La incorporación de elementos Jurídicos europeos en China
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XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer La incorporación de elementos Jurídicos europeos en China Florencia Benitez-Schaefer Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM Ciudad de México - México Desde 1978, con el inicio oficial de la política de las “puertas abiertas“, se han producido numerosos e importantes cambios en China, sobre todo en lo que respecta a su desarrollo socio-económico. Estos cambios están marcados principalmente por una apertura desde lo jurídico. Es desde el derecho que se crean nuevas posibilidades comerciales y de formación de empresas, y es desde el derecho que se le da seguridad a los inversores, como sucedió con el reconocimiento de la propiedad privada por parte del gobierno de la República Popular de China. A su vez, es en el área del derecho que se libran diversas luchas relacionadas con el actual proceso de cambios en la economía, como lo muestran las largas discusiones en torno al reconocimiento y protección de la propiedad intelectual. Por último, es de recalcar el rol del derecho a nivel político y de lucha social, como se lo puede ver en los planteamientos de diversas ONGs, que claman por el reconocimiento de derechos políticos y civiles. En este contexto, China ha producido normativas de diversa índole en gran cantidad. Por su lado, los países con mayor poder político-económico a nivel mundial ven este proceso con buenos ojos y participan del mismo activamente de diversas maneras. Sin embargo, se observa también cierto escepticismo, debido en parte a la idea, tanto en la academia como en otros actores sociales, de una milenaria falta de conciencia jurídica en la población china.1 El proceso actual se ve entonces como un trasplante de elementos europeo-occidentales2 a una sociedad despojada de derecho y tradición jurídica. Esta observación, sin embargo, no es acertada y encubre tanto problemas teóricoconceptuales como aspectos históricos y actuales de China en relación al derecho. I. Derecho y tradición jurídica en China 1 Para un análisis de esta perspectiva respecto de la cultura china véase Ruskola, Teemu; Law Without Law, or is “Chinese Law” an Oxymoron?, en: William & Mary Bill of Rights Journal, Vol. 11:655, 2003. 2 Aquí incluiremos bajo el concepto "europeo-occidental" a los países de Europa occidental y América, que poseen una tradición jurídica tanto romano-germánica como del "common law", y que, por lo menos en una presentación clásica, se diferencian marcadamente de las culturas orientales. 1 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer a. Sobre la “tradición jurídica” china Para estudiar la historia del derecho chino, tenemos diversos documentos importantes a nuestra disposición. El código de la dinastía Tang (618-905 d.C.) se conserva, por ejemplo, en su totalidad. Además, para dinastías más antiguas se conservan sumarios del derecho y el sistema legal, incluidos en historias dinásticas. De las dinastías a partir de Tang se poseen varios códigos, más o menos completos. Además se han encontrado manuales para la práctica forense y documentos referidos a la resolución de casos. (Re-) presentaciones y análisis del sistema y la doctrina jurídicas se encuentran también en la literatura3 y la filosofía chinas. En especial, la doctrina del legalismo, que comienza en los siglos IV y III a.C., atestigua de una gran preocupación por lo jurídico-legal, siendo su elemento principal „fa”, que puede ser traducido como “modelo; norma; ley”.4 Esta doctrina plantea obligaciones abstractas y generales de los ciudadanos (en relación con el poder supremo del Príncipe). En tanto que es codificada, la ley se vuelve “objetiva”, lo que aporta un importante componente igualitario. El legalismo, ha sido la doctrina directriz de la dinastía Qin, unificadora del Imperio Chino en 221 a.C. La dinastía Han que le siguió, cambió la doctrina del Estado legalista por la confucianista. El confucianismo tiene por elemento principal el „li“, que puede ser traducido como “la forma correcta, el rito”5 o “regla de conducta”. Según la premisa confuciana, “los actos deben ser conformes a los ritos” y por tanto, el derecho como una regla abstracta queda, en todo caso, en segundo plano. A través de los años, gran parte del “li” fue codificada. Sin embargo, lo esencial en el caso de “li” no es la sanción estatal, sino aquella que se produce de manera informal y que se manifiesta, por ejemplo, en la sensación de “pérdida del rostro”. Otra característica sobresaliente de esta doctrina es que la 3 Véanse especialmente óperas de la época de la dinastía Yuan (1279-1368). Cfr. Unger, Ulrich; Grundbegriffe der altchinesischen Philosophie; Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 2000. 5 Cfr. ob. cit. 4 2 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer atribución de realizar un acto depende de la posición del individuo en un contexto de relaciones y en una situación particular. Es importante resaltar que, si bien el confucianismo presenta estas características, éstas derivan de múltiples fuentes preconfucianas y que tampoco el confucianismo es un conjunto homogéneo y monolítico de ideas, si no que es producto de un proceso sociohistórico. El confucianismo que incorporaron los Han como doctrina de Estado, y que legitimó a las dinastías subsiguientes, tiene un carácter ecléctico, que fue variando y relacionándose con otras corrientes, en especial con el legalismo, en su evolución como doctrina socio-política. Más allá de los aspectos contradictorios de ambas escuelas, que podemos tomar como posiciones paradigmáticas entre las que se mueve la historia del derecho (y de la filosofía del derecho) y de cuya combinación van resultando los sistemas jurídicos en China, debemos tomar en cuenta que no se trata de una oposición absoluta. Por el contrario, ambas posturas comparten aunque sea parcialmente una visión del mundo y también se complementan.6 De todas formas, ni la evidencia legal, ni una corriente ni la otra han sido consideradas como argumento definitivo para plantear una tradición jurídica “verdadera”. Los códigos serían meras recopilaciones de castigos, en el mejor de los casos un derecho penal abusivo y despótico. La concepción legalista de “derecho” habría sido puramente instrumental para un totalitarismo de estado, falta de valores humanos y sobre todo de una concepción de los derechos subjetivos (más allá de los deberes) de los ciudadanos. Por el otro lado, también se visualiza la tradición china desde una perspectiva idealizada de la propuesta confucianista, que ha sido además estigmatizada. En esta visión, la mediación y el consenso como base central de la regulación social en China habrían hecho al derecho innecesario. Lo que resulta es una visión maniquea de China, produciendo, de una u otra manera, la imagen de una China alejada de un “verdadero” derecho. 6 Cfr. Piquet, Hélène; La Chine au carrefour des traditions juridiques; Ed. Bruylant; Bruxelles, 2005; pp. 47 ss. 3 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer b. El sincretismo y los transplantes jurídicos en China Como hemos visto, dentro de la historia misma de lo que se ha llamado la “tradición jurídica china”, podemos observar un importante sincretismo. A su vez, China ha incorporado instituciones provenientes del extranjero reinterpretándolas desde los valores de tradiciones “propias”, como es el caso del budismo hindú.7 Por otro lado, la tradición y el derecho chinos han tenido gran influencia en Vietnam, Japón y Corea y estos mismos contactos han renovado a la propia tradición. Recién en el siglo XIX China pasa de ser principalmente un exportador, a ser un país receptor de modelos, que tomará de Occidente, sobre todo a través de Japón. Una de las primeras áreas del derecho „occidental“ con las que los chinos argumentaron fue el derecho internacional público en el marco de la campaña Anti-Opio. También el principio de territorialidad marítima fue uno de los elementos que China puso en juego en este período de „invasión comercial“ europea en sus costas. China usó entonces el derecho “occidental” para defenderse de los peligros que implicaba el mismo Occidente. Por otro lado, las potencias que ejercían poder en China, exigieron la incorporación de un derecho mercantil moderno. Hasta tal punto se veía al derecho chino como bárbaro, que China fue excluida de la “Familia de Naciones”, lo que sirvió para reducir al país a un estado semi-colonial, bajo un complejo régimen de privilegios extraterritoriales.8 Estas exigencias externas se colocan en el marco del desarrollo del colonialismo de potencias europeas y fueron, además del estado de decadencia del imperio y la necesidad de cambios institucionales, una de las razones principales, para que China incorporara elementos del derecho „occidental“. En 1902 se dio a conocer el decreto imperial por el que se ordenaba la reforma jurídica.9 7 Pero también es el caso de la doctrina marxista. Cfr. ob. cit., pp. 105 s. En 1925 llegaron a ser 15 acuerdos de extraterritorialidad - referidos sobre todo al derecho penal -, entre los que también se encontraba un acuerdo con México – Para mayor detalle cfr. Padoux, G., Misconceptions regarding extraterritoriality, en: The China Law Review, Vol. II, Nro. 6, Octubre 1925, pp. 280 ss. 9 El contexto en el que se dio esta reforma queda bien expresado en el “Acuerdo sino-britanico para la continuacion del comercio y el trafico maritimo” de 1902, que en su art. 12 dice al respecto: „… Great 8 4 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer La creación de un nuevo derecho se intentó a través de dos caminos paralelos: la creación de nuevos códigos y la revisión del antiguo código. Tanto el nuevo código penal como el civil, que se presentaron por separado fueron diseñados en base al modelo alemán traído, incluso a veces copiado, de Japón. De hecho, participaron en la redacción juristas japoneses y juristas chinos educados en Japón, en Europa o Estados Unidos. Los códigos nuevos fueron completados antes de la caída del Imperio, pero no fueron promulgados. El proceso de revisión, por su parte, fue paulatino, pero la revisión fue completada finalmente en 1909 y entró en vigencia en 1910. Aún después de la caída del Imperio, se continuó este proceso de reforma, retomando en las distintas fases10 las reformas y los proyectos de los nuevos códigos de la época imperial. Surgieron así los “Seis Códigos” que se basaban principalmente en el derecho alemán, francés y estadounidense. En muchos casos, se mantuvieron normas antiguas bajo nuevos nombres. Por otro lado, muchas de las nuevas normas no tuvieron un verdadero impacto práctico. Algunas de las reformas fueron incluso revocadas por su incompatibilidad con el funcionamiento real de la sociedad.11 Paralelamente a la República, se desarrollaba en China también la influencia del movimiento comunista. Desde 1927 las zonas “liberadas” ponían en práctica múltiples y diversas normas locales a través de la justicia popular y pública. En 1931 se proclamó la Constitución de la República Soviética China, que en 1954 sería reemplazada por una nueva constitución. La teoría soviético-marxista del derecho fue retomada (y copiada) en China, dónde se mantiene vigente parcialmente hasta la fecha. En 1949, con la creación de la República Popular de China, los seis códigos republicanos fueron abolidos. El derecho habría de regirse por lineamientos políticos, paralelamente con algunas leyes ya promulgadas por el régimen comunista. A través de éstos el derecho soviético influyó en China. Britain agrees to give every assistance to such reforms, and she will also be prepared to relinquish her extraterritorial rights when she is satisfied that the State of Chinese laws … warrant her in so doing“. 10 En los años de la República se realizaron distintos proyectos de ley en 1912, en 1925/26 y entre 1929 y 1931, que afectaron tanto al derecho penal y civil como al procesal. 11 Ver por ejemplo el caso del “dian” en Huang, Philipp C. C.; Code, Custom and Legal Practice in China – The Qing and the Republic compared; Stanford University Press; California 2001; pp. 71 ss. 5 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer El régimen trabajó por establecer instituciones judiciales y por la elaboración de una constitución. Sin embargo, este proceso fue interrumpido en 1957, cuando se produjo la Campaña Anti-Juristas. Recién después de la muerte de Mao Tse-tung en 1976, que marcó también el fin de la Revolución Cultural, se dio un creciente interés por el derecho, como oposición al caos y la arbitrariedad que habían reinado por más de diez años. A su vez, el derecho era necesario para generar una imagen de China que diera seguridad a los inversores a los que China “abría sus puertas”. En 1978 el Comité principal del partido Comunista declaró que “para la modernización del país se ha de poner la legislación como el principal foco de atención”. Desde entonces, China promueve oficialmente el estudio de sistemas jurídicos extranjeros y los intercambios académicos, se ha puesto atención a la educación jurídica, creándose en 2001 el examen nacional unificado para acceder al cargo de juez. A su vez, se promulgaron diversas y numerosas leyes, especialmente la Ley de Contratos en 1999. Un especial impulso cobró el proceso de producción jurídica con la entrada de China a la OMC el 10 de diciembre de 2001.12 El proceso actual está claramente orientado al desarrollo del derecho en el área financiero-comercial así como también a la organización administrativa. Tanto países de tradición “romano-germánica” (como Alemania y Francia) así como de la tradición del “common law” (Estados Unidos) participan de este proceso tanto desde la política internacional como a través de programas de apoyo concretos13. 12 “El protocolo de acuerdo para la entrada de China contiene todo un conjunto de principios de carácter general y especial. En el plano general, el protocolo impone la uniformidad y la transparencia de la legislación, lo que implica la publicación en el Boletín oficial de todo el dispositivo legislativo, así como la organización de recursos contra los actos administrativos, lo que significa una profunda modificación del derecho administrativo. También en el plano especial, en los diversos sectores del derecho económico (derecho de contratos, derecho de sociedades, derecho de patentes y marcas, seguros, bancos, competencia, comercio exterior, etc.), se están llevando a cabo multitud de reformas, por lo que el derecho chino está siendo sometido a una verdadera cascada de textos legislativos impuestos por su entrada en la OMC.” Choukroune, Leïla; “China-OMC, Rule of law through the oponening to international trade?” RDAI/IBLJ 2002, nº 6 citado en: Delmas-Marty, Mireille; Por un derecho común mundial: relativismo y universalismo; en http://www.inisoc.org/69mireil.htm. 13 Véase por ejemplo el trabajo de la GTZ alemana en esta materia en: http://www.gtz-legal-reform.org.cn. 6 XII Congreso Internacional de ALADAA II. Florencia Benitez-Shafer Apropiaciones y resimbolizaciones A juzgar por el desarrollo histórico presentado, la historia legal (y jurídica en general) de China ha sufrido numerosos quiebres. En este contexto, el proceso actual es un nuevo quiebre, desde el que se puede crear un nuevo sistema jurídico para China. Sin embargo, hemos de revisar, tomando algunos ejemplos, hasta qué punto estos quiebres no significan más bien un cambio en la representación que un cambio sustancial, hasta qué punto la evolución de formas propias y los transplantes no se entremezclan. Para ello nos concentraremos en el caso de los “transplantes” realizados con influencia de países de tradición “europeo-occidental”. A comienzos del siglo XX, uno de los temas más relevantes, fue la diferenciación entre el derecho civil y el penal. Considerando la visión que se tenía de China como un sistema despótico que ejercía su poder a través de un derecho netamente criminaladministrativo, China sólo podía volverse un país “civilizado”, “creando” un derecho civil. Lo que caracterizaba a un verdadero “derecho” moderno era la clara división de las relaciones del Estado con el ciudadano por un lado, y de los individuos entre sí por otro. Por lo demás, el derecho civil, dando las bases para un derecho mercantil, es lo que daría a las potencias europeas cierta seguridad en el comercio y la inversión en el país. Así, por ejemplo, la República promulgó en 1929-30 un Código Civil separado del Código Penal. A pesar de la “innovación legal”, la organización interna dentro de esta separación seguía un patrón claro y previamente usado. Los títulos de los diversos apartados son congruentes con lo que se llamó bajo el imperio Qing (1644-1911) “cuestiones menores” relacionadas con el hogar, el matrimonio y la posesión de tierras. Los estatutos (lü) de la dinastía Qing trataban estos temas, pero donde se encuentran referencias más precisas es en los “subestatutos” (li). Los casos estudiados muestran el uso más frecuente de estos subestatutos, escondidos muchas veces bajo estatutos de materias distintas. Los estatutos presentaban principios morales y administrativo-penales y eran por lo general fijos, mientras que los subestatutos expresaban reglas específicas, en muchos casos del área civil, y eran cambiables. 7 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer Se observa entonces que había una normativa y una práctica jurídicas en “derecho civil”, aunque a nivel representativo, este área se mantuviera oculto o negado. Esto último se derivaba de una retórica de la armonía promovida desde la doctrina estatal “confucianista”. El sistema era paradójico y ambivalente, en el sentido de que ambas, la necesidad de representación y la necesidad práctica, aunque a veces contrarias, encontraban expresión en él y tenían una función. Poco fue el cambio real que produjo aquí el transplante europeo-occidental, aunque el impacto a nivel representativo fuera importante. También lo que parece una organización despótica del sistema judicial al servicio del emperador, determinada por una rigidez en los códigos, se relativiza con la existencia de los subestatutos así como con la evidencia de los manuales que utilizaban los magistrados. Éstos últimos llegaron a tener una gran importancia directa para la resolución de casos al establecer doctrina, interpretando y completando los códigos. En y a través de ellos se abre un espacio discrecional y moral donde el magistrado no es ni mero siervo del emperador ni simple mediador. Sí existían mecanismos informales de conciliación, y el magistrado los tenía en cuenta, pero él respondía a la vez a normas establecidas, que interpretaba dentro de un cierto marco. Como litigante, se podía acceder al espacio del conflicto tanto desde el sistema formal como desde la justicia informal y un sistema remitía siempre de alguna manera al otro. Las determinaciones a nivel oficial legal eran entonces relativizadas por especificaciones en espacios alternos, muchas veces ocultos o negados. Así, muchos de los cambios producidos a nivel legislativo más que una innovación resultaban un sello de legitimidad para cambios realizados previamente a modo de prueba desde directivas administrativas, aún contra lo que estaba legalmente establecido. Este es también el caso de la división de tareas en los juzgados, que fue ensayado en Tianjin y recién después, en 1907, regulado oficialmente. El mismo proceso de establecimiento de nuevas bases jurídicas plantea una doble estrategia, pues se produjo desde dos vías: la reforma, más individual, lenta y subterránea, y la creación de nuevos códigos, más impactante, de mayor valor representativo, pero en definitiva con menor impacto y menor chance de adecuarse a la realidad social y ser acatada por la sociedad misma. 8 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer Una estrategia similar se puede observar también en el transplante que se realiza hoy en día. Buen ejemplo de ello es la misma “constitución”14, que funge como un sello final de legitimación de prácticas ya existentes y aprobadas. Por ejemplo el “leasing” de tierras fue practicado de manera experimental (y con aprobación y apoyo del gobierno) en el nivel local desde 1986, dos años antes de que la prohibición al respecto fuera removida de la “xianfa”.15 A pesar de esta práctica muy frecuente, el Estado no puede admitir una violación constitucional, debido a la relevancia discursiva de este documento. Podemos observar también cómo, si bien se incorporan hoy en día estándares “europeo-occidentales”, dentro de las mismas leyes se imponen estructuras de funcionamiento diferentes. Así, por ejemplo, en los 80s y 90s se promulgó legislación sobre contratos siguiendo un modelo combinado de normativa romano-germánica y angloamericana. Sin embargo, ésta pocas veces establece una condición necesaria o una consecuencia específica, como lo hacen las leyes modelo y como ha de hacerse según la doctrina que les sirve de base. Se contenta con establecer que cierto acto “debería en principio” o “generalmente debería” realizarse. Esta formulación está determinada por el mismo sistema en el que está inmersa la ley, puesto que existe un sistema de aprobación de contratos. Por tanto, las leyes están realizadas no para las partes, sino para los órganos de aprobación que deben observar que se cumplan ciertas condiciones mínimas, pero que también tienen un margen de discreción.16 También podemos citar como ejemplo uno de los temas jurídicos que tienen más resonancia en los medios, esto es el derecho a petición. Por un lado se fortalecen la estructura legal y el sistema judicial, pero por el otro permanece el régimen de petición, a través del cual cualquier ciudadano puede hacer llegar su queja al presidente a través de la oficina de peticiones. Éste es un derecho muy antiguo en la tradición china. Sin embargo, tal sistema de petición se transforma en una afrenta al sistema jurídico (entendido de manera “europeo-occidental”), puesto que la petición puede ir más allá de cual14 Si la “xianfa“ china es una constitución como se la entiende en el contexto europeo-occidental es una cuestión no resuelta. Cfr. Clarke, Donald C.; Puzzling Observations in Chinese Law: When is a Riddle Just a Mistake?; Working Paper; December 10, 2001; faculty.washington.edu/dclarke; pp. 15 ss. 15 Cfr. Clarke, ob. cit., p. 17, nota 25. 16 Cfr. Clarke, ob. cit., pp. 13 ss. 9 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer quier instancia judicial y administrativa. Más allá del derecho, prevalece la palabra de aquél que ocupa el cargo supremo en el ejecutivo. El ciudadano reclama sus derechos no solamente a través de la vía judicial reforzada con el transplante desde “Occidente”, si no a través de vías no contempladas por éste y que atentan incluso contra principios básicos según la misma doctrina transplantada, como es la división de poderes. Por último, es interesante cómo se plantea la transferencia jurídica en su conjunto. En el caso de una transferencia de un sistema jurídico de un país a otro, entenderíamos que se retoma si no todo el sistema “en bloc”, sí por lo menos un grupo de elementos que en su conjunto forman un sistema congruente en un área específica del derecho. China ha tomado una posición ecléctica en este sentido, retomando partes específicas de sistemas de diversos países, y combinándolas, aún cuando esto implique relacionarlos en una misma área, rompiendo con una cierta homogeneidad y armonía intrasistémicas. Este es el caso de la introducción de la ”indirect agency”, un concepto derivado de los sistemas de “common law”, en la ley de contratos de 1999, que es esencialmente de influencia romano-germánica. Si bien la ley de contratos como tal puede ser vista como un producto de un “transplante” europeo-occidental, la forma en que se transplanta y se combinan sus diferentes partes, no responde completamente a ninguno de los modelos originales, ni a la idea que éstos tienen de un “sistema congruente y armónico”.17 Estos ejemplos muestran que innovaciones y continuidades, formas “propias” y “ajenas” se entremezclan en un proceso de “transferencia”. Las “transferencias” no son movimientos unidireccionales, mucho menos un simple pasaje de elementos jurídicos de una sociedad que los creó a una que jamás los tuvo. Por el contrario, se trata, en todo caso, de procesos de apropiación de conceptos ajenos, que se remodelan y resignifican en un contexto propio. Por otro lado, prácticas y conceptos propios se reorganizan y resimbolizan a través de elementos nuevos. Por lo demás, como pudimos observar, esta apropiación y resimbolización no se dan de una manera ingenua, sino que se trata, por el contrario, de movimientos estratégicos en el marco de luchas de poder múltiples. 17 Cfr. Wolff, Lutz C. y Ling, Bing; The Risk of Mixed Laws: The Example of Indirect Agency under Chinese Law; Colum. J. Asian law 173 – 15; (2002); pp. 186-187; citado en: Piquet, ob. cit., pp. 229 y 248. 10 XII Congreso Internacional de ALADAA III. Florencia Benitez-Shafer Cuestionamientos teórico-conceptuales Las anotaciones realizadas cuestionan algunos aspectos teórico-conceptuales básicos. Por empezar, ¿es posible partir de la idea de una China sin “tradición jurídica”? Los documentos de que disponemos contradicen esta idea. Por el contrario, la tradición jurídica de China es amplia y larga. La visión de China con un derecho reducido a lo penal y administrativo deriva, en parte, de un desconocimiento y de una interpretación incompleta de los materiales que se poseen. No se puede entender el sistema jurídico chino utilizando solamente los textos de los estatutos. Se requiere completar esta representación jurídica con los rastros que tenemos de lo que fue una práctica jurídica, a través de actas de casos, de manuales de jurisprudencia y de la legislación de rango inferior. Ciertamente, estas son también formas de representación, pero nos permiten relativizar y completar la imagen que nos da el estudio de los estatutos, que eran principalmente elementos para la representación del estado. Esta necesidad de incorporar otros elementos para una interpretación más completa del fenómeno jurídico histórico nos lleva a un cuestionamiento más profundo respecto del mismo concepto de derecho. Sin duda, el sistema “jurídico” chino se compone tanto de elementos formales como informales, que no están necesariamente en pugna, sino que más bien se coordinan en un juego entre representación y realidad. En este juego, a su vez, la representación tiene influencia en el desarrollo “real” y viceversa. Esto contradice la visión de un derecho como una estructura únicamente formal y netamente estatal que, de forma autónoma, condiciona la realidad social. El sistema jurídico no es solamente estatal, sino que este último está inmerso en una red de interlegalidad, donde distintos espacios normativos entran en tensión dentro de un juego de poder.18 Es importante notar, que este concepto restringido no surgió y no es usado de manera aleatoria. Por el contrario, deriva de la necesidad del Estado de afirmar su propia autoridad, especialmente en el período de formación de los Estados-Nación. 18 Sousa Santos, Boaventura de; Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho; en: Revista Nueva Sociedad Nro. 116, noviembrediciembre 1991; Caracas, Venezuela. 11 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer La conceptualización que tenemos de “derecho” ha servido, por tanto, como fuente de identificación de sociedades, que se han nucleado, en la forma de Estados-Nación, bajo el concepto de lo “occidental”. Especialmente en el siglo XX se identifica al “Occidente” moderno (que por cierto, incluye solamente a algunos países específicos) con ciertos atributos, entre los que figuran una objetividad y formalidad jurídicas, junto con valores específicos. Desde esta necesidad de identificación y por consiguiente diferenciación, el “otro” ha de ser necesariamente distinto, opuesto a lo que caracteriza al “moderno Occidente”. Mientras el moderno Occidente era visto como dinámico, histórico, racional y sistemático, Oriente debía ser estático (permanencia de tradiciones milenarias), monolítico (permanencia de una tradición preponderante –y a su vez homogénea y estática- a través de tiempo y espacio), irracional (magia y superstición en vez de ciencia como base de su tecnología y religión) y arbitrario (despotismo imperial y distanciamiento de la abstracción y generalización). El marco teórico para el análisis de los fenómenos en China, partía ya de la idea de un “Oriente” “no-occidental”. Por tanto, al relacionar lo jurídico con lo característicamente occidental, no cabía la posibilidad teórica de un “derecho oriental” desde el planteo mismo de la pregunta. IV. Reflexión final ¿Qué queda del “Derecho” si vemos más allá de lo oficial-estatal? ¿Qué descubrimos de “China” si buscamos más allá del negativo de lo “occidental”? Una vez cuestionadas las dicotomías “Derecho formal-Regulación informal” y “Occidente-Oriente”, queda poco espacio para hablar de un mero “trasplante” desde un “Occidente” regido sólo por “derecho” a un “Oriente” regido sólo por “no-derecho”. Es necesario asumir la complejidad de fuerzas e intereses que se esconden bajo estos conceptos y procesos, para poder interpretar el fenómeno de incorporación de elementos jurídicos desde su complejidad: como un encuentro entre culturas, grupos sociales y mecanismos de regulación social que participan de un juego de poder, donde la apropiación y resignificación son los motores de un constante movimiento. 12 XII Congreso Internacional de ALADAA Florencia Benitez-Shafer Bibliografía consultada Clarke, Donald C.; Puzzling Observations in Chinese Law: When is a Riddle Just a Mistake?; Working Paper; December 10, 2001; en: faculty.washington.edu/dclarke Delmas-Marty, Mireille; Por un derecho común mundial: relativismo y universalismo; en http://www.inisoc.org/69mireil.htm Huang, Philipp C. C.; Code, Custom and Legal Practice in China – The Qing and the Republic compared; Stanford University Press; California 2001 Padoux, G.; Misconceptions regarding extraterritoriality, en: The China Law Review, Vol. II, Nro. 6, Octubre 1925, pp. 280 ss. Piquet, Hélène; La Chine au carrefour des traditions juridiques; Ed. Bruylant; Bruxelles, 2005; pp. 47 ss. Ruskola, Teemu, Law without law, or is “Chinese Law” an Oxymoron?, en: William & Mary Bill of Rights Journal, Vol. 11:655, 2003, pp. 1 ss. Ruskola, Teemu; Legal Orientalism; en: Zeitschrift für chinesisches Recht (ZchinR) Nro. 4; Nanjing, 2005. Sousa Santos, Boaventura de; Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho; en: Revista Nueva Sociedad, Nro. 116; noviembre-diciembre 1991; Caracas, Venezuela. Unger, Ulrich; Grundbegriffe der altchinesischen Philosophie; Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 2000. 13
