Constitución política peruana y tratados de derechos humanos: Una

Constitución política peruana y tratados de
derechos humanos: Una mirada al Convenio
169 de la OIT
Wuille M. Ruiz Figueroa
Perú
[1]
Diversos estados latinoamericanos han incorporado en su Constitución, aspectos relacionados con el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Esto no es un avance uniforme en todos los
países, como es el caso del Perú, donde en la década del 90, se asistió a un retroceso en el
reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas en el orden constitucional.
Una de las inquietudes que surge en relación al Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo [2] sobre Pueblos Indígenas y Tribales es la discusión sobre la validez legal o jurídica en los
países que lo han ratificado. Hay quienes asumen que se trata de un instrumento legal sin la mayor
importancia o sin poca o ninguna trascendencia jurídica. Otros, destacan la relevancia del Convenio, en
tanto se trata del único instrumento en el campo del derecho internacional de derechos humanos, que
trata en forma singular y específica, sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que al ser suscrito y
ratificado por los Estados, se obligan a su cumplimiento.
Dilucidar estos aspectos es de suma importancia, pues de los diecinueve Estados que actualmente han
ratificado el Convenio 169 OIT, trece son de Latinoamérica, de los cuales ocho son de América del
Sur. [3]
En el II Encuentro Internacional sobre “Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertando
esfuerzos por los derechos de los pueblos indígenas de América Latina” [4] , el abogado Javier Aroca
presentó la ponencia “El Convenio 169 de la OIT: Avances, desafíos y mecanismos de supervisión en el
cumplimiento” [5] .
A partir de esta ponencia y del diálogo suscitado, resulta pertinente abordar ciertas interrogantes como:
¿Tienen los tratados de derechos humanos un nivel jerárquico superior a la Constitución Política del
Perú? ¿Es el Convenio 169 OIT un tratado internacional de derechos humanos? ¿Cuál es el nivel
jerárquico del Convenio respecto a la Constitución Política y al sistema de leyes? ¿Cuáles son las
implicancias? ¿Es necesaria una mayor precisión y definición en la Constitución Política del Perú para
que el Convenio 169 OIT pueda resultar aplicable y eficaz? ¿Antes de aplicar el Convenio 169 OIT, se
necesita una reglamentación o ley explícita que disponga su ejecución? ¿Qué sucede en caso de
conflicto entre el Convenio 169 OIT y una disposición interna? Estas son algunas de las preguntas que
intento responder en el presente artículo.
Adelanto que el objetivo de esta reflexión, no es el de ingresar a un análisis respecto de los derechos
contenidos en el Convenio 169 OIT, trabajo que lo haré en una siguiente oportunidad.
A) La Constitución Política del Perú y los tratados de derechos humanos
La Constitución Política del Perú se ha inspirado y articulado en función a la defensa de la persona
humana y al respeto de su dignidad. Es decir, la razón y el fundamento de la existencia de la sociedad y
del Estado es el ser humano [6] . En ningún modo entendemos solamente al ser humano como un ser
individual y personalizado sin relación alguna con otros seres humanos y en relación al entorno social,
por el contrario, asumimos que dentro de este concepto de ser humano cabe tanto el individuo
unipersonal, individual, como al grupo de seres humanos que mantienen o conforman relaciones que
perviven al paso de los años.
La Constitución Política al referirse a “ser humano”, también comprende en consecuencia a los seres
humanos que forman relaciones sociales, económicas, políticas, culturales y de otra índole, en este
caso, comprendemos a los pueblos indígenas o pueblos originarios, quienes están unidos por lazos de
lengua, sangre, historia, territorio, entre otros aspectos. A ellos se les reconoce derechos colectivos
además de los denominados derechos individuales.
1. Los Tratados
Una definición básica de Tratado en el ámbito del derecho, vendría a ser el acuerdo de voluntades entre
dos o más sujetos del derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos. Los tratados reciben
varios tipos de denominación como: Protocolo, Acta, Convenio, Compromiso, Pacto, Arreglo, entre otros.
Para el derecho internacional cualquiera sea la denominación que asuma el tratado, éste mantiene su
validez y efecto jurídico. [7]
Con el desarrollo del derecho internacional, tenemos que no sólo se establecen tratados entre Estados,
sino también entre Estados y otros sujetos del derecho internacional, como las organizaciones
internacionales, grupos beligerantes, movimientos de liberación nacional, etc.
Específicamente, la denominación de Convención o Convenio se otorga por cuanto se trata de un
acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional convocada especialmente para tal efecto.
En el caso del Convenio 169 OIT, éste fue adoptado el 27 de junio de 1989 por la 76º Conferencia
General de la OIT. Al haberlo ratificado los Estados de Noruega y México, el Convenio entró en vigor el
cinco de septiembre de 1991.
2. Incorporación de los tratados en el derecho interno
El artículo 55º de la Constitución Política del Perú establece que “los tratados celebrados por el Estado
y en vigor, forman parte del derecho nacional”. En consecuencia, si un tratado ha cumplido con los
requisitos para su celebración y entrada en vigor, esto es que haya sido debidamente aprobado y
ratificado por los órganos pertinentes, haciendo el depósito del instrumento de ratificación, y sujeto al
plazo para la entrada en vigencia dispuesto en cada tratado para que tenga vigencia o efecto jurídico
para las partes celebrantes, dicho acuerdo forma parte del derecho nacional.
Para que un tratado ingrese a formar parte del derecho nacional, existen diversas formas o mecanismos.
Así tenemos, el sistema de recepción automática, por el cual, un tratado al entrar internacionalmente en
vigor para el Estado que lo ha suscrito y ratificado queda automáticamente obligado su cumplimiento, sin
necesidad de ningún acto de incorporación al ordenamiento interno.
Otra forma es el sistema de recepción formal, por el cual es necesaria una ley interna que señale
específicamente la incorporación del tratado al derecho interno o nacional. Finalmente se tiene la
ausencia de regulación expresa, por el cual no existe una disposición en la normativa que regule la
incorporación del tratado al derecho interno.
El sistema adoptado en el Perú es el de “(…) la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho
interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que
basta con que el Perú haya, de un lado, “celebrado” el tratado y que éste, de otro, se encuentre en vigor
de acuerdo a sus propias disposiciones” [8]
¿Qué implicancias jurídicas tiene el hecho de que un tratado forme parte del derecho nacional? Por el
principio del Pacta Sunt Servanda contenido en la Convención de Viena “Todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” [9] El texto del artículo en referencia es sumamente
claro y explícito. Cada Estado que celebra un tratado y lo ratifica de acuerdo a la formalidad estipulada,
adquiere la obligación de cumplimiento, al incumplirlo, incurre en responsabilidad internacional.
3. Los tratados de derechos humanos
La internalización del derecho ha avanzado considerablemente en reconocer que la protección de la
persona humana no interesa sólo al Estado dónde el individuo habita sino a toda la comunidad
internacional. Ello, sin embargo, está referido a los derechos humanos, y para ello es necesario un
adecuado concierto de voluntades expresadas en los tratados de derechos humanos por el cual se
reconocen y establecen derechos así como los mecanismos de protección o de vigilancia.
Novak y Salmón [10] , consideran que una de las características de los tratados de derechos humanos es
su carácter no sinalagmático, esto es que a diferencia de los otros tratados, los Estados asumen
obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
También consideran que otra de las características es que “Los tratados de derechos humanos tienen
una vocación progresiva o de desarrollo. Esto significa que los derechos reconocidos en el catálogo
constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado (…)” [11] En consecuencia, considero que es
posible la expansión de estos mínimos derechos por parte de los Estados. Ello, sin duda, obedece a una
voluntad política y a un conjunto de factores que permita ir ampliando el catálogo de derechos
reconocidos en los tratados.
Si bien los tratados en general se deben interpretar “(…) de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”,
en el caso específico de los tratados de derechos humanos, debe tenerse en cuenta los otros tratados en
materia de derechos humanos así como la jurisprudencia internacional de organismos como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente, en la aplicación de los tratados de derechos
humanos debe tenerse en cuenta el principio “Pro Hominis”, esto es, que se interpreta en lo que más
favorezca al ser humano.
Igualmente, como criterio de interpretación se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, en el sentido que “Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”
También resulta de suma importancia lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
señalar que “En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de Derechos Humanos
han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación
evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la
Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados” [12] Asimismo, considera que “En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación
a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste
(inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se
inscribe (inciso tercero del artículo 31 de dicha Convención)” [13]
En síntesis, los tratados de derechos humanos tienen un valor y fundamento de primera relevancia para
garantizar la protección de las personas y avanzar en una sana convivencia entre la humanidad. Al haber
sido debidamente adoptado y ratificado por los Estados en ejercicio de su soberanía, éstos están
obligados
en
su
cumplimiento,
de
lo
contrario
incurren
en
responsabilidad
internacional.
4. Jerarquía de los tratados en el derecho interno
En general, los tratados aprobados por el Congreso de la República y que hayan cumplido con la
formalidad de la ratificación y del plazo señalado para la entrada en vigencia, tienen rango de ley. El
artículo 200º inciso 4 de la Constitución Política del Perú así lo establece cuando señala que entre las
garantías constitucionales se encuentra la acción de inconstitucionalidad que procede contra las normas
que “(…) tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo”
En la Constitución Política se establece que los tratados o acuerdos en materia de derechos humanos,
soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado, son
aprobados por el Congreso antes de ser ratificados por el Presidente de la República. [14]
En lo que se refiere específicamente a los tratados de derechos humanos, el artículo 105º de la
Constitución Política del Perú de 1979 establecía que los tratados relativos a derechos humanos tienen
jerarquía constitucional. [15] Sin embargo, a pesar que ello no está expresamente señalado en la actual
Constitución, consideramos que al haberse prescrito en el artículo 2º de la Carta Magna la enumeración
de derechos fundamentales, en consecuencia, se les otorga rango constitucional. Asimismo, por la
existencia del artículo 3º, se hace extensivo este rango constitucional a todos los demás derechos
fundamentales contenidos en otros instrumentos, como los tratados de derechos humanos que se
encuentran debidamente ratificados y en vigor por nuestro país. [16]
En este mismo sentido, también afirma Landa que “En consecuencia, los tratados que versan sobre
derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al regular materia de
nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capítulo I De la persona y de la
sociedad, del Título I De la persona y la sociedad, de la Constitución de 1993- tienen por su contenido
material una jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la
materia constitucional que abordan” [17]
5. Conflicto entre un tratado y una norma constitucional
La Constitución vigente no establece con precisión cómo resolver este dilema, sin embargo, a tenor de lo
consagrado en la pasada Constitución de 1979, artículo 101º, en caso de conflicto entre el tratado y la
ley, prevalecía el primero. En esa situación, no es que el tratado derogaba las leyes que se le oponían,
sino que se los dejaba de aplicar para el caso específico en controversia. De acuerdo a lo establecido en
la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados, una “parte no podrá alegar las disposiciones de
su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” [18] . En consecuencia, “(…) en
caso de existir un conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana, prevalece el
primero” [19]
Sobre el particular, Landa considera que: “De lo expuesto, queda establecido entonces que los tratados
en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no sólo constitucional, sino también que gozan de
una fuerza material supraconstitucional, lo cual se extiende formalmente cuando al incorporar al derecho
interno, un tratado modificatorio de disposiciones constitucionales, debe ser aprobado previamente por el
Congreso siguiendo las normas para la reforma constitucional, antes de su ratificación por el Presidente
de la República. Lo cual, ciertamente, se condice con la tendencia histórica de la supremacía del
derecho internacional sobre el derecho interno –en particular sobre la ley-, planteada en la actualidad y
que se viene aplicando progresivamente en el sistema jurídico internacional” [20]
A este respecto, también debe tenerse en cuenta que la Constitución Política establece como uno de los
deberes fundamentales del Estado Peruano, el de “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos (…)” [21] Lo que comprende no sólo acciones de abstención por parte del Estado, sino también
acciones afirmativas tendientes a promover y proteger los derechos humanos.
6. Los Pueblos Indígenas en la Constitución Política del Perú
Los pueblos indígenas no aparecen como categoría o sujeto jurídico en la Constitución Política del Perú.
Lo establecido por las leyes y recogido en la Constitución son “las comunidades”. Así, existen las
comunidades campesinas o las comunidades nativas. Sin embargo, el término de Pueblos indígenas o
pueblos originarios viene incursionando cada vez más frecuentemente en la denominación que utilizan
no sólo desde las organizaciones indígenas o de la sociedad civil, también aparece con mayor frecuencia
en el ámbito de lo público [22] .
El artículo 191º de la Constitución Política del Perú utiliza el término “pueblos originarios” junto al de
comunidades campesinas y comunidades nativas. El proyecto de ley que está pendiente de discusión
en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la
República se denomina “Ley General de Pueblos Originarios o Indígenas, comunidades campesinas y
comunidades nativas” [23] .
Lo que representa un avance en la incorporación de los pueblos indígenas como sujeto de derecho se
encuentra en la ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, en ella se reconoce a los pueblos indígenas
como “pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen
una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los
pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas.
La denominación "indígenas" comprende y puede emplearse como sinónimo de "originarios",
"tradicionales", "étnicos", "ancestrales", "nativos" u otros vocablos” [24]
La población indígena en el Perú según las cifras oficiales es de 8’793, 295 [25] . Esto representa entre un
30 a 40% de la población total del país. La población indígena amazónica está agrupada en 65 grupos
étnicos con una población aproximada de 300,000 habitantes [26] .
El número de comunidades campesinas ascendería a 5680 mientras que las comunidades nativas serían
de 1192 [27] .
Uno de los aspectos más graves para los pueblos indígenas que genera inseguridad jurídica, es que en
el artículo 88º de la Constitución Política se establece la libre disposición de las tierras de las
comunidades campesinas y nativas, lo que en perspectiva ataca la esencia colectiva de los pueblos
indígenas, también es grave que en el artículo 89º se haya establecido sólo que “la propiedad de las
tierras es imprescriptible”, lo que significa un retroceso en relación a la Constitución de 1979 que
establecía el carácter de imprescriptible, inalienable e inembargable [28] .
En un importante esfuerzo de consenso y concertación, las centrales nacionales indígenas presentaron
al Congreso de la República un proyecto sobre “Propuestas de incorporación de los Derechos de
Pueblos Originarios e Indígenas en una nueva Constitución y de Ley de Pueblos Originarios,
Comunidades Campesinas e Indígenas” [29]
B. El Convenio 169 OIT
En lo que sigue, no se pretende hacer un estudio del contenido del Convenio 169 OIT. Sólo se intenta
hacer una presentación apretada de cómo se fue gestando este Convenio, y busca resaltar la
trascendencia del referido instrumento a fin que sirva para tener una visión favorable en perspectiva del
reconocimiento y ejecución de derechos de los pueblos indígenas por parte de los Estados
Latinoamericanos.
Antecedentes de su aprobación y entrada en vigencia
El Convenio 169 OIT es resultado de un proceso dinámico en el escenario no sólo local sino
internacional de los pueblos indígenas. En este proceso han tenido un rol sumamente importante los
propios pueblos, pero también fue resultado de una conjunción de esfuerzos desde algunos de los
estados, de organismos no gubernamentales y especialistas académicos.
Como se recuerda, en 1957 se había adoptado el Convenio Nº 107 relativo a la protección e integración
de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribuales y semi tribuales en los países
independientes [30] . Caracteriza a este Convenio 107 el sentido asimilacionista y proteccionista a los
pueblos indígenas por parte del estado- nación. Es decir, en la base de este Convenio se encontraba la
visión monocultural y homogénea, todo lo existente debe girar en torno a la cultura y visión del estadonación [31] .
Con el transcurso de los años, el Convenio 107 fue objeto de diversas críticas por el carácter
asimiliacionista que presentaba. El liderazgo indígena se desarrollaba, se fortalecía en diversas partes
del mundo entre ellas en el continente americano. Los representantes indígenas irrumpían en diversos
escenarios exponiendo sus propuestas y generando canales de diálogo. En diversos foros y espacios de
discusión de los organismos multilaterales se analizaba la problemática de los pueblos indígenas, se
redactaban manifiestos, pronunciamientos, y alimentado por acciones reivindicativas de los pueblos en
diversas partes del mundo, se hacía necesario un nuevo tratado que reconozca derechos de estos
pueblos.
En 1971, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, autorizó a la Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas, a realizar un estudio sobre la
discriminación de la que eran objeto las poblaciones indígenas. El relator especial José Martínez Cobo
presentó diversos informes entre los años 1981 y 1983, el cual incluía una serie de análisis y
recomendaciones con miras a reconocer a los pueblos indígenas sus derechos ancestrales y colectivos.
En una reunión de expertos del año 1986, que contó con presencia de representantes indígenas de
varios países, se recomendó la revisión del Convenio 107, el cual fue objeto de discusión en sucesivos
eventos y conferencias. En la 76º Conferencia de la OIT se adoptó el Convenio 169. A pesar de la
representación tripartita de este órgano multilateral, en esta ocasión hubo participación limitada de
representantes indígenas en las deliberaciones de la comisión encargada de la revisión del Convenio
107 [32] .
Anaya, relata la forma cómo ocurrió el proceso de discusión y elaboración de los borradores y del texto
del Convenio 169. Señala que “Este núcleo de consenso se refleja al menos parcialmente en el texto del
Convenio 169, aprobado por consenso por la Comisión de redacción y adoptado por el plenario de la
Conferencia por una mayoría aplastante de delegados. Ninguno de los representantes gubernamentales
votó en contra de la adopción del texto, si bien un buen número de ellos se abstuvo. Los delegados de
los gobiernos que se abstuvieron lo hicieron esencialmente por el tenor de ciertos artículos o por ciertas
ambigüedades percibidas en el texto, y en muchos casos esos mismos delegados expresaron su apoyo
a los preceptos claves del nuevo convenio” [33]
Impacto del Convenio 169 OIT en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Un paso sumamente importante en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas lo ha
dado la 61° Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre del 2007 al aprobar el texto de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas [34] . Votaron a favor del
texto 143 estados, cuatro se abstuvieron (Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda), y once
se abstuvieron, entre ellos Colombia. El texto consta de un preámbulo y de 46 artículos.
Bolivia se ha puesto a la vanguardia de los estados del mundo al haber aprobado el 1° de noviembre el
Senado de ese país, la elevación a rango de ley al texto de la Declaración, similar aprobación había sido
dado en la Cámara de Diputados días atrás.
Otro texto aún por aprobarse es el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de la Organización de Estados Americanos. Del 23 al 27 de abril de 2007, se realizó
la décima reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos en La Paz- Bolivia.
Que duda cabe que ambos textos están inspirados en parte por el contenido del Convenio 169 OIT, y
fundamentalmente por el esfuerzo colectivo de pueblos y organizaciones indígenas en el mundo.
Si bien la Declaración no tiene efecto legal vinculante para los Estados, sí resulta una herramienta de
reconocimiento de derechos que progresivamente ha de ser incorporado en las normativas y textos
constitucionales de los diversos Estados. En gran parte, esto ha de depender de la dinámica y esfuerzo
de los pueblos indígenas y de las organizaciones que acompañan este proceso, a fin que la Declaración
cobre vida y aplicación práctica y no se convierta sólo en un texto declarativo. En tal sentido, el ejemplo
de cómo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de ser considerado inicialmente sólo como
un texto meramente declarativo por algunos estados, ha pasado a ser incorporado y reconocido
progresivamente a nivel mundial merece ser tomado en cuenta.
Por otra parte, también se tiene que diversos informes y sentencias de los organismos del sistema
interamericano de protección de derechos humanos, recurren en forma permanente al texto del
Convenio 169 OIT para sustentar los argumentos.
Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su segundo informe sobre la situación de
derechos humanos en el Perú, señaló que “El instrumento internacional específico más relevante es el
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, ratificado por Perú el 2 de febrero de 1994.
El referido Convenio establece obligaciones de consulta y participación de los pueblos indígenas en los
asuntos que los afectan. Las organizaciones indígenas lo utilizan de manera creciente y como parte de
su programa de reivindicaciones jurídicas. Al ratificar tal instrumento, el Estado peruano se comprometió
a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las
condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y
religiosos” [35]
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad
Indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, pone en relevancia el Convenio 169 OIT y la necesidad de interpretar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos juntamente con éste. Así, señala que “En el
presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el Tribunal considera útil
y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el
Convenio Nº 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema
interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho
Internacional de los derechos Humanos” [36]
El Convenio 169 OIT en el Perú
En el caso específico del Convenio 169 OIT, tenemos que ha sido aprobado por el Perú en pleno
ejercicio de su soberanía por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 26253 el 2
de diciembre de 1993. Fue ratificado por el Ejecutivo con fecha 14 de enero de 1994. El instrumento de
ratificación ante la OIT se hizo el 02 de febrero de 1994. De acuerdo al artículo 38º inciso 3 del Convenio
169 OIT, es vigente para el Perú doce meses después de realizar el depósito de ratificación, esto es,
desde el 02 de febrero de 1995 [37] .
Considero que el Convenio 169 de la OIT es en sentido estricto un tratado de derechos humanos, el cual
reconoce derechos a un conjunto de seres humanos con características singulares. Tiene como
fundamento la dignidad del ser humano y de los seres humanos que conforman los pueblos indígenas.
Reconoce derechos colectivos además de los derechos individuales. Ha cumplido con los requisitos para
su aprobación y ratificación, y se encuentra en pleno vigor en nuestro país.
Cada vez es más frecuente el uso del Convenio 169 OIT como parte de los fundamentos legales en la
búsqueda de reconocimiento de derechos por parte de las organizaciones indígenas. A nivel del Estado,
si bien se suele invocar o citar al Convenio 169 OIT, consideramos que aún entre los diversos
funcionarios de distinto nivel en la administración pública, no existe un conocimiento pleno sobre los
alcances de este tratado. Desde la sociedad civil estamos comprometidos a acompañar procesos que
buscan un real cumplimiento del Convenio 169 OIT por parte de las autoridades estatales.
Tomando en cuenta una de las recomendaciones que hizo la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su informe sobre el Perú, consideramos que se necesitan “mecanismos adecuados de
seguimiento y control del cumplimiento de parte del Estado de Perú respecto a los derechos y garantías
a cuyo respeto se comprometió al ratificar el Convenio 169 de la OIT” [38]
Desde la Asociación Paz y Esperanza y del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, con participación de las organizaciones indígenas,
tenemos el propósito de diseñar estrategias de monitoreo del Convenio 169 OIT. Precisamente, en el II
Encuentro Internacional “Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertando esfuerzos por los
derechos de los Pueblos Indígenas”, se aprobó el impulsar y constituir un Observatorio Latinoamericano
sobre la aplicación del Convenio 169 OIT, el que en una fase piloto se estima aplicado a la región
andina: Ecuador, Perú, Bolivia, Chile, para luego ir haciendo extensivo hacia los otros países
latinoamericanos. Este es sólo uno de los pocos esfuerzos en aras de lograr instancias apropiadas de
control para el cumplimiento del Convenio.
A pesar que en el Perú actual se realizan desde el Estado acciones que ponen en cuestión los derechos
reconocidos en el Convenio y en la Declaración recientemente aprobada, los pueblos indígenas y las
organizaciones que los representan y acompañan, se encuentran alertas ante iniciativas de esta índole.
En este largo camino para que el respeto de los derechos humanos y de los pueblos indígenas, en
particular, sean una realidad, cabe avanzar con alegría y mucha esperanza, sorteando dificultades,
inspirados en lazos de unidad, y con las alforjas provistas de nuestros granos de maíz, cubiertos por
nuestras mantas protectoras tejidas por manos generosas, y entonando cantos de adoración y gratitud
por la vida, por la naturaleza, por la tierra y por el amanecer de cada día.
[1] Wuille M. Ruiz Figueroa. Bachiller en Economía de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Se recibió de abogado en
la Universidad Nacional Federico Villarreal. Especialista en Derechos Humanos – Universidad Andina Simón Bolívar, sede
Ecuador. Egresado de la Maestría en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la Asociación Paz y
Esperanza, estuvo a cargo del proyecto “Sistema de Monitoreo del Convenio 169 0IT” apoyado por Oxfam América. Tuvo a su
cargo el equipo de trabajo que elaboró el Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 OIT en el Perú. Ha participado en el
Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. En la actualidad se desempeña
como Director de la Oficina Regional Apurímac, en una zona alto andina del sur del país donde la población esencialmente tiene
como idioma materno el quechua
e-mail: [email protected]
[2] En adelante Convenio 169 OIT
[3] En lo que va del año 2007, España y Nepal han ratificado el Convenio, lo cual representa un gran avance en este propósito de
que más naciones ratifiquen este instrumento .
[4] El II Encuentro Internacional “Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertando esfuerzos por los derechos de los
pueblos indígenas de América Latina” organizado por la Asociación Paz y Esperanza, se desarrolló en la ciudad de Lima del 18 al
21 de Junio de 2007. Congregó a representantes indígenas, del Estado, de organismos no gubernamentales y de foros académicos
de varios países de América Latina. Visitar www.pazyesperanza.org
[5] Javier Aroca, abogado graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en el derecho de los pueblos
indígenas. Ha laborado en instituciones como la Defensoría del Pueblo. Actualmente es Coordinador Regional del Programa de
Industrias Extractivas de Oxfam Internacional para América del Sur, y coordinador del Área de Inclusión y Derechos de Oxfam
América .
[6] Constitución Política del Perú, artículo 1º .
[7] Convención de Viena, artículo 2º inciso 1 literal a) .
[8] Fabián Novak, Capítulo II De los tratados. En: La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Tomo I, pp. 757,
Gaceta Jurídica, Primera Edición, Diciembre 2005 .
[9] Convención de Viena, artículo 26º
[10] Fabián Novak y Elizabeth Salmon, “Las Obligaciones Internacionales del Perú en Materia de Derechos Humanos”, Los
Tratados de derechos humanos, pp. 60 y ss. En: Capacitación en acceso a la justicia y procesamiento de violaciones de derechos
humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, Julio 2004 .
[11] Op. Cit. p. 62
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de Junio
de 2005, p. 78 .
[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ibídem. p. 78
[14] Constitución Política del Perú, artículo 56º. También se establece que “deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución”
[15] Constitución Política del Perú, 1979. Artículo 105º, “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”
[16] Constitución Política del Perú, 1993. Artículo 3º: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre (…)” Véase
también Novak, Fabíán, Ibídem, p. 765 .
[17] César Landa “Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú” En:
www.cajpe.org.pe/guía/Landa
[18] Convención de Viena, artículo 27º .
[19] Fabían Novak, Ibídem, pp. 769 .
[20] César Landa “Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”
[21] Constitución Política del Perú, artículo 44º .
[22] En el Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 OIT presentado por el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, se observa estos aspectos. Ver: Asociación Paz y Esperanza, Informe Alternativo
2006 sobre el Convenio 169 OIT, Lima- Perú 2006 .
[23] El dictamen de la Ley de Pueblos Originarios o Indígenas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, se encuentra
pendiente de discusión en la respectiva Comisión luego que en el 2006, el pleno del Congreso dispusiera que el dictamen
aprobado el 22 de Noviembre de 2005 retorne a comisión .
[24] Ley Nº 27811, Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas
vinculados a los recursos biológicos. Artículo 2º .
[25] Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI. Censos Nacionales 1993 .
[26] En el 2007 se ha establecido un importante convenio entre la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana-
AIDESEP y el Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI, con el fin de incorporar el elemento étnico en el censo nacional
de población a realizarse este mismo año. Esperamos que este elemento pueda ser adaptado también a la población andina .
[27] Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI. III Censo Nacional Agropecuario, 1994 .
[28] Constitución Política del Perú, 1979. Artículo 163º .
[29] AIDESEP, CONAP, CCP, CNA. Propuestas de las organizaciones de Pueblos Originarios y de Comunidades Campesinas e
Indígenas. Lima, Octubre 2004 .
[30] El Convenio 107 fue adoptado en la XI Conferencia Internacional del Trabajo, entró en vigor el 2 de junio de 1959. Fue
ratificado por 27 Estados. Al entrar en vigor el Convenio 169, se ha cerrado la posibilidad para que ningún otro Estado lo ratifique .
[31] En el artículo 2º del Convenio 107 OIT se establece que “Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas
coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus
respectivos países (…)”
[32] James Anaya, Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Editorial Tratto, S.A. 2005, Madrid- España, pp. 97.
Traducción de la segunda edición de Indigenous People in Internacional Law .
[33] Op. Cit. p. 111. Señala que el resultado fue de 328 votos a favor, 1 en contra y 49 abstenciones, y que el único voto en contra
fue de un delegado de los empleadores de los Países Bajos. También agrega que entre los delegados que votaron a favor del
Convenio se encontraban representantes de gobiernos de noventa y dos estados. Igualmente precisa que fueron las delegaciones
gubernamentales de veinte estados las que se abstuvieron .
[34] El texto completo de la Declaración puede verse en: www.servindi.org/archivo/2007 . Como se recuerda, la propuesta de
texto venía de ser aprobado el 21 de Junio de 2006 por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas con sede en
Ginebra, sin embargo, el tercer comité de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 28 de noviembre de 2006 adoptó una
enmienda propuesta por Namibia en nombre del Grupo de Estados Africanos, lo que había dejado pendiente la discusión por la
Asamblea General .
[35] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú,
Capítulo X “Los derechos de las comunidades indígenas”, 2000. Ver: OEA/Ser.L/11.06. 2 de junio 2000 .
[36] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ibídem, p. 78. En diversas partes de esta sentencia se cita frecuentemente al
Convenio 169 OIT .
[37] Convenio 169 OIT. Artículo 38º inciso 3 “(…) este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la
fecha en que haya sido registrada su ratificación”
[38] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ibídem, Recomendaciones al Estado Peruano, punto 3 .