………………………..
74
Conclusiones…………………………………….
75
Bibliografía………………………………………..
80
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“LA
ACCION
DE
PROTECCION
EN
LA
CONSTITUCION ECUATORIANA Y LAS REGLAS DE
PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE LAS
COMPETENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
PARA
EL
PERIODO
DE
TRANSICION.-
No
residualidad”
Tesina previa a la obtención del
Título de Diploma Superior en
Derecho
Constitucional
y
Derechos Fundamentales.
Autor:
Dr. Ecuador Alvarez Cisneros
Director:
Dr. Carlos Castro Riera
CUENCA – ECUADOR
2009
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La presente tesina con sus
contenidos
son
de
responsabilidad del autor.
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DEDICATORIA
El presente trabajo dedico
a mi esposa y a mis hijos.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco
al
señor
Doctor
Carlos Castro Riera por su
gentileza al dirigir la presente
tesina y por su contribución con
sus
conocimientos
en
el
presente trabajo.
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INTRODUCCION
La Constitución de la República del Ecuador publicada en
el R. O. Nº 449 el 20 de octubre de 2008, en el inciso
primero del Art. 1, establece que: “El Ecuador es un
Estado Constitucional de derechos y justicia, social,
democrático,
soberano,
independiente,
unitario,
intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma
de república y se gobierna de manera descentralizada”.
“Constitucional de derechos y justicia”, conceptualiza que
los derechos garantizados Constitucionalmente tendrán
una eficaz garantía de ejecución y reconocimiento en
forma directa e inmediata.
La Constitución como expresión de nuevos actores
políticos sociales que irrumpen en el escenario público
ecuatoriano con visión y pensamiento moderno, deriva en
aquello que los expertos han manifestado al calificarla
como garantista.
Garantista en cuanto, ella misma y dentro de sus
principios, ordena al Estado para que dentro de sus
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deberes primordiales los garantice tal y como lo describe
el Art. 3.1: “Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales,…..”
Se trata en definitiva de que los derechos fundamentales
tengan vigencia jurídica real y efectiva, para lo cual, debe
ir unido con un adecuado sistema de protección y
garantía que asegure su eficacia y la reacción frente a
sus vulneraciones y amenazas.
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Precisamente,
vulneraciones
ante
y
las
posibles
amenazas
a
los
y
eventuales
derechos,
la
Constitución contempla las garantías jurisdiccionales a
efecto de que sean plenamente justiciables; y, dentro de
estas, tenemos la Acción de Protección que tiene “…por
objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en el Constitución, y podrá interponerse
cuando
exista
una
vulneración
de
derechos
Constitucionales por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial…”.
Al producirse una vulneración o amenaza de un derecho
Constitucionalizado, el afectado puede proponer una
Acción de Protección ante uno de los señores jueces,
mismos que al avocar conocimiento, se convierten en
jueces Constitucionales.
Se presenta entonces el problema cuando los operadores
o administradores de justicia (generalizados a efecto del
presente
trabajo)
no
acostumbrados
a
aplicar
directamente las normas Constitucionales a los actos
administrativos
y
jurisdiccionales,
sustentan
sus
resoluciones aplicando las normas contenidas en las
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“Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las
competencias de la Corte Constitucional para el período
de transición”, dictadas por la Corte Constitucional luego
de que los miembros del anterior Tribunal Constitucional
auto asumieron las competencias que la Constitución
entrega a la Corte, y que se encuentran publicadas en el
Registro Oficial Nº 446 del 13 de noviembre del 2008.
En estas reglas, se encuentra el procedimiento a seguir
para que los jueces Constitucionales tramiten las
Acciones de Protección, en cuyo Art. 50 de estas se trata
sobre la improcedencia de la acción.
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Aplicando el literal a) del Art. 50, sustentan sus
sentencias declarando la improcedencia, al considerar a
la Acción de Protección como residual, es decir, como
una acción subsidiaria que cabe interposición cuando no
existen otras formas o vías de impugnación del acto.
En estas circunstancias, el presente trabajo tiene por
objeto el análisis sobre la mal entendida residualidad y
por el contrario el carácter tutelar y reparador de la
Acción de Protección contenida en el Art. 88 de la
Constitución vigente, para lo cual, se pretende realizar un
análisis sobre la supremacía Constitucional tratando
someramente sobre los diferentes Estados (legal, de
derecho,
social
de
derecho
y
Constitucional
de
derechos), la nueva definición del Estado ecuatoriano y
la aplicación inmediata y directa de las normas
Constitucionales; una descripción de las garantías
jurisdiccionales y sus principios comunes en nuestra
Constitución; la acción de Protección propiamente; y, su
residualidad.
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CAPITULO I
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
1.1.-
El Estado Legal.-
En el Estado Legal, la ley se ubicaba en el centro del
ordenamiento normativo y en su entorno las otras fuentes
jurídicas, las inferiores y la misma Constitución.
La
Constitución
se
consideraba
un
sistema
de
declaraciones programáticas políticas que pertenecía al
ámbito del derecho político, mas no como derecho
normativo aplicable inmediata y directamente por las
autoridades administrativas y jueces, haciendo que la
aplicación de la Constitución dependa de la existencia de la
ley, de tal manera que la aplicación Constitucional
dependía del principio de legalidad que penetró el ámbito
del derecho a través de la figura de la reserva legal, pues
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solamente a través de la ley se podía crear, restringir o
anular los derechos de las personas y las obligaciones1.
El principio de legalidad, como construcción de la norma al
arbitrio del legislador y sus mayorías coyunturales, resulta
que “…es válida no por ser justa, sino exclusivamente por
haber sido <<puesta>> por una autoridad dotada de
competencia normativa2, no correspondía generalmente a
las mayorías sociales con participación intrascendente en
la democracia indirecta; de donde, la ley controlaba todo y
por lo tanto, es el legislador quien gobernaba cumpliendo
una inmediación entre sectores minoritarios (grupos de
poder coyunturales) y el poder.
En el estado legal, la separación misma de poderes
resultaba una entelequia, pues, si teóricamente se
pregonaba la separación e independencia de los mismos;
el poder ejecutivo se proyectaba como ejecutor de lo que la
ley le permitía y el poder judicial la aplicaba al ser la
premisa mayor, acarreando como resultado lógico, que el
“hacedor” de la ley, esto es, el legislativo y en definitiva el
1
CASTRO Carlos, “El Estado Constitucional y Corte Constitucional”, conferencia, salón de la ciudad, Cuenca,
27/08/2008.
2
FERRAJOLI Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en NeoConstitucionalismo (s), Miguel Carbonell
(Ed.), Trotta S.A., Madrid, 2003, pág. 16.
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legislador, es quien aseguraba el control, por lo tanto, sus
mayorías
coyunturales
acumulaban
el
poder,
sin
corresponder por supuesto a las mayorías sociales.
En estas circunstancias, la ley quedaba legitimada por obra
de la voluntad soberana del pueblo que entregaba “el
poder” a sus “legítimos representantes”, y por lo tanto,
“…se ubicaba en el centro del ordenamiento normativo y en
su entorno las otras fuentes jurídicas, las inferiores y la
misma
Constitución”,
resultando
que
“….la
ley
era
prácticamente la única fuente de derecho verdadera; dicho
de otro modo, era la fuente de fuentes. [y]... en el Estado
Legal la Constitucionalidad no era más que un componente
accesorio de la legalidad…. ”3, pues “…el principio de
legalidad suponía la reducción del derecho a la ley y la
exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de las demás
fuentes del derecho4.
Aquella inmediación para el mantenimiento del poder
social, se confirma cuando “El dogma de la infalibilidad del
3
FAVOREAU Luis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalidad del derecho”, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1ª Edición, Bogotá, Colombia, 2000, págs. 10 y 11.
4
ZAGREBELSKY Gustavo, “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Colección Estructuras y Procesos, Serie
Derecho, Traducción de Marina Gascón, 6ª Edición, Editorial Trotta S:A:, Madrid, 2005, pág. 24.
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legislador y de la ley protectora de las libertades conduce a
sacralizar la legalidad5
1.2.-
El Estado de Derecho.-
Si bien el Estado de Derecho conllevó sustantivamente
hacia las funciones y fines del Estado relievando la
protección y promoción del desarrollo de la población, en
donde la sociedad y no la autoridad del Estado (legislativo),
comenzaba a ser el punto central6, ubicó a la Constitución
en el sistema de fuentes, pues el “derecho” se identifica
con la “ley”, desembocando en una situación en el que los
derechos
fundamentales
quedaban
en
los
textos
Constitucionales y los instrumentos internacionales de
derechos en declaraciones líricas de la diplomacia.
El Estado de derecho continuo identificándose como el
régimen de la ley, en donde el poder legislativo se
constituyó en el verdadero poder al establecer los vínculos
y límites del poder; el estado se encontraba al servicio del
legislativo y no de las personas, en donde el formalismo
legal llevó a subsumir la realidad en cuanto regulación
5
6
FAVOREAU Luis, ob cit., pág. 18.
ZAGREBELSKY Gustavo, ob cit., pág. 23.
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jurídica a lo normativo, pues el derecho en nombre de la
neutralidad
no
altera
la
realidad,
permaneciendo
y
acentuándose los conflictos sociales, perdiendo la ley la
capacidad de prevenir conflictos7.
1.3.-
El Estado Social de Derecho.-
El Estado social de derecho no rechaza la protección de los
derechos
individuales,
los
perfecciona
mediante
intervención del Estado, protege a la sociedad
la
y a los
individuos como integrantes de esa sociedad por acción
directa, en donde
a más de ser el garante de valores
esenciales del ser humano, es promotor de estos.
Se presenta como resultado de las luchas sociales,
perseguía
limitar
la
economía
liberal
individualista,
asumiendo los correctivos con intervencionismo público, sin
embargo, se “…..colocan obstáculos solo al Estado, pero
que no le establecen responsabilidades para con la
sociedad, es decir, el Estado si bien garantiza la libertad de
bienes y personas, igualdad, etc., pero no actúa para hacer
efectivos los mismos, es simplemente un observador,
donde hay diferencias económicas entre los miembros de
7
CASTRO Carlos, ob cit.
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la sociedad, nada hace, pese a que el fuerte impone
condiciones al débil…”8.
1.4.- El Estado Constitucional de Derechos.-
El Estado Constitucional, como definición y complementado
como de derechos y justicia, parte de la distinción entre
democracia formal y democracia sustancial, en donde la
dignidad de las personas se convierte en valor fundamental
en virtud de ser integradora y fundamentadora de los
derechos humanos, que a su vez se constituyen en su
expresión más directa e inmediata.
En el Estado Constitucional, “La ley, por primera vez en la
época moderna, viene sometida a una relación de
adecuación, y por lo tanto, de subordinación, a un estrato
más alto de derecho establecido por la Constitución”9, en
donde todos los poderes públicos, incluido el legislador que
“…
no
puede
constituyente)
ni
extender
restringir
(en
(en
detrimento
del
poder
beneficio
del
poder
reglamentario) su propia competencia, so pena de ver
sancionadas sus incompetencias positivas o negativas por
8
MORENO Yánez Jorge, “Hacia un Estado social, de derecho y autonomías”, PUDELECO Editores S.A., Quito,
2003, pág. 53.
9
ZAGREBELSKY Gustavo, ob cit., pág. 34.
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el pronunciamiento de inconstitucionalidad de la ley…”10, se
encuentran obligados y vinculados entre sí; en general, lo
propios jueces se transforman de la inercia en aplicadores
del respeto y aplicación de los derechos fundamentales y
de la Constitución como esencia y razón de ser del Estado,
produciéndose una “…transformación (que) se debe a lo
que
podría
llamarse
la
activación
de
los
textos
Constitucionales por parte del juez Constitucional;…”11.
La igualdad ante la ley de la tradición liberal del Estado
legal, es sustituida por la igualdad de derechos cuya
condición es impuesta por la desconcentración del poder
(ya no descansa en el legislador) y una verdadera
independencia de la jurisdicción Constitucional al servicio
de los derechos fundamentales, en donde, “…se intenta
poner remedio a los efectos destructivos del orden jurídico
mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de
fuerza obligatoria incluso para el legislador”12.
“…la Constitucionalidad ha reemplazado la legalidad en
cuanto a su función de vehículo de valores esenciales […],
en adelante, es la Constitucionalidad la que se considera
10
FAVOREAU Luis, ob cit., pág. 22.
FAVOREAU Luis, ob cit., pág. 21.
12
ZAGREBELSKY Gustavo, ob cit., pág. 39.
11
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garante
del
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales, y no la legalidad”13.
La
legalidad
se
vuelve
un
componente
de
la
Constitucionalidad, siendo la Constitución en el Estado
Constitucional la fuente de fuentes e instrumento de
derechos y garantías; se formula entonces “…el carácter
Constitucional del Estado, se incluye y se supera
cualitativamente el Estado Legal…”14.
1.4.1.- Implicaciones de la nueva definición del Estado
Ecuatoriano en la Constitución del 2008.-
La Constitución del Ecuador aprobada en el referéndum del
28 de septiembre de 2008 y publicada en el R. O. Nº 449 el
20 de octubre de 2008, en el inciso primero del Art. 1,
establece que: “El Ecuador es un Estado Constitucional de
derechos
y
justicia,
social,
democrático,
soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de república y se gobierna de
manera descentralizada”.
13
FAVOREAU Luis, ob cit., pág. 22.
CASTRO Riera Carlos, “La Acción de Protección”, artículo publicado en Diario El Mercurio de Cuenca, 24 de
febrero de 2009, pág. 4B.
14
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La coyuntura de poder, “.....y ante la evidencia de la escasa
identidad entre intereses de los representantes políticos y
los representados….”15, en el que se presenta la posibilidad
de una Asamblea Constituyente (aprobada el 15 de abril de
2007 mediante consulta popular), impulsa la necesidad de
avanzar a un nuevo modelo de Estado como proyección de
un Constitucionalismo actual, acorde a los tiempos y de
transformación social.
La nueva definición del Estado ecuatoriano plasmada en la
Constitución, al formularse el carácter “Constitucional de
derechos y justicia”, supera cualitativamente a los Estados
legal, de derecho y social de derecho.
La Constitución vigente, superando la noción o definición
de Estado de Derecho como “Derecho vigente”, en una
línea
de
avanzada,
“…coloca
directamente
“lo
Constitucional” como centro del acuerdo jurídico político de
la sociedad y ubica inmediatamente “de derechos”, en
plural que supone que el Estado es garante de ellos…”16,
en la afirmación de que los derechos que se consagran,
prevalecen incluso sobre “el Derecho”, sobre las normas
15
MARTINEZ Delmau Rubén, “El proyecto de Constitución del Ecuador como último ejemplo”, en País Afuera,
pág.67.
16
ARIAS Tania, “Ecuador un estado Constitucional de derechos”, en Nuestra Constitución: Nuestro futuro, pág. 15.
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generales e incluso sobre la propia Constitución cuando
puedan limitar un derecho, de tal manera que, como
manifiesta Luigi Ferrajoli, la Constitución se convierte en un
modelo garantista para que “el Derecho” y por tanto los
derechos fundamentales no solo tengan vigencia y validez
formal, sino vigencia y validez material, donde la forma y la
sustancia,
la
legitimidad
formal
y
sustancial
se
correspondan en la realidad -derecho real-, lo que implica
que los derechos fundamentales tengan efectiva vigencia y
plena eficacia judicial, para lo cual se establece un sistema
de garantías que construyan a todo el Estado en sus
diversas funciones y actividades, implicando a su vez la
construcción de una nueva sociedad, basada en nuevos
modelos de desarrollo y de una democracia sustancial.
La
conceptualización
del
Estado
ecuatoriano
como
“Constitucional de derechos y justicia”, implica que los
derechos garantizados tendrán una eficaz garantía de
ejecución y por lo tanto de real reconocimiento en forma
directa e inmediata, y que implica la necesaria y obligatoria
intervención de la voluntad política del poder en lo que
tiene que ver a la función ejecutiva y la jurisdiccional; de tal
manera que, la situación sea favorecida por el sistema
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contemplado dentro de las garantías jurisdiccionales, es
decir, que sean plenamente justiciables.
Implica sintéticamente que, incluso, la misma función
legislativa se encuentra sometida a normas superiores, a
principios intangibles y a control de otro poder autónomo e
independiente, en este caso, la Corte Constitucional.
De
otro
lado,
acostumbrados
Constitucionales
los
a
operadores
aplicar
a
los
de
la
directamente
actos
justicia
las
no
normas
administrativos
y
jurisdiccionales, van necesariamente a tener que entrar y
acoplarse a esta nueva cultura de Constitucionalidad,
privilegiándola, informándose y formándose en el Derecho
Constitucional Jurisprudencial, pues en un sistema de
justicia
Constitucional
concentrado
en
la
Corte
Constitucional, será esta instancia la encargada de expedir
la interpretación uniforme de la Constitución, generando de
por sí una mayor seguridad jurídica.
Mas
aplicación
de
la
Constitución,
menos
leyes,
consecuentemente, nos avocamos a un mayor debate
público y democrático y evidentemente al ejercicio de una
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nueva convivencia democrática, de lo cual resulta que se
supera la aplicación fraccionada de la Constitucionalidad,
pues siendo
la misma una sola, la interpretación será
uniforme.
Finalmente, se define un Estado Constitucional no como un
“Estado con Constitución”, sino como “Estado con control”,
para la defensa e imperio de la Constitucionalidad en la
actuación de los poderes públicos y de la propia sociedad
para que los derechos fundamentales estén resguardados
e incólumes, de manera que la Constitución con normativas
garantizadas, se “…genera de modo directo derechos y
obligaciones inmediatamente exigibles…”17
1.4.2.- Aplicación directa e inmediata de las normas
Constitucionales
La aplicación directa e inmediata de la Constitución con
base en “…el principio de aplicación directa de la
Constitución, que se fundamenta en que las normas
Constitucionales
no
son
simples
enunciados
o
declaraciones de principios, por lo que sus disposiciones
17
PRIETO Sanchis Luis, “NeoConstitucionalismo y ponderación judicial”, en NeoConstitucionalismo (s), Miguel
Carbonell (ed.), Trotta S.A., Madrid, 2003, pág. 128.
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deben hacerse valer aun cuando el legislador no las haya
desarrollado…18;
se
desarrolla
en
la
Constitución
ecuatoriana en el Art. 11.3 del Título II sobre Derechos,
capítulo primero referente a “Los principios de aplicación de
los derechos”, que ordena: “Los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías
Constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá
alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos
ni para negar su reconocimiento”.
Directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
organismo
estatal,
sin
que
sea
necesario
ningún
18
OYARTE Martínez Rafael, “La Acción de Amparo”, en Los Derechos Fundamentales, Nº 3 de la serie
Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, 1ª Edición, Pérez Tremps Pablo et. al., Corporación
Editora Nacional, Quito, 2004, pág. 160.
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requerimiento, sino de oficio, implica incluso que cuando la
propia función legislativa no ha dictado o desarrollado
normas que la propia Constitución manda, esta omisión no
puede ni justifica la inobservancia de ninguna norma
Constitucional,
de
lo
contrario
se
producen
inconstitucionalidades por omisión de acuerdo al Art 436.10
de
la
carta
fundamental,
incluso,
la
propia
Corte
Constitucional puede dictar la norma de manera provisional
y hasta ejecutar el acto.
Igualmente, la directa e inmediata aplicación de oficio,
ratifica el ejercicio de los derechos y las garantías
Constitucionales sin exigencia de condiciones o requisitos
no establecidos en la Constitución o la ley.
Finalmente, cuando es inaplicada la Constitución, los
derechos
son
justiciables
ante
los
organismos
correspondientes, para lo cual, tampoco podría justificarse,
mucho menos alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento con la intención de
desechar la acción por esos hechos ni mucho menos para
negar su reconocimiento.
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CAPITULO II
DEFENSA DE LA CONSTITUCION
2.1.-
Generalidades.-
Un régimen democrático y Constitucional depende de que
la Constitución sea norma suprema y, la Constitución
ecuatoriana en el primer inciso de su Art. 424 así lo declara
cuando en su Título XII sobre la supremacía Constitucional
y dentro de sus principios dice: “La Constitución es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder
público
deberán
mantener
conformidad
con
las
disposiciones Constitucionales; en caso contrario carecerán
de eficacia jurídica”.
La supremacía Constitucional se efectiviza con control
Constitucional, por lo cual, la finalidad última para
resguardar los principios de regularidad del ordenamiento
jurídico del que la Constitución es condición de validez y
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unidad19, y el rol de la justicia Constitucional para su
supremacía, defensa o garantía Constitucional, en nuestro
país radicaba en el anterior Tribunal Constitucional
(Constitución de 1998) y con la Constitución vigente, lo
cumple la Corte Constitucional, denominaciones que para
Agustín Grijalva son equivalentes y que se “…adopta la
denominación
de Corte para
enfatizar los cambios
estructurales que introduce, entre los que destaca el
fortalecimiento del carácter jurisdiccional del anterior
(actual) Tribunal Constitucional”20
El control Constitucional de los actos normativos radicaba,
por una parte en un Tribunal Constitucional de origen
político partidista y corporativo que expedía resoluciones
con efectos generales, y por otra, en los jueces que en las
causas
judiciales
inaplicaban
disposiciones
que
consideraban inConstitucionales, con efectos interpartes.
De otro lado, siendo el eje esencial la vigente Constitución
de derechos y, siendo el regulador la Corte Constitucional,
19
MORALES Tobar Marco, “El Tribunal Constitucional del Ecuador”, en La estructura Constitucional del Estado
ecuatoriano, Nº 24 de la serie Estudios jurídicos, 1ª Edición, Andrade Ubidia Santiago et. al., Corporación Editora
Nacional, Quito, 2004, p. 192.
20
GRIJALVA Agustín, “La Corte Constitucional y el fortalecimiento de las garantías”, en La carta de Derechos y
Garantías, Análisis Nueva Constitución, Revista de análisis político La Tendencia, edición ILDIS, Quito, 2008, pág.
119.
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“La
jurisdicción
Constitucional
debe
ejercitar
sus
competencias procurando interferir en la menor medida
posible en las competencias de los demás poderes del
Estado; su función es asegurar que estos no sobrepasen
los límites Constitucionalmente establecidos, sin caer en la
tentación de ser ella la que construya esos límites, a ella le
corresponde interpretarlos, no trazarlos. Ciertamente la
barrera entre ambas tareas es difícil de establecer, pero en
esa dificultad es en la que adquiere pleno sentido el
“autocontrol” de la jurisdicción Constitucional”21, por lo que,
conociendo nuestra cultura jurídica, ¿Qué sucederá si los
miembros de la Corte Constitucional no llenan las
expectativas creadas?
Sin embargo, para el control Constitucional y de las
garantías específicas que Constitucionalmente obligan a la
sociedad y a los poderes públicos al cumplimiento de los
derechos fundamentales, es decir, a la vigencia de un
“Estado Constitucional de derechos y justicia”, se presenta
como un avance histórico y trascendental de nuestra
Constitución, la creación de la Corte Constitucional,
21
PEREZ Tremps Pablo, “La jurisdicción Constitucional en el Ecuador”, en La estructura Constitucional del
Estado ecuatoriano, Nº 24 de la serie Estudios jurídicos, 1ª Edición, Andrade Ubidia Santiago et. al., Corporación
Editora Nacional, Quito, 2004, p. 183.
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partiendo de la distinción entre juez ordinario y juez
Constitucional, siendo su objeto el control, interpretación y
administración de justicia Constitucional.
2.2.-
La Corte Constitucional en el Ecuador.-
La Corte Constitucional es el máximo organismo de control,
interpretación y administración de justicia Constitucional
según dispone el Art. 429 de la Constitución, misma que
para ser independiente y evitar dependencia de poderes,
goza de autonomía administrativa y financiera (Art. 430) y
sus miembros no están sujetos a juicio político ni pueden
ser
removidos
por
quienes
los
designan,
siendo
responsables por sus actos al poder ser acusados por la
Fiscalía y juzgados por la Corte Nacional de Justicia, o
destituidos por la propia Corte Constitucional (Art. 431), de
la misma manera que son nombrados para períodos
extensos (9 años) para evitar la dependencia del poder
político, sin reelección inmediata y renovaciones por tercios
cada tres años (Art. 432).
Sin embargo, la independencia no depende únicamente de
las normas Constitucionales sino de la voluntad política de
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las diferentes funciones del Estado y de la discusión,
debate y lucha democrática de los ecuatorianos. “La Corte
Constitucional puede y debe operar como un contrapeso
legítimo al poder del ejecutivo y de la Asamblea Nacional,
un contrapeso orientado no a obstaculizar sino a coordinar
y complementar la actividad del Presidente y de los
legisladores de forma que la actividad de estos esté
Constitucionalmente canalizada;…”22
De otro lado, ante la hipótesis de extralimitaciones de la
Corte,
para
evitar
verse
“…deformado
por
una
extralimitación de sus competencias […], hay factores
jurídicos y políticos que la limitan, tales como la
enunciación
explícita
de
sus
atribuciones
en
la
Constitución…”23.
“La discusión, debate
y lucha democrática de los
ecuatorianos” se encuentra plasmada en la posibilidad de
recurrir a la Corte Constitucional para plantear acciones
Constitucionales, atribución genérica para todo ciudadano,
cuya
legitimación
activa
corresponde
“a
cualquier
22
GRIJALVA Jiménez Agustín, “Perspectivas y desafíos de la Corte Constitucional”, en Desafíos Constitucionales.
La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, 1ª Edición, Ávila Santamaría et. al. Editores, Quito, Ecuador,
2008, pág. 278.
23
GRIJALVA Jiménez Agustín, ob cit., págs. 260 y 261.
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ciudadana o ciudadano individual o colectivamente” (Art.
239).
Se cierra el círculo con la norma del Art. 440 que prescribe
que “Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional
tendrán el carácter de definitivos e inapelables”.
2.2.1.- Atribuciones
- La Corte Constitucional es el máximo organismo de
interpretación
Constitucional
(Art
429)
con
carácter
exclusivo, obligatorio y general; y, de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado ecuatoriano (Art 436.1).
- Control Constitucional para el conocimiento y resolución
de acciones públicas de inconstitucionalidad contra actos
normativos generales con efecto de invalidez de las normas
declaradas inconstitucionales (Art 436.2).
- Declaración de oficio de la inconstitucionalidad de normas
conexas (Art 436.3) cuando en los casos sometidos a
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conocimiento de la Corte, el organismo detecte normas
jurídicas inconstitucionales que se relaciones con aquellas
por las cuales se demanda su inconstitucionalidad.
- Inconstitucionalidad de los actos administrativos con
efectos generales emitidos por autoridad pública (Art
436.4), pues si al contrario, son actos administrativos con
efecto individual, existen otras acciones Constitucionales.
-
Conocimiento
y
resolución
sobre
acciones
de
incumplimiento a petición de parte (Art 436.5) a efecto de
garantizar la eficiencia del sistema jurídico asegurando el
cumplimiento
de
las
normas
jurídicas
o
actos
administrativos de carácter general y de las sentencias o
informes de organismos internacionales de derechos
humanos.
- Jurisprudencia obligatoria o vinculante (Art 436.6) sobre
las garantías jurisdiccionales, en concordancia con el Art.
86.3, y sobre los casos seleccionados, entendidos que
serán casos tipo o de especial complejidad.
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- Dirimencia en conflictos de competencia o atribuciones
entre funciones del Estado u órganos establecidos en la
Constitución (Art 436.7)
- Control de Constitucionalidad de las declaratorias de los
estados de excepción (Art 436.8), que serán de oficio y de
modo inmediato cuando implique la suspensión de
derechos Constitucionales.
- Conocimiento de incumplimientos de las sentencias y
dictámenes Constitucionales (Art 436.9) y su respectiva
sanción,
como
medio
jurídico
coercitivo
para
el
cumplimiento de las propias decisiones de la Corte.
- Inconstitucionalidad por omisión (Art 436.10), cuyo
“…principio base radica en que la Constitución se puede
violar no solo por lo que se hace sino por lo que se deja de
hacer.”24, esto es, inobservar en forma total o parcial los
mandatos Constitucionales en los plazos establecidos en la
propia Constitución o, incluso, en el plazo que la propia
Corte Constitucional considere razonable. La Corte puede
también dictar la norma de manera provisional.
24
GRIJALVA Jiménez Agustín, ob cit., pág. 267.
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- Dictamen previo y vinculante (Art 438), esto es, control
previo de Constitucionalidad para tratados internacionales
previo a la ratificación por parte de la Asamblea Nacional;
para las convocatorias a consultas populares en los niveles
nacional y locales; y, a las objeciones presidenciales de
inconstitucionalidad en la formación de leyes.
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CAPITULO III
LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES
3.1.-
Las
garantías
Constitucionales
en
el
Ecuador.-
El Estado ecuatoriano, al ser definido por el constituyente
como
un
“…Estado
Constitucional
de
derechos
y
justicia,…”, produce una ruptura; la Constitución, conforme
señala
Tania
Arias
citada
anteriormente,
coloca
directamente lo “Constitucional” como centro del acuerdo
político de la sociedad y ubica inmediatamente “de
derechos”, en plural que supone que el Estado es garante
de ellos, garantías prescritas en la Carta Fundamental que
“… lo concibe de manera integral. La garantía corresponde
a un título independiente de los derechos y no se restringe
a lo judicial”.25
Se trata de que la eficacia de los derechos fundamentales
tengan vigencia jurídica real, para lo cual, la propia
Constitución manda y ordena al Estado para que dentro de
25
AVILA Santamaría Ramiro, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos.
Avances conceptuales en la Constitución del 2008”, en Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del
2008 en perspectiva, 1ª Edición, Ávila Santamaría et. al. Editores, Quito, Ecuador, 2008, págs. 93.
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sus deberes primordiales los garantice tal y como lo
describe el Art. 3.1: “Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo
goce
de
los
derechos
establecidos
en
la
Constitución y en los instrumentos internacionales,…..”; así
como ordena también en el Art. 11.3 que “Los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán
de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte”.
“El reconocimiento de los Derechos Fundamentales debe,
pues, ir unido a un adecuado sistema de protección y
garantía que asegure su eficacia y la reacción frente a sus
vulneraciones y amenazas….”26, pues “Sin las garantías,
los derechos serían meros enunciados líricos, que no
tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad”27, de modo
que, para que los derechos garantizados se efectivicen, la
Constitución ecuatoriana contiene un sistema de garantías
Constitucionales de manera integral y que lo trata
independientemente de los derechos en su Título III, en
26
PEREZ Tremps Pablo, “Los Derechos Fundamentales. Teoría General”, en Los Derechos Fundamentales, Nº 3
de la serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, 1ª Edición, Pérez Tremps Pablo et. al.,
Corporación Editora Nacional, Quito, 2004, pág. 38.
27
AVILA Santamaría Ramiro, ob cit. págs. 89 y 90.
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tres Capítulos que hacen relación a una clasificación que
corresponde, “La una en función de los poderes del Estado
y la otra en relación a los derechos y al rol de la justicia
Constitucional”28.
Los
derechos
que
se
encuentran
garantizados
Constitucionalmente, se complementan con su exigibilidad,
tal como lo prescribe el Art. 11.1 de la Constitución: “Los
derechos se podrán ejercer, promover y exigir de manera
individual o colectiva ante las autoridades competentes;
estas
autoridades
garantizarán
su
cumplimiento”,
disposición que se complementa con el Art. 86.1 ibídem:
“Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo
o nacionalidad podrán proponer las acciones previstas en
la Constitución”.
En función de los propios poderes del Estado, la
Constitución
expresamente
establece
las
siguientes
garantías:
Normativas en el Art. 84 según la cual, todos los entes del
Estado con facultad normativa como el Presidente de la
República con facultad reglamentaria, los Ministros de
28
AVILA Santamaría Ramiro, ob cit. pág. 93.
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Estado para dictar resoluciones, los Concejos Provinciales
y Consejos Cantonales para dictar ordenanzas y el propio
Legislativo, están obligados a “…adecuar, formal y
materialmente las leyes y demás normas
jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar
la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos
o nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la
Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos
del poder público atentarán contra los derechos que
reconoce la Constitución”;
De políticas públicas, servicios públicos y participación
ciudadana, ordenadas en el Art. 85, en donde, cualquier
autoridad estatal, en el ejercicio de sus propias funciones
administrativas y de “…formulación, ejecución, evaluación y
control de las políticas públicas y servicios públicos que
garanticen
los
derechos
reconocidos
por
la
Constitución,…”, tienen la obligación de adaptarlos hacia la
realización de los derechos garantizados; y,
Jurisdiccionales, prescritas en los artículos que van desde
el 86 al 94 y que se refieren al control por parte de los
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jueces para evitar que los actos de autoridad pública violen
los derechos, acciones que podrán ser propuestas por
cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo
o nacionalidad, siendo competente la jueza o juez del lugar
en el que se origina el acto o la omisión o de donde se
producen
sus
efectos,
cuyos
procedimientos
serán
sencillos, rápidos y eficaces.
De esta manera, de un lado, se cumple lo normado en el
Art. 3.1 como deber primordial del Estado, y de otro,
también se cumple lo normado en el primer inciso del Art.
11.9: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer
respetar
los
derechos
garantizados
en
la
Constitución”.
“No existe, en otra palabras, poder del Estado que no sea
garante de los derechos reconocidos en la Constitución, y
tampoco existe derecho alguno que no pueda ser
exigido”29.
29
AVILA Santamaría Ramiro, ob cit. pág. 93.
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3.2.-
Descripción de las garantías jurisdiccionales
en el Ecuador.-
3.2.1.- Acción de Protección: Art. 88
Garantía de protección y que tiene “…por objeto el amparo
directo y eficaz de los derechos reconocidos en el
Constitución,…” cuando sean vulnerados por parte de
cualquier
autoridad
pública,
es
decir,
por
aquellos
funcionarios públicos administrativos que se encuentran
descritos en el Art. 225 de la propia Constitución,
exceptuándose las autoridades públicas judiciales; cuando
las “…políticas públicas […] supongan la privación del goce
o ejercicio de los derechos Constitucionales;…”, recayendo
así mismo dentro del ámbito administrativo por aquellas
autoridades que ejercen facultades para la ejecución de
obra pública o implementen políticas que finalmente violan
derechos por una inadecuada prestación de los servicios
públicos; “…cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si
presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación
o concesión, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación.” Es
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decir, la Acción de Protección puede interponerse incluso
contra los particulares (legítimo pasivo) por sus propios
derechos
ante
la
vulneración
de
derechos
Constitucionalizados; contra los particulares cuando son
delegados o concesionarios de servicios públicos, teniendo
presente que la vulneración se presenta en la actividad
propia en la actúa y, cuando el particular vulnere derechos
de aquellos con los cuales impone actos de subordinación
o
que
se
encuentren
indefensos
y que
por esta
circunstancia los discrimine.
3.2.2.- Acción de Hábeas Corpus: Arts. 89 y 90
Protege la vulneración de derechos de libertad: “…tiene por
objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado
de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de
autoridad pública o de cualquier persona…”, privación de
libertad que incluso puede ser realizada por los particulares
y sobre los cuales, también se extiende la presente acción;
derecho a la vida que tiene que ver con la desaparición
forzosa; y, derecho a la integridad física para evitar la
tortura. A diferencia de la anterior Constitución que para
esta acción el competente eran los administradores
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Municipales o Alcaldes, el Hábeas Corpus en la actual
Constitución se judicializa.
3.2.3.- Acción de Acceso a la Información Pública: Art.
91
Protege el acceso a la información pública “…cuando ha
sido denegada expresa o tácitamente […] no (sea)
completa o fidedigna…”, incluso garantiza el acceso a
aquella que tenga el “carácter de secreta, reservada o
confidencial”, con la excepción de aquella que con
anterioridad a la petición y de acuerdo con la ley, haya sido
declarada como tal.
3.2.4.- Acción de Hábeas Data: Art. 92
Protege el derecho a la intimidad de las personas, intimidad
referente a la información, datos, documentos y bienes
personales.
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3.2.5.- Acción por Incumplimiento: Art. 93
Protegen la eficiencia del sistema jurídico asegurando el
cumplimiento de las normas jurídicas y de sentencias o
informes de organismos internacionales de derechos
humanos.
3.2.6.- Acción Extraordinaria de Protección: Art. 94
Protegen los derechos humanos en el ámbito judicial
ordinario
3.3.-
Principios comunes.-
El Art. 86, trata las disposiciones comunes a las garantías
jurisdiccionales, referentes a:
- La titularidad:
El numeral 1 dispone que “Cualquier persona, grupo de
personas,
comunidad,
pueblo
o
nacionalidad
podrá
proponer las acciones previstas en la Constitución”, es
decir, la legitimación activa puede ser ejercida de manera
genérica, pues la titularidad corresponde a cualquier
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persona o grupos de personas que potencialmente puedan
sentir que sus derechos fundamentales son vulnerados,
pues, “…es de interés general que no se produzcan
violaciones a los derechos y, por lo tanto, la titularidad es
popular”.30
- Normas procedimentales:
El numeral 2 fija la competencia del juez Constitucional y el
procedimiento a seguir para las acciones previstas, en todo
caso, se trata de que los procedimientos sean ágiles,
sencillos y rápidos, sin formalidades, para lo cual incluso no
es indispensable el patrocinio de los profesionales del
derecho. Se precisa y es relevante la obligatoriedad en
cuanto se prohíbe la aplicación de normas procesales que
retarden el despacho de las acciones.
- Declaración y reparación de derechos vulnerados:
El numeral 3 prescribe el procedimiento para recabar
pruebas sobre lo alegado por el accionante, carga que
recae en el demandado, de acuerdo al Art. 397.1 de la
30
AVILA Santamaría Ramiro, ob cit. pág. 93.
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Constitución, por la presunción de certeza de los
fundamentos alegados.
El juzgador resuelve mediante sentencia declarando la
vulneración de derechos en caso de existir y, al ser las
acciones Constitucionales acciones reparadoras, ordenará
ordenar la reparación integral del derecho vulnerado,
especificando las obligaciones a cargo del demandado.
Las sentencias de primera instancia, son apelables para
ante la Corte Provincial y el proceso finaliza con la
ejecución de la sentencia o resolución.
- Responsabilidad:
El numeral 4 prescribe las responsabilidades que acarrea el
incumplimiento de sentencias; en el caso del sector público,
los funcionarios incumplidores serán destituidos, aparte de
las posibles responsabilidades en el orden civil y penal; y,
cuando sea el particular el que incumpla una sentencia, la
carta magna manda que las responsabilidades estarán
determinadas en la ley.
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- Jurisprudencia:
El numeral 5 manda que las sentencias ejecutoriadas se
remitan a la Corte Constitucional para el desarrollo de
jurisprudencia Constitucional.
3.4.- Medidas cautelares.-
El Art. 87, refiere a las medidas cautelares, precisándose
conceptos como medida de carácter preventiva para evitar
una violación de derechos o para detener el acometimiento
o la amenaza de violación, medidas cautelares que como
se prescriben, son independientes o conjuntas de las
acciones Constitucionales. La independencia tiene que ver
con la detección de vulneración de derechos cuando el
juzgador considera que existen otros derechos vulnerados
que no son precisamente los invocados por el accionante.
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CAPITULO IV
LA ACCION DE PROTECCION
4.1.- El Amparo en la Constitución de 1998.-
El Art. 95 de la Constitución de 1998, referente al Amparo,
prescribía: “Cualquier persona, por sus propios derechos o
como representante legitimo de una colectividad, podrá
proponer una acción de amparo ante el órgano de la
Función Judicial designado por la ley. Mediante esta
acción, que se tramitara en forma preferente y sumaria, se
requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a
cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las
consecuencias de acto u omisión ilegítimo de una autoridad
pública, que viole o pueda violar cualquier derecho
consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio
internacional vigente, y que, de modo inminente, amanece
con causar un daño grave. También podrá interponerse la
acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por
personas que presenten servicios públicos o actúen por
delegación o concesión de una autoridad pública.
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No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones
judiciales adoptadas en un proceso.
También se podrá presentar acción de amparo contar los
particulares,
cuando
su
conducta
afecte
grave
y
directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho
difuso.
Para acción de amparo no habrá inhibición del juez que
deba conocerla y todos los días serán hábiles.
El juez convocará de inmediato a las partes, para oírlas en
audiencia
pública
dentro
de
las
veinticuatro
horas
subsiguientes y, en la misma providencia, de existir
fundamento, ordenará la suspensión de cualquier acto que
pueda traducirse en violación de un derecho.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez
dictará la resolución, la cual se cumplirá de inmediato, sin
perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su
confirmación
o
revocatoria,
para
ante
el
Tribunal
Constitucional.
La ley determinara las sanciones aplicables a las
autoridades o personas que incumplan las resoluciones
dictadas por el juez; y a los jueces y magistrados que violen
el procedimiento de amparo, independientemente de las
acciones legales a que hubiere lugar. Para asegurar el
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cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las
medidas que considere pertinentes, e incluso acudir a la
ayuda de la fuerza pública.
No serán aplicables las normas procesales que se opongan
a la acción de amparo, ni las disposiciones que tiendan a
retardar su ágil despacho”.
“El amparo ha sido, quizá, la acción Constitucional que
mayor
auge
ha
tenido
en
Ecuador,
desde
su
institucionalización en 1996, tal como la conocemos hoy, a
pesar
de
sus
antecedentes
dentro
de
la
historia
Constitucional ecuatoriana.”31
La Acción de Amparo como garantía Constitucional en la
Constitución
de
1998,
independientemente
de
los
cuestionamientos, presentó avances en la “…configuración
de un sistemas nacional de control de la juridicidad
efectivo, mecanismo insustituible en su eficacia para la
protección de derechos subjetivos Constitucionales…”32, en
donde, “cualquier derecho consagrado en la Constitución o
en un tratado o convenio internacional vigente”, conforme
manda la Constitución, va mas allá de los derechos
31
32
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. pág. 157.
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. pág. 158.
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fundamentales o humanos, pues efectivamente, es una
acción que se puede proponer a efecto de proteger
cualquier derecho Constitucionalizado.
Precisamente para cumplir el objetivo, puede accionar el
Amparo “Cualquier persona, por sus propios derechos o
como representante legitimo de una colectividad,…”, es
decir, a más de las personas naturales, posibilita que los
grupos con lazos específicos como los pueblos negros e
indígenas y otros, puedan accionar cuando sientan
afectados sus derechos de grupo; es la denominada acción
popular.
El Amparo es una acción de trámite preferente y sumaria,
precisamente para que la protección de derechos sean
sencillas y ágiles, evitando los procedimientos que retardan
la justicia ordinaria, “…pues ello ocasionaría un grave daño
al afectado, por lo que, en este proceso cautelar, se toman
medidas de protección33; en definitiva buscando la eficacia
en la protección de derechos, para lo cual, “…no habrá
inhibición del juez que deba conocerla y todos los días
serán hábiles…”,y “ No serán aplicables las normas
33
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. pág. 210.
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procesales que se opongan a la acción de amparo, ni las
disposiciones que tiendan a retardar su ágil despacho”.
4.2.- La Acción de Protección en la Constitución del
2008.-
El Art. 88 de la Constitución vigente, prescribe: “La acción
de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz
de los derechos reconocidos en el Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos
Constitucionales por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial; contra políticas públicas
cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos Constitucionales; y cuando la violación proceda
de una persona particular, si la violación del derecho
provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios,
si actúa por delegación o concesión, o si la persona
afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación.”
“La (nueva) Constitución cambia el nombre del Amparo al
de Recurso de Protección, pero en cuanto a su contenido
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se trata de la misma garantía Constitucional”34, acción
ordinaria que procede en su objeto “…el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en el Constitución,…”
ampliándolo cuando el agraviado “…se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación”,
ratificándose que procede cuando existe vulneración de
derechos por actos u omisiones “…de cualquier autoridad
pública no judicial…”, es decir, que no procede contra las
decisiones de los jueces en cuyo caso, procederá otro tipo
de acción.
La Acción de Protección como garantía jurisdiccional, prevé
que pueda ser interpuesta por “Cualquier persona, grupo
de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad…”, es
decir, en la práctica se concreta
el principio de acción
popular para cuando se presentan afectaciones en grupos
colectivos
más
o
menos
determinados,
mediante
procedimientos ágiles, sencillos y rápidos, sin formalidades,
para lo cual incluso no es indispensable el patrocinio de los
profesionales del derecho y que concluye con la sentencia
del juzgador declarando la vulneración de derechos en
caso de existir y, al ser las acciones Constitucionales
34
GRIJALVA Agustín, ob cit. pág. 130.
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acciones reparadoras, ordenará ordenar la reparación
integral
del
derecho
vulnerado,
especificando
las
obligaciones a cargo del demandado.
Debe destacarse la importancia de la efectividad de la
protección de derechos mediante esta garantía, pues una
vez ejecutoriada una sentencia luego del trámite y
apelación, en caso de incumplimientos o reticencia a su
cumplimiento, en el caso del funcionario público, este es
responsable y será destituido, aparte de las posibles
responsabilidades en el orden civil y penal.
4.2.1.- La Acción de Protección como núcleo de las
garantías jurisdiccionales.-
4.2.1.1.- Acción tutelar.-
El Art. 1 de la Constitución, conforme hemos analizado,
establece que: “El Ecuador es un Estado Constitucional de
derechos y justicia,…”; “Constitucional” como centro del
acuerdo jurídico político de la sociedad y “de derechos”, en
cuanto que el Estado es su garante, prevaleciendo sobre
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“el Derecho”, las normas generales y sobre la ella misma
cuando limite un derecho.
Tenemos entonces una Constitución garantista para la
vigencia y validez material de los derechos fundamentales
de una parte, y para que tengan efectiva vigencia y plena
eficacia judicial de otra, para lo cual en la misma carta
fundamental se establecen sus garantías.
En
definitiva,
la
conceptualización
y
estructuración
Constitucional, implica que los derechos garantizados
tendrán una eficaz ejecución, para lo cual, La Acción de
Protección como garantía jurisdiccional, tutela derechos
subjetivos Constitucionales en general para que estén
resguardados e incólumes y sean de directa e inmediata
aplicación, sin la exigencia de condiciones o requisitos que
no estén establecidos en ella misma o en la ley.
La Acción de Protección entonces es una garantía que
protege o tutela presuntas violaciones de los derechos
fundamentales, garantizando de esta manera el principio
estatal que de acuerdo a la propia Constitución se señala
como primordial y es el de “garantizar sin discriminación
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alguna el efectivo goce de los derechos”, ratificando su
modelo de que el Ecuador es un Estado Constitucional de
derechos y justicia,…”.
4.2.1.2.- Acción cautelar.-
La protección o tutela de los derechos subjetivos o
fundamentales mediante la Acción de protección, es de
carácter cautelar. La acción cautela el derecho subjetivo
mediante medidas provisionales de defensa o seguridad.
Es una acción cautelar de derechos y no declarativa que
previene, cesa o remedia sus vulneraciones tomando
medidas urgentes de seguridad.
Tratándose de un proceso cautelar, el juez Constitucional
que conozca una acción propuesta, tiene la potestad para
de manera inmediata ordenar la suspensión provisional del
acto impugnado, es decir, “ordenar medidas cautelares
conjunta
o
independientemente
de
las
acciones
Constitucionales de protección de derechos, con el objeto
de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación
de un derecho” (Art. 87 de la Constitución), de manera que,
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el juzgador puede adoptar las medidas urgentes de manera
que se evite daños irreparables a las personas y por lo
tanto, en la práctica se proteja las posibles vulneraciones
de derechos.
4.3.- No Residualidad.-
La residualidad implica acciones a interponerse cuando no
existan otras formas o vías para impugnar un acto o
cuando, de haber otras vías, éstas se hayan agotado,
condición que según la actual Constitución, no la tiene la
Acción de Protección que es más bien de carácter tutelar y
reparatoria de derechos.
El Art. 88 de la Constitución, referente a la Acción de
Protección dispone: “La acción de protección tendrá por
objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en el Constitución, y podrá interponerse
cuando
exista
una
vulneración
de
derechos
Constitucionales por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial;…”, sin que en este artículo ni
en ninguna otra norma Constitucional se prescribe o se
ordena que para proponer una acción de protección, deba
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previamente seguirse y/o agotarse las vías administrativa
y/o judicial.
Más bien, la Constitución vigente señala de manera clara y
contundentemente en su inciso segundo del Art. 11.3 que:
“Para
el
ejercicio
de
los
derechos
y
garantías
Constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley”.
Prescripción absolutamente clara, no se puede exigir
condiciones
o
requisitos
no
Constitucionalizados
o
prescritos en la ley para ejercer los derechos y las
garantías Constitucionales; en el caso presente, la acción
de protección desarrollada en el Art. 88 de la Constitución,
trata sobre una de las garantías jurisdiccionales para la
protección de derechos ante vulneraciones producidas, de
tal manera que se trata de una acción que puede y tiene
que ser aplicada de manera primigenia en las condiciones
prescritas, pues se trata de una acción de naturaleza
cautelar.
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4.3.1.- La legalidad y la Constitucionalidad.-
La legalidad y la Constitucionalidad llevan al análisis de sus
relaciones y las diferencias en lo teórico y en la práctica
judicial en los Estados Legal y Constitucional.
El problema radica en el momento de privilegiar la
aplicación de la norma inferior en contraposición a las
normas contenidas en la Constitución.
Al inicio del presente trabajo, habíamos analizado el Estado
Legal, en donde, “…la ley se ubicaba en el centro del
ordenamiento normativo y en su entorno las otras fuentes
jurídicas, las inferiores y la misma Constitución”, cuerpo
jurídico considerado como un sistema de declaraciones
programáticas políticas que pertenecía al ámbito del
derecho político, de maneta tal que la “Constitucionalidad
era un componente de la legalidad” y como consecuencia
de la reserva legal como figura del principio de legalidad,
solo a través de la ley se podía crear, restringir o anular los
derechos fundamentales.
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En el Estado Constitucional, se supera cualitativamente al
Estado Legal; la legalidad se vuelve un componente de la
Constitucionalidad y la norma suprema se convierte en la
fuente de fuentes, instrumento de derechos y garantías y
distribución de competencias normativas y de control, en
donde, la justicia ordinaria y Constitucional están obligados
a aplicar las prescripciones Constitucionales en forma
inmediata y directa haciendo prevalecer los derechos
fundamentales y sin excluir aquellos “…derivados de la
dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento”, lo cual implica transitar de la ley al
régimen de la Constitución.
Precisamente,
la
Constitución
ecuatoriana
como
instrumento de derechos y garantías, ratifica lo manifestado
y por lo tanto, los derechos en general, tienen una mayor y
eficaz garantía para su ejecución, pues contiene expresas
disposiciones como las normadas a través de su Art. 11
que en sus numerales 3, 4 y 5 prescribe:
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución
y en
los
instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
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cualquier servidora o servidor público, administrativo o
judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías
Constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los
derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse
falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hecho
ni para negar su reconocimiento;
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de
los derechos ni de las garantías Constitucionales; y,
5. En materia de derechos y garantías Constitucionales, las
servidoras
y
servidores
públicos,
administrativos
y
judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que
mas favorezcan su efectiva vigencia.
Normas que concuerdan totalmente con el inciso segundo
del Art. 425 Ibídem, que dispone que “En caso de conflicto
entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional,
las
juezas
y
jueces,
autoridades
administrativas
y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior.”
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En definitiva, la Constitución, al ser razón y esencia en el
Estado Constitucional, se encuentra sobre la propia función
legislativa y en general, todo poder público se encuentra
sometido, obligado y vinculado a ella.
4.3.2.- Reglas de procedimiento para el ejercicio de las
competencias de la Corte Constitucional para el
período de transición.-
La propia Constitución en el apartado sobre el Régimen de
Transición, en su Capítulo III de la Transición Institucional,
en el Art. 25 referente a la Corte Constitucional, deja
expedito el sistema para su propia Constitución, sin
embargo, sin norma de ninguna naturaleza, mucho menos
prescrita en la Constitución, los anteriores miembros del
anterior Tribunal Constitucional, asumen las competencias
que la Constitución determina para la Corte Constitucional.
Sin considerar ni mucho menos analizar lo señalado,
tampoco se trata de no inmiscuirse en el tema, debo dejar
constancia que esto no es motivo del presente trabajo de
tesina y por lo tanto se hace una breve referencia.
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Con las competencias asumidas, esta Corte Constitucional,
dicta las
REGLAS DE PROCEDIMIENTO PARA EL
EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
PARA
EL
PERÍODO
DE
TRANSICIÓN, mismas que se encuentran publicadas en el
Registro Oficial Nº 446 del 13 de noviembre del 2008.
Para
este
efecto,
los
miembros
de
esta
Corte
Constitucional, entre sus considerandos hacen referencia a
los Arts. 424 y 426 de la Constitución de la República del
Ecuador para sustentar los principios de supremacía
Constitucional y la aplicación directa e inmediata de las
normas Constitucionales cuya observación es para todos;
así como de los numerales 3 y 5 del Art. 11 Ibídem que se
refieren a la garantía de los derechos Constitucionales y
que prescriben sobre su aplicación directa e inmediata y
plenamente justiciables, para lo cual, no se pueden
establecer ni exigirse requisitos adicionales o argumentar
falta de ley para justificar desconocimientos o no aplicación.
Las
Reglas,
en
el
Título
I
sobre
disposiciones
fundamentales, en su Art. 1 sobre el objeto y ámbito de
aplicación,
señalan
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que
“…se
expiden
para
hacer
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operativos el control y la justicia Constitucional en el
Ecuador durante el periodo de transición, hasta que se
expida la correspondiente Ley que regule el funcionamiento
d de la Corte Constitucional…”; y, en sus Arts. 2 y 3, tratan
sobre la supremacía y los principios de la justicia
Constitucional, respectivamente.
De la estructura de las Reglas, lo que se desarrolla
después de lo anterior, se refiere a los procesos
Constitucionales que corresponden al Título II, procesos
que se encuentran dentro de las atribuciones que tiene la
Corte Constitucional, de las cuales, por el límite del
presente análisis, señalamos y analizamos su Sección II
del Capítulo VI de las Garantías Jurisdiccionales de los
derechos y que trata sobre la Acción de Protección de los
Derechos Fundamentales
Esta sección desarrolla sobre los derechos protegidos, los
principios fundamentales, las legitimaciones, el contenido
de la demanda, la improcedencia de la acción y el
contenido de la sentencia, en sus artículos 45, 46, 47, 48,
49, 50 y 50, respectivamente; de los cuales y sin dejar de
considerar un tratamiento integral de las Reglas y sus
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sustentos teóricos y Constitucionales, dentro del contexto,
por la limitación del análisis, no referimos concretamente al
Art. 50 que tiene que ver con la improcedencia de la acción.
4.3.3.-
Análisis
del
Art.
50
de
las
Reglas
de
procedimiento.-
Art. 50.- Improcedencia de la acción.- La acción de
protección no procede:
a) Cuando se refiere a aspectos de mera legalidad, en
razón de los cuales existan vías judiciales ordinarias
para la reclamación de los derechos, y particularmente,
la vía administrativa;
b) Cuando la indemnización de perjuicios sea la pretensión
principal, siempre que esta no sea la única alternativa para
la reparación integral;
c) Cuando se trata de una interposición abusiva, temeraria,
maliciosa o fraudulenta de la acción de protección;
d) En caso de duda respecto al agotamiento o no de las
acciones ordinarias, se admitirá a trámite la demanda de
protección, sin perjuicio de las eventuales sanciones por la
interposición abusiva o temeraria de acción; y,
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e) Cuando se trate de providencias judiciales.
La improcedencia de la Acción de Protección se presenta
de manera absolutamente clara y diáfana cuando la misma
“se refiera a aspectos de mera legalidad” conforme se
encuentra escrito y redactado en el literal a) objeto de
análisis y, la Acción de Protección tiene “…por objeto el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en el
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos Constitucionales por actos u
omisiones de cualquier autoridad pública…”, es decir, es
una garantía jurisdiccional de protección de los derechos
fundamentales y se refiere
precautelar
los
derechos
precisamente a proteger y
Constitucionalizados
que
efectivamente no son “aspectos de mera legalidad”, de
manera que, la Acción de Protección no se refiere a
aspectos de legalidad sino de Constitucionalidad.
Lo que sucede, es que de manera lamentable, existen
jueces, operadores o administradores de justicia que
actuando como jueces Constitucionales, al conocer y tener
que resolver –de acuerdo con la Constitución-, las acciones
de protección, han optado por aplicar este literal a) del Art.
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50 de estas “Reglas de procedimiento para el ejercicio de
las competencias de la Corte Constitucional para el período
de transición”, que recoge la teoría de la residualidad que la
propia Constitución de 1998 la eliminó, aplican esta norma
que es de menor jerarquía y extraña a la Constitución; y,
“…no
hacen
ningún
esfuerzo
por
contrastar
las
disposiciones de la Constitución con la norma antes citada
y con simplicidad evangélica declaran apresuradamente la
improcedencia de las acciones de protección, siguiendo la
vieja concepción y práctica judicial de la época del Estado
Legal en la que se privilegiaba la aplicación de una norma
infraconstitucional y no la Ley Suprema del Estado”35.
Si se admitiría –hipótesis no consentida- la residualidad de
la acción de protección, no nos encontraríamos en un
Estado Constitucional, estaríamos bajo el imperio de un
Estado en donde los jueces privilegiaban la aplicación de
reglas o instructivos sobre la norma Constitucional, es
decir, volveríamos al pasado.
En el
Estado Constitucional, y considerando su núcleo
conceptual, nadie, ni el ejecutivo, ni el legislativo, ni la
35
CASTRO Riera Carlos, ob cit.
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propia Corte Constitucional como órgano defensor de la
Constitución puede estar por encima de esta; y, todos
estamos obligados a cumplirla y acatarla, y en el caso de
los jueces, éstos están obligados a aplicar el principio de
supremacía Constitucional, como “…pilar y esencia de la
vida democrática y del ordenamiento jurídico y que no
puede ser letra muerta, sino principio filosófico jurídico vivo,
rector cotidiano y norma esencial primaria y sustentadora
de todo el ordenamiento jurídico, debiendo ser aplicado y
defendido…”36.
La acción de protección es una acción tutelar y de
naturaleza cautelar de los derechos Constitucionales, por lo
que
los
jueces
Constitucionales
tienen
la
potestad
Constitucional de dictaminar las medidas que sean
necesarias
y
urgentes
para
prevenir
o
cesar
las
vulneraciones o posibles violaciones de aquellos (Art. 87 de
la Constitución), por lo tanto, respecto de los jueces
ordinarios no debemos y no podemos esperar la decisión
de los asuntos de fondo por el riesgo de que se produzcan
daños a los accionantes, pues debe considerarse que
tratándose de la presunción de legitimidad de los actos
36
CASTRO Riera Carlos, ob cit.
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administrativos que tienen características de ejecutoriedad,
la interposición de un recurso ante la propia administración
o en sede contenciosa, no impiden que el acto se ejecute,
puesto que incluso, en nuestro ordenamiento jurídico no
existen medidas cautelares contra actos administrativos.
4.3.4.- La Constitución de 1998 supera la residualidad.-
El Amparo es una acción o proceso de naturaleza cautelar
cuyo objeto es proteger, tutelar o garantizar los derechos
Constitucionales, de tal manera que, no es un proceso de
conocimiento ni mucho menos declarativo. “La acción de
amparo es titular de derechos subjetivos Constitucionales:
es una garantía o fórmula procesal de protección de los
derechos fundamentales del peticionario”37.
La protección, garantía o tutela que resulta del amparo, es
de carácter eminentemente cautelar, tomando medidas
provisionales de defensa para asegurar al derecho; no lo
declara ni resuelve el fondo de lo puesto en conocimiento.
Tampoco resuelve el asunto de manera definitiva, el
37
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. pág. 210.
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amparo previene, cesa o remedia la vulneración de un
derecho fundamental o Constitucional.
La acción de amparo que se propone para “…evitar la
comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de
acto u omisión ilegítimo de una autoridad pública…”, no
resuelve el asunto de fondo, tanto más que los actos
administrativos tiene presunción de legitimidad y por lo
tanto, características de ejecutoriedad, de tal manera que el
amparo no impide que el acto se cumpla, cuanto más que
en nuestra legislación se carece de medidas cautelares
contra actos administrativos dentro del proceso judicial; por
lo tanto, “Para evitar que el acto se ejecute, se interpone la
acción de amparo con la finalidad de que se suspendan sus
efectos, y no de que se anule el acto o se lo deje sin
efecto”38.
Rafael Oyarte Martínez39 sostiene que a partir de la
Constitución de 1998, en nuestro país, el amparo no es
residual, lo cual implica que se fortalece la naturaleza
cautelar de esta acción, “pues se elimina el carácter de
38
39
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. págs. 210 y 211.
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. págs. 210 y 211.
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irreparable de la inminencia de daño grave” como requisito
de procedencia para el amparo.
“La residualidad implica que el amparo era (es) una acción
subsidiaria, que cabe interponerse cuando no existen otras
formas o vías de impugnación del acto o bien, cuando
estas se hayan agotado. También se habla de residualidad
cuando la acción no se puede interponer si se han activado
vías paralelas, esto es, cuando se han interpuesto otras
acciones”40.
Al no ser residual el amparo, quedaba la vía expedita
incluso con otras vías de impugnación simultanea, anterior
o posterior, pues no se oponía a otras acciones al tener sus
propios requisitos de procedencia, mismos que debían
comprobarse por parte de los jueces para concederlo.
40
OYARTE Martínez Rafael, ob cit. pág. 211.
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4.3.5.- Consecuencias.-
Sostener la residualidad de la Acción de Protección,
significaría un retroceso conceptual hacia el Estado legal,
en
donde
la
Constitucionalidad
era
residual
a
la
Constitucionalidad e implicaría que los derechos y sus
garantías deberían considerarse residuales, justiciables
solamente luego de que se agote la vía administrativa y de
la justicia ordinaria; la Acción de Protección dejaría de ser
un procedimiento de carácter y naturaleza cautelar y siendo
propio del Estado legal, se convertiría en un proceso de
conocimiento o declarativo, perdiendo su objeto de tutelar
derechos subjetivos Constitucionales.
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Conclusiones
La distinción entre democracia formal y democracia
sustancial contenida en el Estado Constitucional y la nueva
definición del Estado ecuatoriano como Constitucional de
derechos y justicia, ratifica la obligatoriedad de los
administradores de justicia a no sustraerse de aplicar y
activar la Constitución como la fuente de fuentes e
instrumento de derechos y garantías, para que aplicando la
supremacía de la Constitución como norma que prevalece
sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, den una
eficaz garantía y reconocimiento en forma directa e
inmediata a los derechos fundamentales.
El mayor debate democrático superando la aplicación
fraccionada de la Constitución, implica ciertamente –como
habíamos manifestado en líneas anteriores-, la necesaria y
obligatoria intervención de la voluntad política del poder;
ejecutivo, legislativo, judicial y sobre todo la
Corte
Constitucional, como poderes públicos, siguiendo la línea
de este nuevo proyecto, a efecto de transformar aquella
escasa identidad entre los intereses de los representantes
políticos y sus representados, asuman verdaderamente el
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reto, resguarden los derechos fundamentales, no como
simples enunciados o declaraciones de principios sino
como conceptos de vida.
Por ventaja, la Acción de Protección contenida en el Art. 88
de la Constitución es un procedimiento de carácter tutelar y
reparador cuyo objeto es “…el amparo directo y eficaz de
los derechos reconocidos en el Constitución…”, es decir, es
una garantía jurisdiccional de protección de los derechos
fundamentales, en definitiva, no es un procedimiento que
trate aspectos de mera legalidad sino mas bien, la Acción
se refiere a aspectos de Constitucionalidad.
Sin embargo, creo de necesidad por asuntos académicos,
señalar que cuando había concluido el presente trabajo,
tuve acceso al “PROYECTO DE LEY ORGANICA DE
GARANTÍAS
JURISDICCIONALES
Y
CONTROL
CONSTITUCIONAL” enviado por el señor Presidente
Constitucional de la República al Presidente de la Comisión
Legislativa y de Fiscalización, mediante oficio Nº 4431SGJ-09-1491 fechado en Quito el 10 de junio del 2009.
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Este proyecto de ley se encuentra en trámite en el Concejo
de Administración Legislativa (CAL), es decir, en camino
para que luego de cumplir el proceso correspondiente, se
convierta en ley de la República.
El proyecto, lamentablemente, de manera similar a lo
prescrito el literal a) del Art. 50 de las REGLAS DE
PROCEDIMIENTO
PARA
EL
EJERCICIO
DE
LAS
COMPETENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN, mantiene el
concepto de residualidad respecto de la Acción de
Protección, pues en su Capítulo III
Protección,
del
Título
I
sobre la Acción de
correspondiente
a
Normas
Generales, el Art. 42 que trata sobre la improcedencia de la
acción, señala en el numeral 4 que la misma no procede
“Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la
vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuese
adecuada ni eficaz”.
Manifiesto que es lamentable por cuanto, en este proyecto,
se pretende mantener el carácter de acción subsidiaria a la
Acción
de
Protección,
pues,
“…cuando
exista
una
vulneración de derechos Constitucionales por actos u
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omisiones de cualquier autoridad pública no judicial…”,
este
acto
violatorio
de
derechos
fundamentales,
previamente deberá impugnarse en la vía judicial.
Si bien queda una puerta abierta –“…salvo que se
demuestre que la vía no fuese adecuada ni eficaz”-, el
accionante, deberá demostrar que la vía judicial no reúne
aquellas condiciones (situación evidente en la función
judicial ecuatoriana), lo cual, genera la pérdida de la
sencillez, rapidez y eficacia de la acción que señala el Art.
86.2.a de la Constitución y por supuesto, contradice lo
prescrito en el literal e) Ibídem que prescribe que “No serán
aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su
ágil despacho”.
Es pertinente insistir en el hecho de que en la Acción de
Protección prescrita en el Art. 88 de la Constitución, como
tampoco en ninguna otra norma de la Carta fundamental,
se señala que para proponer una Acción de Protección,
deba
previamente
seguirse
y/o
agotarse
las
vías
administrativa y/o judicial, contradiciendo también lo
ordenando en el Art. 11.3 Ibídem que señala que: “Para el
ejercicio de los derechos y garantías Constitucionales no se
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exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos
en la Constitución o la ley”.
Finalmente, las contradicciones señaladas atentan contra la
supremacía constitucional prescrita en el primer incisivo del
Art. 424 de la Carta Fundamental, que manifiesta
“La
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los
actos del poder público deberán mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica.
En fin, habrá que esperar “el mayor debate democrático”.
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CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
BIBLIOGRAFIA
ALEXI Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrático”, en NeoConstitucionalismo (s),
Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2003.
ANDEADE
Ubidia
Constitucional
del
Santiago,
Estado
et.
al.
“La
ecuatoriano”,
1ª
estructura
edición,
Corporación Editora Nacional, Quito, Ecuador, 2004.
ARANEDA Alfero Luís. “Diseño de una Tesis Universitaria”,
Apuntes docentes Nº 2, Universidad de Cuenca, Facultad
de
Jurisprudencia
Ciencias
Políticas
y
Sociales,
Departamento de Cultura, Cuenca. 2002.
ARIAS Tania, “Ecuador un estado Constitucional de
derechos”, en Nuestra
Constitución: Nuestro futuro.
ATIENZA Manuel, “El Derecho como argumentación”, 1ª
edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 2006.
AVILA
Santamaría
Ramiro,
et.
al.
“Desafíos
Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en
perspectiva”, 1ª edición, Quito, Ecuador, 2008.
AVILA Santamaría Ramiro, et. al. “NeoConstitucionalismo
y Sociedad”, 1ª edición, Quito, Ecuador, 2008.
AVILA Santamaría Ramiro, “Las garantías: herramientas
imprescindibles para el cumplimiento de los derechos.
Dr. Ecuador Álvarez Cisneros /2009
80
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Avances conceptuales en la Constitución del 2008”, en
Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del
2008 en perspectiva, 1ª Edición, Ávila Santamaría et. al.
Editores, Quito, Ecuador.
BORJA Rodrigo, “Sociedad, cultura y derecho”, 1ª edición,
Editorial Planeta del Ecuador S.A., Quito, 2007.
CARBONELL Miguel y SALAZAR Pedro (Editores),
“Garantismo. Estudio sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli”, UNAM- Editorial Trotta, Madrid, 2005.
“Constitución Política de la República del Ecuador”,
Editorial GAB, Quito, 2003.
“Constitución Política de la República del Ecuador”,
Publicación oficial de la Asamblea Constituyente, 2008.
CASTRO Carlos, El Estado Constitucional y Corte
Constitucional”, conferencia, salón de la ciudad, Cuenca,
27/08/2008.
CASTRO Riera Carlos, “La Acción de Protección”, artículo
publicado en Diario El Mercurio de Cuenca, 24 de febrero
del 2009
FERRAJOLI Luigi, “Pasado y futuro del Estado de
Derecho”, en NeoConstitucionalismo (s), Miguel Carbonell
(ed.), Trotta, Madrid, 2003.
Dr. Ecuador Álvarez Cisneros /2009
81
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
FERRAJOLI Luigi, “Derechos y garantías. La ley del mas
débil”, Editorial Trotta, Madrid, 2006.
FAVOREAU Luis, “Legalidad y Constitucionalidad. La
Constitucionalidad del derecho”, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1ª Edición,
Bogotá, Colombia.
GRIJALVA
Agustín,
“La
Corte
Constitucional
y
el
fortalecimiento de las garantías”, en Análisis Nueva
Constitución, revista La Tendencia, ILDIS, Quito, 2008.
GRIJALVA Jiménez Agustín, “Perspectivas y desafíos de
la Corte Constitucional”, en Desafíos Constitucionales. La
Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, 1ª
Edición, Ávila Santamaría et. al. Editores, Quito, Ecuador,
2008.
MARTINEZ Delmau RUBEN, “El proyecto de Constitución
del Ecuador como último ejemplo”, en País Afuera.
MORALES Tobar Marco, “El Tribunal Constitucional del
Ecuador”, en La estructura Constitucional del Estado
ecuatoriano, Nº 24 de la serie Estudios jurídicos, 1ª
Edición, Andrade Ubidia Santiago et. al., Corporación
Editora Nacional, Quito, 2004.
Dr. Ecuador Álvarez Cisneros /2009
82
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
MORENO Yánez Jorge, “Hacia un Estado social, de
derecho y autonomías”, PUDELECO Editores S.A., Quito,
2003.
OYARTE Martínez Rafael, “La Acción de Amparo”, en Los
Derechos Fundamentales, Nº 3 de la serie Fortalecimiento
de la Justicia Constitucional en el Ecuador, 1ª Edición,
Pérez Tremps Pablo et. al., Corporación Editora Nacional,
Quito, 2004.
PROYECTO DE LEY ORGANICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL”
enviado por el señor Presidente Constitucional de la
República al Presidente de la Comisión Legislativa y de
Fiscalización,
mediante
oficio
Nº
4431-SGJ.09-1491
FECHADO EN Quito el 10 de junio del 2009.
PEÑA Freire Antonio Manuel, “La garantía en el Estado
Constitucional de derecho”, Editorial Trotta, Madrid, 1997.
PEREZ
Tremps,
Pablo,
et.
al.
“Los
derechos
Fundamentales”, 1ª edición, Corporación editora nacional,
Quito, Ecuador, 2004.
PEREZ Tremps, Pablo, “La jurisdicción Constitucional en
el Ecuador”, en La estructura Constitucional del Estado
ecuatoriano, Nº 24 de la serie Estudios jurídicos, 1ª
Dr. Ecuador Álvarez Cisneros /2009
83
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Edición, Andrade Ubidia Santiago et. al., Corporación
Editora Nacional, Quito, 2004.
PEREZ Tremps, Pablo, “Los derechos Fundamentales.
Teoría General”, en Los Derechos Fundamentales, Nº 3 de
la serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el
Ecuador, 1ª Edición, Pérez Tremps. Pablo et. al.,
Corporación Editora Nacional, Quito, 2004.
PRIETO
Sanchis
Luís,
Ponderación Judicial”, en
“NeoConstitucionalismo
y
NeoConstitucionalismo (s),
Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2003.
TRUJILLO Julio Cesar y AVILA Santamaría, Ramiro,
“Los Derechos en el proyecto de Constitución”, en Análisis
Nueva Constitución, revista La Tendencia, Quito, ILDIS,
2008.
ZAGREBELSKY
Gustavo,
“El
derecho
dúctil.
Ley,
derechos, justicia”, 6ª edición, Editorial Trotta, 2005.
Dr. Ecuador Álvarez Cisneros /2009
84