Excedencias voluntarias y despidos en jornadas reducidas por

CONSULTORIO LABORAL
Excedencias voluntarias y despidos en jornadas
reducidas por maternidad
MIGUEL ÁNGEL MORCILLO PINEDA, profesor de la Universidad Blanquerna, Universidad Ramón Llull
E
n una empresa, un trabajador
ha solicitado pasar a la situación de excedencia voluntaria,
sin especificar el tiempo que desea
disfrutarla. La empresa quiere saber
si es necesario especificar este tiempo, si el trabajador puede solicitar la
reincorporación a su puesto de trabajo, antes de que termine el período
de excedencia y si la empresa puede
crear un perfil de un puesto de trabajo distinto al del trabajador excedente
con el fin de eludir la existencia de
vacante de su categoría.
La actual regulación de la excedencia sigue teniendo su base en el Estatuto de
los Trabajadores, pero las condiciones y
causas que se establecen en el mismo
pueden resultar alteradas por los convenios colectivos. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 46 reconoce
dos tipos de excedencias: la voluntaria
y la forzosa. Los convenios colectivos,
por su parte, han ido admitiendo la calificación de “Especial”, para situaciones
de excedencia similares a la forzosa y
derivadas de circunstancias asimismo
especiales, tales como la maternidad o
el cuidado de los hijos menores.
La excedencia forzosa y la especial tienen como características fundamentales, en primer lugar, el hecho de que el
trabajador, conserva durante la misma
el derecho a reincorporarse en al empresa, sin necesidad de que exista una
nueva vacante, y, en segundo lugar, el
de que el periodo en dicha situación
se computa a efectos de determinar
la antigüedad del trabajador.
Por el contrario, la excedencia voluntaria, da al trabajador derecho a la reincorporación solamente si en el momento en que la solicita existe vacante “de
igual o similar categoría a la suya”. El
período de esta clase de excedencia,
siempre según el Estatuto de los Trabajadores se establecía en un mínimo de
dos años y un máximo de cinco.
Sin embargo, la Ley Orgánica 3/2007
para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres reducido la duración
mínima, desde los dos años, hasta
los cuatro meses especificando, además, que el derecho a la excedencia
voluntaria “solo podrá ser ejercitado
otra vez por el mismo trabajador si
han trascurrido cuatro años desde la
anterior excedencia”.
Esta precisión tiene importancia capital para la determinación de la duración de la excedencia y hace que el
trabajador adopte la decisión respecto
a la misma con mayor rigor pues habrá de tener en cuenta que, sea cual
sea la duración de la excedencia, no
podrá solicitarla de nuevo hasta que
hayan transcurrido 4 años desde que
finalice la actual.
Es el trabajador el que, dentro de
esos limites, debe establecer el periodo de excedencia que quiere disfrutar
El importe de la indemnización ha de ser el que legalmente
corresponde al despido improcedente porque, si no coincide,
no paralizará el devengo de los salarios de tramitación
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y, si no lo hace, la empresa debe requerirle para que lo fije. En cualquier
caso, a la situación de excedencia se
pasa previa solicitud formulada por
el trabajador y contestación de la
empresa. Es, pues, en estos dos momentos, cuando se debe determinar
la duración de la excedencia.
DURACIÓN DEL PERIODO
DE EXCEDENCIA
No hacerlo así, podría producir problemas pues, aunque puede entenderse que la duración es la máxima
permitida (5 años) también podría
interpretarse que es la mínima (4 meses) creándose así una situación de incertidumbre que no beneficia a nadie.
Así pues, creo que la duración de la
excedencia debe quedar claramente
determinada desde el momento de
la concesión.
Fijada la duración de la excedencia,
ambas partes saben, con exactitud a
partir de que fecha puede el trabajador solicitar la reincorporación. Dicha
solicitud, en mi opinión, puede hacerse con anterioridad a la finalización de
la situación pero la empresa no está
obligada a aceptar la reincorporación
(aunque exista vacante) hasta que haya terminado la suspensión del contrato. Y ello porque, en definitiva, la
excedencia voluntaria es el resultado
de un acuerdo entre la empresa y el
trabajador; acuerdo cuyo cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una
de las partes. La creación de un perfil
de puesto de trabajo distinto con la
finalidad de evitar la reincorporación,
no me parece una solución idónea.
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La empresa debe atenerse a sus propias necesidades para determinar
qué puestos de trabajo son precisos
para el desarrollo de su actividad.
Normalmente, cuando un trabajador
cesa en la empresa por pasar a la situación de excedencia voluntaria, su
puesto de trabajo es cubierto por otro
trabajador. Pero también puede ser
amortizado, es decir, desaparecer de
la estructura de la empresa. En este
caso, es obvio que, si el trabajador
excedente solicita la reincorporación,
ésta no seria posible, pues no existe
la vacante que el dejó.
Pero, si se crea un puesto de trabajo
de perfil distinto y salvo que las diferencias sean grandes e impliquen la
asignación de una categoría profesional también distinta, el excedente
tendría derecho a ejercitar su derecho
a la reincorporación respecto de un
puesto de “igual o similar categoría”.
Los convenios refuerzan la obligación
de la empresa al ampliar las posibilidades de reincorporación a puestos
de trabajo que estén incluidos en el
mismo grupo profesional.
Por otra parte, si se pudiera constatar
que la creación de esa categoría de perfil distinto obedece precisamente a la
intención de la empresa a evitar la reincorporación del trabajador excedente,
éste podría reclamar por despido con
buenas posibilidades de ganar.
E
n una empresa se ha procedido
al despido de una trabajadora
que, en el momento del despido tiene jornada reducida por el cuidado de un hijo menor. La empresa
reconoce la improcedencia del despido y quiere saber cómo se calcula la
indemnización que ha de abonar a la
trabajadora para evitar ir a juicio.
La situación de la trabajadora con
jornada reducida puede ser un factor muy influyente en la calificación
del despido pues, en determinadas
circunstancias, la trabajadora podría
alegar que el despido se produce con
vulneración de derechos fundamentales al ser discriminatorio por razón de
la maternidad de la trabajadora.
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Es por eso que lo primero que debe
asegurar la empresa es que no exista
realmente ninguna relación entre el
despido y la situación de la mujer. Si
la hubiera, es preferible desistir del
despido pues, si se lleva a cabo en
esas circunstancias, podría ser muy
perjudicial para la empresa.
Efectivamente, si la trabajadora obtuviese una sentencia que declarara
nulo el despido, tendría derecho a la
incorporación a su puesto de trabajo
sin que la empresa pudiera sustituir
la readmisión por el pago de una indemnización. Pero, además, la trabajadora podría conseguir que se condenase a la empresa al pago de una
indemnización. Esa indemnización
es adicional a la que corresponde
por el despido. Un efecto adicional
de la condena en esos términos, sería la gran dificultad que representaría un despido posterior pues la
trabajadora volvería a esgrimir que
el verdadero motivo del mismo es
precisamente su maternidad o una
represalia adoptada por la empresa
por la primera reclamación.
Una vez con la certeza de que no hay
peligro de que el despido pueda ser
declarado nulo, la empresa, al reconocer la improcedencia del despido
evitará, en todo caso que a la indemnización se añada el coste de los salarios de tramitación. Efectivamente, el
artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores permite que la empresa ponga
a disposición del trabajador despedido
el importe de la indemnización paralizando con ello que se sigan devengando los salarios de tramitación.
Ahora bien, el importe de la indemnización ha de ser el que legalmente
corresponde al despido improcedente
porque, si no coincide, no paralizará
el devengo de los salarios de tramitación. Por eso, la indemnización ha de
calcularse correctamente. Todo ello,
naturalmente, salvo que el trabajador
acepte la indemnización ofrecida y no
reclame contra el despido.
El importe de la indemnización por
despido improcedente, es el equivalente a 45 días del salario del trabaja-
dor (con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias),
por cada año de trabajo. El salario que
se tiene en cuenta es, en términos generales, el que está percibiendo el trabajador en el momento del despido.
Pero esta regla tiene sus excepciones:
la primera, es que, si existen discrepancias entre lo que la empresa paga
y lo que legalmente debería de pagar,
no hay inconveniente en que esa discrepancia se resuelva en el momento
del despido. La solución puede llegar
por vía amistosa, determinando las
dos partes cual es el salario; o mediante juicio teniendo en cuenta que si la
posición de las partes es razonable,
aunque se le de la razón al trabajador
no se perderá la paralización de los
salarios de tramitación.
Pero existe un supuesto específico que
resuelve la legislación. Se trata del caso
en que el trabajador/a tenga reducida
su jornada laboral y, en consecuencia, su salario, como consecuencia de
haberlo solicitado así para atender al
cuidado de un hijo menor.
En este caso, la Ley Orgánica de Igualdad (Ley 3/2007, de 22 de marzo) establece en su Disposición Adicional
decimoctava que “el salario a tener
en cuenta a efectos del cálculo de las
indemnizaciones previstas en esta Ley,
será el que hubiera correspondido al
trabajador sin considerar la reducción
de jornada efectuada”.
Así, pues, el cálculo se debe hacer con
el salario que cobraba la trabajadora
en el momento anterior a la reducción
de jornada. Sólo en el caso de que
hubiera transcurrido ya “el periodo
máximo legalmente establecido para
dicha reducción” se tendrá en cuenta (lo que no es el caso) el importe
cobrado con la jornada reducida. La
empresa debe poner a disposición de
la trabajadora el importe de la indemnización así calculada, en el momento de comunicarle el despido y, si no
fuera aceptada, ha de consignarla en
el Juzgado de lo Social dentro de las
próximas 48 horas. De esta forma
también se paraliza el devengo de los
salarios de tramitación. \
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