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POSICIONAMIENTOS
UNICEF Comité Español ante la Custodia Compartida
El Consejo de Ministros ha aprobado la reforma del Código Civil para que la Custodia
Compartida deje de ser un régimen excepcional y pase a ser una posibilidad general en caso de separación o
divorcio.
Diciembre de 2013.-
La Custodia Compartida es la situación legal mediante la cual los dos progenitores ejercen la custodia legal
de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos.
Desde UNICEF Comité Español queremos compartir algunas reflexiones sobre la reforma basadas en nuestra
experiencia en el seguimiento a la Convención de los Derechos del Niño (CDN) en España y en la
Observación nº 14 del Comité de los Derechos del Niño sobre el Interés Superior del Menor. Hemos
centrado este documento en aquellos aspectos que nos resultan más esenciales para nuestra misión en la
defensa de los derechos de todos los niños en todos los países del mundo.
Elementos de contexto
Tradicionalmente se ha dado la custodia de los niños mayoritariamente a la madre en los procesos de
divorcio y separación. Sin embargo, en los últimos años ha habido un fuerte debate a favor y en contra de
que la Custodia Compartida sea la solución más común para el cuidado de los hijos de una pareja separada.
Los partidarios de esta opción defienden el derecho del niño a estar con ambos progenitores para que la
situación se parezca a la anterior a la separación. Además, alegan que en muchos casos favorece el
alejamiento de facto del menor respecto del progenitor que no tiene la custodia. Sus detractores opinan que
es injusta si uno de los cónyuges ha hecho un esfuerzo especial en el cuidado de los niños durante el
matrimonio.
Ambas posturas utilizan el interés superior del niño como argumento. En algunas ocasiones de manera
legítima y en otras para favorecer a uno de los cónyuges, especialmente en separaciones complicadas.
En España algunas Comunidades Autónomas, especialmente las de derecho foral propio, ya han proclamado
leyes que hacen de la Custodia Compartida una opción preferente, siendo la solución que aplica por defecto.
En junio de 2012, el Ministro de Justicia anunció el compromiso del Gobierno de poner la Custodia
Compartida al mismo nivel que la custodia ejercida por uno de los cónyuges y no solo para situaciones
excepcionales. Aún no se ha aclarado, pero parece existir la posibilidad de que el juez pueda otorgar la
Custodia Compartida sin el acuerdo de la pareja o la petición del fiscal.
Custodia, un derecho del niño
UNICEF Comité Español no se posiciona a favor o en contra de ningún tipo de custodia en particular y
considera que no es apropiado un modelo “automático” o preferente. La Custodia Compartida es una
valiosa opción cuando es las más adecuada para el interés superior del niño.
El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General nº 14 sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (Mayo, 2013) hace referencia a este principio expresando
claramente que:
“Compartir las responsabilidades parentales [en caso de separación] redunda generalmente en el interés superior del niño. Aun así,
el único criterio sobre las responsabilidades parentales debe ser cuál es el interés superior de cada niño en particular. Es contrario a
ese interés que la ley otorgue las responsabilidades parentales a cualquiera de los padres, o a ambos, de forma automática. En la
evaluación del interés superior del niño, el juez debe tener en consideración el derecho del niño a mantener relación con ambos
padres junto con los otros elementos relevantes en cada caso”.
Desde UNICEF Comité Español compartimos plenamente este criterio y recomendamos que sea siempre la
referencia en este tipo de situaciones.
La custodia no es un derecho de los padres sino del niño a ser custodiado. Tanto la CDN en su artículo 9 y 18
como la CEDAW en su artículo 5 reconocen el derecho de los niños a mantener contacto con ambos
progenitores y las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza de sus hijos.
El Comité de los Derechos del Niño llama la atención sobre la costumbre en algunos países de conceder la
custodia automáticamente al padre o madre. Reitera la necesidad de priorizar el interés superior del niño
sobre el de los adultos, viendo a cada niño como sujeto de derechos y no sólo como objeto de protección.
¿Qué es el interés superior del niño?
El interés superior del niño es un concepto complejo porque es indeterminado, es decir, que debe ser
aplicado de forma específica a cada caso o a cada niño según sus circunstancias, sus necesidades y la
evolución de éstas.
El artículo 3 de la CDN otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial
su interés superior en todas las medidas o decisiones que les afecten, tanto en la esfera pública como
privada. Esto implica que el Juez ha de analizar las repercusiones para el niño antes de tomar una medida,
conocer las condiciones concretas y que la decisión no se tome “automáticamente”.
No se trata por tanto de un principio genérico que pueda aplicarse a todos por igual, sino que es flexible y ha
de adaptarse a la situación concreta en cada caso. Cualquier definición rígida -por ejemplo, afirmar que un
niño siempre debe estar con su padre o madre- es contrario a la CDN.
Además de un derecho, el interés superior del niño, se considera un principio fundamental de interpretación
de la Convención, y se hace mención a él en varios artículos de la misma, entre ellos al que se refiere a la
separación de los padres.
De acuerdo al Comité de los Derechos del Niño, el interés superior del niño es:
-Un derecho del niño a que su interés sea evaluado y tenido en cuenta en la toma de decisiones que afectan
a su vida.
-Un principio de interpretación que supone que el interés del niño debe ser el criterio primordial para
decidir cuándo una disposición jurídica admita varias interpretaciones o haya conflicto entre derechos.
-Una norma de procedimiento que exige que las decisiones se basen en un proceso en el que haya
oportunidad de oír la opinión del niño y otras opiniones o circunstancias relevantes en cada caso.
En las decisiones sobre la custodia, el interés superior del niño, entre otras cosas, supone:
-Que la decisión se tome teniendo en cuenta principalmente las circunstancias, los derechos y las
necesidades del niño.
-Que el niño sea escuchado en el proceso de determinación de la custodia, salvo si no es posible por edad u
otras circunstancias y que deben ser tenidas en cuenta otras opiniones y circunstancias objetivas relevantes.
-Que la decisión tomada por el juez sea argumentada y flexible, pudiendo revisarse en función de la edad y
evolución del niño así como de los cambios en su situación familiar.
El interés superior del niño y el derecho a expresar su opinión
El interés superior del niño supone que este sea informado, escuchado y tenido en cuenta en los procesos en
función de su edad y madurez. Así lo recoge el artículo 12 de la CDN, que expone el derecho de todos los
niños y niñas a expresarse y ser tenidos en cuenta en las decisiones que les afectan.
Es fundamental que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio y que el juicio sea libre, con
garantías de que no haya manipulación en sus declaraciones. Para ello, es necesario que en los
procedimientos legales y administrativos que afecten a los niños tengan la oportunidad de ser escuchados,
independientemente de su edad, acompañando su opinión de la de sus padres, expertos o centros
educativos, especialmente en los casos complicados.