Las Uniones Civiles entre parejas del mismo sexo: Un

Las Uniones Civiles entre parejas del mismo sexo: Un análisis desde el
principio de igualdad
Oscar Andrés Pazo Pineda1
1. Introducción
El proyecto de ley 2647/2013 ha iniciado diversos debates en la sociedad peruana en relación
con la posibilidad de reconocer las uniones entre parejas del mismo sexo. Estas uniones, según
el referido proyecto, son aquellas conformadas por la unión voluntaria de dos personas del
mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y deberes. Esta unión, en caso así se
decida, permita formar una sociedad de gananciales, así como reconoce la posibilidad de ejercer
diversos derechos que antes no se reconocían a las parejas homosexuales. En todo caso, esta
iniciativa legislativa plantea diversas interrogantes: ¿el modelo constitucional de familia en los
términos de la Constitución permite la unión civil entre parejas del mismo sexo? ¿Por qué no se
denominó a esta unión “matrimonio”? ¿No es, hasta cierto punto, inconstitucional el proyecto de
ley al no hacer referencia a la posibilidad de estas parejas de adoptar?
Las respuestas a estas interrogantes demandan, en primer lugar, que se precise qué es el
principio de igualdad y cómo es que irradia sus efectos en el caso de las parejas homosexuales.
Determinado ello, se procederá a examinar si es que la Constitución de 1993 permite o aprueba,
como modelo de familia, aquella formada por personas del mismo sexo. Finalmente,
comprobado este hecho, se determinará cuáles deben ser las obligaciones constitucionales del
Estado peruano en esta materia.
2. El principio de igualdad y su contenido constitucionalmente protegido
El artículo 2.2º de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho “[a] la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. Este principio ha sido entendido en el sentido
que “el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La
primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se
encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica
que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales”2.
Este principio de igualdad ha tenido diversas manifestaciones. En un primer momento, los
revolucionarios franceses de 1789 pretendieron consagrar la idea de una igualdad formal que
considerase a todas las personas como iguales ante la ley y, por lo tanto, merecedoras de la
misma protección legal. Como refiere Hoerster, “[e]n una primera variante semántica, el
Profesor de los Cursos de Teoría del Estado y Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín
de Porres. Cuenta con estudios de especialización en Derechos Humanos por la American UniversityWashington College of Law de los Estados Unidos. Ha realizado una estancia en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en San José, Costa Rica.
2 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02835-2010-PA/TC, párr. 39.
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tratamiento igual por parte de una institución podría dignificar colocar en una misma grada a
todos los afectados, es decir, hacer a todos iguales, proporcionarles a todos una vida igualmente
buena”3. Esta concepción de justicia, evidentemente, no terminaba por evidenciar todos los
problemas relacionados con las especiales necesidades de los sujetos de derecho.
En efecto, esta primera victoria política demostrará rápidamente sus deficiencias, toda vez que,
con ocasión del desarrollo del Estado Social de Derecho, se consideró que existen diversos
grupos que requerían la adopción de medidas especiales de tutela para ser puestas en una
situación de igualdad respecto del resto de personas. Surge, así, la idea de un concepto de
igualdad material como una materialización de los principios de equidad y justicia.
Es en este contexto en el que se desarrollan las “categorías sospechosas”, las cuales se
caracterizan por abarcar a aquellos grupos de personas que, desde una perspectiva históricoestructural, se encuentran en una situación de desventaja en relación con el resto de la
población. Las consecuencias jurídicas de este reconocimiento resultan evidentes: el Estado,
como principal -aunque no único- garante de los derechos fundamentales debe adoptar todas las
disposiciones de carácter legal que resulten indispensables para derribar estas barreras de
desigualdad. Como tuvo la oportunidad de indicar la Corte Suprema de Estados Unidos en el
caso Korematsu, se debía considerar que “todas las restricciones legales que limitan los
derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa
que los tribunales las deben someter al escrutinio más estricto. Una urgente necesidad pública
puede, a veces, justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca”4.
Evidentemente, esta regla de presunción no implicaba la inmediata declaratoria de
inconstitucionalidad de la medida impugnada5, sino que obligaba a justificar con razones de
necesidad pública el accionar estatal.
3. La orientación sexual como un concepto de especial protección constitucional
Ahora bien, no existe en la actualidad una lista con la calidad de numerus clausus que contenga
a todas las categorías sospechosas6. Y no debería tampoco existir, toda vez que las situaciones
de especial tutela a un determinado sujeto de derecho se encuentran condicionadas por el
contexto socio-político en el cual se enmarcan, el cual puede modificarse continuamente. Sin
embargo, siempre es importante tomar en consideración los avances que, desde el derecho
Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Editorial GEDISA, Barcelona, España, Año 1992,
pág. 163.
4 Corte Suprema de Estados Unidos. Caso Korematsu vs. Estados Unidos, 323 U.S. 214 (1944).
5 Ver: Dulitzkky, Ariel. El Principio de Igualdad y no Discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia
interamericana. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Año 2007, pág. 24.
6 Al respeto, Roberto Saba intenta indagar en relación el fundamento a través del cual se establece una
categoría sospechosa. En ese sentido, menciona que: “Además de las categorías hasta ahora
reconocidas por la Corte Suprema de Argentina, ¿cuáles otras merecen este calificativo y su consiguiente
juego de presunciones asociado a ellas? ¿Qué características comparten estas figuras para formar parte
de una misma familia de criterios? ¿Es la edad de una persona una categoría sospechosa? ¿Y la
estatura? ¿Y un cierto patrón estético? ¿Es posible identificar un listado de categorías sospechosas?
Saba, Roberto. Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías
sospechosas? En: en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, págs. 696-697
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internacional, se han efectuadas en relación con la protección de las personas motivada en su
orientación sexual.
De esta forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectuó una serie de
consideraciones particulares en el caso Atala Riffo. En efecto, en el referido caso, la Corte
señaló que “[u]n derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o
restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría
el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que
no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convención7”. Es así que, a criterio del referido tribunal, las medidas que adopten los Estados no
deben excluir a las personas en razón de su orientación sexual. Del mismo modo, esta sentencia
exhorta a los Estados a suprimir aquellas prácticas que puedan perpetuar la discriminación en
contra de las minorías sexuales.
4. El “modelo” constitucional de familia en la Constitución de 1993
La Constitución peruana establece que “[l]a comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. La
Constitución, en cláusula, especifica que la única manera de formar familia sea el matrimonio
heterosexual. En este punto, el texto constitucional ha dejado abierta la posibilidad de reconocer
nuevas situaciones que, por su importancia, representan nuevos modelos de familia. Sobre este
punto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “la realidad ha venido imponiendo distintas
perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo
XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser éste
un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales” 8.
En efecto, reducir el modelo de familia únicamente al matrimonio, y más aún al matrimonio
heterosexual, significaría desconocer que, en la actualidad, diversas personas conforman
materialmente un núcleo familiar y por ello merecen la tutela especial del Estado. Estos casos,
empujados por la inevitable realidad social, han hecho ver al legislador que, en cuanto al
establecimiento de modelos de familia, es inviable una fórmula de numerus clausus. El Tribunal
ha sostenido que, entre estos casos, podemos advertir a las uniones de hecho, las
monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas9. Sobre este
punto, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas también ha puesto en evidencia
que “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 93.
8 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 06572-2006-PA/TC, párr. 9.
9 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 06572-2006-PA/TC, párr. 9.
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regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme
del concepto”10.
5. La obligación constitucional de reconocer las uniones civiles entre parejas del
mismo sexo
Si se considera lo anteriormente mencionado, deberían colegirse una serie de conclusiones: 1)
en primer lugar, la Constitución peruana no protege un modelo único de familia, y esto se traduce
en que incluso la unión de hecho goza de protección constitucional; 2) las personas tienen el
derecho, reconocido a nivel constitucional, de fundar o formar una familia, y este derecho no
debería ser restringido por razones de sexo, raza, religión o cualquier otro motivo; 3) cualquier
distinción tomando en cuenta esos factores se presume inconstitucional, salvo que el Estado
invoque un fuerte interés social para restringir ese derecho fundamental.
En efecto, no se debe privar a ninguna persona de su derecho a conformar familia. En el
proyecto de ley, la unión civil busca precisamente que se reconozcan ciertos derechos a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo; sin embargo, no sería sorprendente si una
persona se cuestionara si es que acaso las parejas homosexuales no cuenta, también, con el
derecho al matrimonio.
El argumento según el cual las parejas homosexuales se diferencian respecto de las
heterosexuales se caracteriza, a nuestro criterio, por ser inconstitucional. Y es que el principio de
la dignidad humana, reconocido en el artículo 1º del texto constitucional, impone el deber de no
restringir derechos salvo que la referida limitación permita la realización de otro derecho
fundamental o bien jurídico de relevancia constitucional. Pese a que se podría sostener que no
existe un tertium comparationis válido, lo cierto es que no existe algún motivo válido para
diferenciar las relaciones iniciadas entre dos seres humanos solamente considerando su
orientación sexual. La Corte Constitucional de Colombia ha sido enfática en este punto, toda vez
que ha sostenido que “[a]ctualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a
una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento
que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma
posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales”11.
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Observación General Número 19, sobre el
derecho a la protección a la familia. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990), párr. 2.
11 Corte Constitucional de Colombia. C 577/11. Resolución de 26 de julio de 2011.
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