por las investigaciones
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CAUMONT, A., MOLLA, R. y GNAZZO, T.- El mandato verbal. Rev. A.E.U.. 74 (NP Extr.): 503 512. 1988. - 1.6. El mandato verba! por les Eses. Arturo Caumont, ESCRIBANO VILLANUSTRE.- El tema que el día de hoy es "El mandato verbal para ttataremos en negocios solemnes", y estará a cargo de los distinguidos colegas Escribanos Gnazzo, Mella y Caumont, que Roque Molla y Teresa Gnazzo. La tesis se basa en dos pilares: por un lado, en un aspecto teórico y, per otto, en un aspecto de Derecho Positivo. El aspecto teórico guarda directa relación o atingencia con principios de la Teoría General del ttavés de la docencia Derecho Civil y, en particular, con la teoría General del que ejercen en la Facultad, por la vocación decente de todos ellos y per la pasión que sienten per les temas de Negocie Jurídico. O sea que partimos de la base de que no pueden darse soluciones prácticas que no estén informadas por conceptualizaciones teóricas claras y muchos de ustedes conocerán a Derecho Civil. El tema que hemos seleccionado esta noche es de indudable practicidad. El mandato, en términos genera-^ les, y el que nos va a ocupar esta noche, tiene todavía muchos aspectos no aclarados aún sobre los que la doctrina no es unánime. Estamos convencidos -y segu también lo estarán ustedes- de que los distin guidos colegas que nos visitan habrán de echar un poce ramente más de luz sobre sobre el mandato La penumbra que todavía se cieme verbal para negocios solemnes. esa primera parte de la charla de esla noche estar a cargo del Escribano la palabra el Escribano idea Roque Molla y, por último, la Después dispondremos de breves momentos para hacer preguntas porque la que esto no sea una clase magisttal sino que es queremos dar la posibilidad de intercambiar puntos de vista y salir todos enriquecidos de esta charla. Con ustedes el Escribano Caumont. co ESCRIBANO CAUMONT.- Ante todo, agradez las palabras del colega y la distinción que se hace, inmerecidamente de mi persona, pero muy merecida mente de la persona de los ettos dos disertantes. Per disponer solamente de 15 minutos de acuerdo reglas preestablecidas, el tema que voy a ttatar no podrá desanollarse sino de manera muy limitada. Por lo tanto, comprenderán que en tan corto lapso no puede emitirse o realizarse un desanoUo completo de la temá tica; sin embargo intentaré hacerlo. Posteriormente, per a las medio de la intervención a ttavés de preguntas de todos ustedes, podremos aclarar ciertos aspectos que, even tualmente, hayan quedado en el tintero. Cabe aclarar que la posición que he adoptado con respecto al tema es compartida técnicamente por el Doctor Andrés Marino, a tiavés de dos trabajos que se publicaron sucesivamente en los Anuarios de Derecho Civil. Por esta razón hablaré en plural, a modo -en cierta forma- de homenaje al Doctor Marino, quien también es coautor del pensamiento. como últimos en criterios que no guardan relación directa con la ciencia, per ejemplo, el desvirtuado criterio de notarial a tiavés de cuyo desnaturalizado incumplen muchas veces claros dictados e como seguridad empleo se imperativos técnicos emanados de forma directa de principios científicos insusceptibles de desobediencia. Caumont. Luego hará uso de Escribana Teresa Gnazzo. unos va a realidad, el derecho es una ciencia, y tedas, tiene un método científico, y si no partimos de elementos teóricos, no vamos a peder tomar decisio nes prácticas con fundamente, o tal vez diluiremos estos coherentes. En En el aspecto teórico, la tesis se basa, más que nada imposibilidad de ttansferir una forma solemne requerida a texto exprese, que es la única manera en que la solemnidad puede ser legítima en nuestto derecho. Es decir, debe o es impuesta por una norma jurídica expre sa. En concreto, un negocio que requiere solemnidad no puede ttaspasarla hacia otto que no la requiera. En estos términos, la solemnidad como forma especial de emi sión del consentimiento tiene dos perspectivas de aná en la lisis: una formal y otta sustancial. es asi porque en verdad Y elle muchas ocune -como ignora al olvidar injustificadamente el propio texto explícito y semánticamente implícito del art. 1261 ce, que estatuye sólo cuatio requisitos de veces se validez de los conttatos y, no cinco- que la solemnidad constituye en elemente autónomo de validez no se conttactual respecto de les componentes del elenco de requisitoria de vaüdez, porque desde todo punto ontoló gico de referencia ella es en realidad consentimiento en sí misma, sólo que emitido con forma especial: La solemnidad es una forma especial de emisión del consentimiento, aserto a ttavés del cual pedemos inttoducimos en la única aprehensión cognoscitiva cientifíváUda del art. 1261 C.C. que conduce a con cluir en lo único que al respecto admite dicho texto en sede de interpretación, es decir, que siendo cuatto camente solamente les requisitos de vaüdez -y/o de existencia según la problemática planteada por las investigaciones civilistas de mayor enjundia que desgranan sutiles dife- 504 REVISTA DE LA A.E.U. renciaciones claves entte validez y entte elementes, presupuestos y existencia y aún requisitos- la solemni dad no puede ser sino en verdad une de eses cuatto requisitos, pero configurado de manera especial. Y ese requisito que configurado de modo especial se convier te en tal solemnidad no puede ser sino únicamente el consentimiento, entte otras causas, porque no puede ser razonablemente referido ni al objeto, ni a la causa ni a la capacidad. Siendo, pues, la solemnidad una forma especial de emisión (configuración/conformación) del consentimiento, el tema no puede dejar de reconocer come base técnica de su propio plantee una disquisición científica entte forma y contenido, disquisición -a su vez- que hunde sus más preciadas raíces en dominios propies de la filosofía (general) y de su rama especial la lógica, teneno en el cual y más allá de las legítima discrepancias que respecte de ottes segmentos de su pensamiento puedan plantearse, trazó Hegel un lineamiente cognoscitivo de cuya firmeza todos los pensado han nutrido y que radica en sostener que forma y materia se implican de manera tan inescindible como res se en materia, siendo sólo intelectuales que ambos conceptos en dominios pueden independi zarse. Es a partir de la fijación conceptual de estas bases teóricas que configuran el marco técnico dentto del cual se plantea el problema en estudie, que surge la primera argumentación científica en favor de la tesis que sosten go y defiendo con aportación de fundamentos nuevos respecto de su formulación originaria promovida en el país por Aguine González, pero reestmcturada y reelaborada con mayor desanolle y profundidad en virtud de las investigaciones que con el Dr. Marino he emprendi do. Esta primera argumentación reside en afirmar que el tiaslado de la solemnidad de un negocie a otto no puede realizarse de ninguna otta manera que no sea, indefec tiblemente, con el consentimiento del cual aquella so lemnidad es forma especial emisión, y ello porque como vengo de explicar forma y materia, vale decir, solemni dad y consentimiento son de verdad inescindibles. Por ello es que si, per ejemplo, al mandato con representación para celebrar una compraventa de un bien inmueble se le ttasvasa la solemnidad de ésta, se le impondrá necesariamente la forma especial de emisión del consentimiento de esa compraventa que se compone de la acumulación sucesiva y cualitativa de propuesta de vender y aceptación de comprar, segmentes configuratíves del consentimiento de la compraventa, que por hipótesis son completamente diferentes a les propia segmentos constitutivos del consentimiento del manda es decir, propuesta de encargar la realización de un to, de realizarlos. negocio de gestión y aceptación Una segunda línea argumental teórica sostener que riñe con principios reside Negocio Jurídico siempre a la que con respetuoso y silencioso sacrificio oscuridad me he empeñado en rescatar de la inmerecida General del (N' Extr.). 1988 que se la ha sumido en menoscabe de la insoslayable puede imponer a un celebrar una mandato con representación para compraventa de inmueble requisitos de validez propios y específicos de este último negocio que en -realidad al memento de perfeccionarse aquél- tiene posibilidades de existir como de no existir. Tal lanías mecanismo conduce además a plantees abiertamente opuestos al propio planteo técnico de insubordinación que Narvaja trató operacionalmente al centtato de mandato haciéndele de veras insusceptible de subordi con dependencia estmctural respecto de ettos específico del negocio de gestión cual se concluyó o perfeccionó y con el cual nación y de conttatos y de modo para el únicamente tiene un vínculo de funcienaUdad sólo negocio de gestión se perfeccio se actualiza jurídicamente. actualizado cuando el na, esto es, a su vez, Esto, que parecería bastante sencillo, adquiere un vise de complejidad en este aspecto. Supongamos que cuando confiero el mandato o, inclusive, el poder, habrán podido notar que se pueden utilizar cualquiera - de les des términos- para celebrar una compraventa de un bien inmueble, resulla claro que la compraventa puede o no llegar a otorgarse, no sé si ese negocio se va a actuaUzar jurídicamente. Es verdad que puede fmsttarse; puede existir o no. Tiene tantas posibilidades de existir come de no existir. Al momento en que se celebra el mandato, esa eventualidad es una contingencia in cierta de realización o no. Entonces, ¿cómo es posible que se le esté imponiendo por un centtato que, repito, tiene tantas posibilidades de existir como de no existir, un requisito de solemnidad a otio? Esto parecería con equivocación de la tesis conttaria. firmar la Supongamos que la compraventa no existe. Efec tivamente, ese mandato quedó con un requisito de solenmidad -que es un requisito de validez del contato- impuesto por ote que no llegó a existir. Parecería que conttadice el plantee de insubordinación del man dato a cualquier otto negociojurídico centtactural o no, que Narvaja hace en su plantee en el Código Civil. esto La tercera argumentación teórica en favor de la tesis que propongo radica en afirmar que si se procede a ttansferir la solemnidad de un negocie a otto, come tal solemnidad es insusceptible de separarse del consenti miento que es a su vez la materia que ella delimita, se colocará a los conttatantes del mandato en un proceso de consentimiento que no es el perteneciente a dicho mandato y se colocará específicamente al mandante porque teóricamente es el que micia el íter consensual - en básicos de la Teoría gran olvidada de -esa T. 74 precisión conceptual con que todo jurista debe frabajarla idea de imponerle a un contiato, requisitos de validez preveitíentes en verdad de otio centtato que con respec to a aquél se sitúa en ineversibles términos de eventua lidad pura. Basta pensar para concluir así, en que no se inexorable: la materia sólo existe formada y la forma es la delimitación de la - la propuesta- ante un interlocutor recepticie inváli do puesto que el destinatario mandatario no tiene onto vocación de recibir una propuesta de venta, con lógicamente (que es la que se ttasvasa junto con la solemnidad cuya 505 DERECHO CIVIL ttansferencia viene a exigirse por la tesis mayoritaria conttaria), smo de mandato. Y una cuarta argumentación teórica reside en sostener que con la tesis que prepongo no hay desvirtuación alguna de la función de la solemnidad, es decir, de advertencia al centtatante sobre la importancia del negocio que va a realizar, porque en términos estticta mente técnicos cuando el representante actúa en el solemne de gestión es advertido por dicha negocio solemnidad, pero a su ttavés advertido también el es representado puesto que por obra y mérito del artículo 125 del Código Civil -que consagra la esencia misma de la representación- la centtatación por un representante produce les mismos efectos que se producirían si hu biera contatado el representado y desde que la sustan cia o médula de este singular instituto no es sino lo que el propio vocablo que lo significa jurídica y semántica mente indica con claridad = hacer presente a aquél en cuyo nombre se actúa. Todos los planteamiento teóricos se basan o tienen una conexión funcional con un aspecto de Derecho Positivo pero, antes de éste, con un principio general del admitirá en juicio la pmeba testimonial, sino de confor midad con el articule 1594 y siguientes del Código Civil; y agrega: "ni la escritura privada cuando las leyes requieran escritura pública" . funcionalmente con la de Derecho Positivo. Nosottes entendemos que el ar tículo 2053 del Código Civil legisla en materia de con La base teórica se conecta Repito que es el contenido de la solemni es forma especial de emisión del consentimiento. Y ahí eslá el requisito de validez del sentimiento. dad, puesto que ésta contiato. El inciso 2-, reitero, eslablece que el mandato expreso puede otorgarse per escritura pública o privada, por carta, conespondencia y aún verbalmente. Con infrecuente permisibilidad, el Código autoriza la oralidad en la centtatación, lo que me parece muy conecto porque se atiende a la buena fe y al la libertad de la centtatación. Cuanto menos reglado sea un comporta es. Ustedes saben que existe una super abundancia de normas y, muchas veces, cuantas menos miento, mejor normas haya, mejor es. Pues, muy bien. Entendemos que ahí se está regu lando el aspecto del consentimiento, algo que la tesis Derecho Civil que es aquel que, en materia de solemni dad sostiene que no hay solemnidad sin texto exprese. conttaria, por supuesto, Ese es un principio general que informa al Derecho Positivo. Así, el artículo 1261 in fine dice: "lasformas que la ley imponga" De esa forma se concluye que no hay solemnidad sin texto legal expreso. imposición de la solemnidad a texto exprese. La interpretación que nos parece conecta, desde el punto de vista técnico, es que en este inciso 4' no hay una Si ese es el plantee inicial, parece una paradoja que hay que moverse cuando se ttata del perfeccionamiento válido de un contrato. Consideramos que hay, sí, un problema de pmeba enjuicio, tal come reza literalmente . las dos posiciones, más o menos perfiladas con nitidez, partan del mismo principie pero lleguen a conclusiones diferentes. Hoy en día ambas posiciones parten de un denominador común, que es ese principie de Derecho Positivo: no hay solemnidad sin texto legal expreso. Ahora bien, una dice que eso es así, pero que no hay expreso que legalmente imponga al mandato con representación para celebrar un negocio solemne, for ma especial de emisión del consentimiento; la otia posición, per el conttario, sostiene que tal texto existe y es el inciso 4' del art. 2053 de nuestto Código Civil. texto una Hay que enconttar, entonces, el fundamente -que de las tesis reconoce- que hace viable sostener la solemnidad del mandato verbal. El art. 2053, inciso 4° del Código Civil es ese fundamento, a pesar de ser inciso 4- es utilizado Código impene deben guardar armonía entte sí. El artículo 2053 es muy especial. El codificador existente, porque sino, mal puede hablarse de A texto expreso, Y muy claramente, el codificador dice que, con todo, no se admitirá la pmeba en juicio. Eso aleja la cuestión del área del perfeccionamiento del contiato y del consentimiento. No puede ser de otia manera, a nuestio que el mandato puede ser expreso o tácito. El inciso 2° dice que el expreso puede otorgarse per escritura públi Pero privada, por carta, conespondencia mente. El inciso 3** establece cuándo o aún verbal- hay mandato tácito, y el cuarto, en el que se basa la tesis conttaria para requisito de solemnidad ley, sostiene que, con todo, no se sostener la existencia de un impuesto per la base de en Derecho umguayo. Por lo tanto, un requisito de pmeba presupone que lo que debería eventualmente probarse es un objete que comienza haciendo una clasificación del contrato. Dice ca o tesis, el come existente es válido o hay que olvidarse de la regla que el el sentido de que todas las normas en esa Todos sabemos que les requisitos se distinguen en: requisitos de pmeba y requisitos de solemnidad. El requisito de prueba, presupone, lógicamente, un objeto probable válido; de lo conttario, mal se puede estar hablando de requisitos de pmeba. En este sentido, hay una anteposición entológica y lógica de los asuntes. En definitiva, cuando se habla de requisitos de prueba de está presuponiendo que el objeto de la pmeba es un acto o una situación jurídica, un hecho o le que fuera, requisito de pmeba. en imposición, el artículo. leer no solamente el inciso 4^ de dicho artículo sino todo texto, porque no admite. Pero referencia al ámbito del consentimiento, que es en el que bastante cuestionado en la actualidad. Es recomendable su no como juicio, porque el problema del con sentimiento se ha resuelto en el inciso 2^ de ese artículo. además, supongamos que el artículo 2053 inciso 4^, hablara de un problema de requisitoria de validez, y no de prueba. Este lo jurídico, es es un decir, método de análisis aplicable a por el absurdo. Entonces de que en el inciso 4° se esté razonar planteemos la hipótesis legislando sobre un problema de validez y perfecciona- 506 REVISTA DE LA A.E.U. miento válido del contiato. Sin embargo tampoco existe aquí ninguna imposición de solemnidad, porque la letia bastante clara al establecer que es admitirá la no se escritura privada cuando las leyes requieran un insttumente público. Cree que en semántica es bastante clare que el modo en que está utilizado el verbo "requerir" no indica al interprete que ese sea el inciso que impene la solemnidad. Entiendo que hay allí una norma de remi sión en blanco a otras normas. Reitero que no creo que se ttate de un problema de validez sino de requisito de prueba. Cuando se dice Damos por sentado que en - T. 74 (N= Extr.), 1988 materia de representa con carácter ción, la teoría aceptada prácticamente es la Uamada teoría de la representación, para distinguirla de la teoría de nuncio o mensajero que pattecinaba Savigny, quien entendía que no había vo luntad del representante en el negocie final, sino que ese representante simplemente ttaía un mensaje: era un simple portador de la voluntad del representado. Tampoco participamos de la llamada teoría inter media, que fue depurando la posición de Savigny en unánime mérito de la docttina alemana que no se admitirá la pmeba en juicio si no es de conformidad con..., hay, exclusivamente, una repeti a ttavés de autores que entendían que, en realidad, había una cooperación de ambas voluntades: la del representante y la del represen ción de les principios tado. un generales de prueba en materia de obligaciones y conttatos. Para finalizar, tal vez sea conveniente recordar des puntos. En primer lugar, si hago lo 2053, inciso 4-, hablando de un como interpretar o leer el arti'cu si efectivamente problema se de validez, sería estuviera caer en el absurdo de hacer sostener al codificador que no se puede probar por insttumento privado un acto que es nulo por no haberse hecho en insttumento público. Ejerzo mi profesión mucha preocupación, márgenes de riesgo muy grandes. Per eso pediría que no se ttaspasaran los límites de la ciencia en peijuicio de esta misma, atendiendo a problemas personales de temor, como con todos, porque muchas veces tenemos porque eso está más acá de la ciencia. Prefiero que me observen eventualmente un título con la verdad y no con un desajustado criterio de seguridad. Una cosa es no nulo y otta porque no se puede probar que lo que viene a decir una persona con mandato aceptar algo porque verbal es cierto. En este sentido la teoría que hemos diariamente el Derecho Civil, es en verdad un intento de reafirmar a éste en su propio carácter científico. ESCRIBANO MOLLA.- Ante todo quiero preci que, por primera vez en este tipo de charlas me toca a mi hacer el papel de villano de la petícula. Y le digo con total responsabilidad, porque dentto de mis posibi sar lidades, creo haber estudiado el problema y, lamenta blemente, no puede acompañar la teoría del doctor Cau mont y de laEscribana Gnazzo. Y es hasta con pesar que puedo abdicar de lo que es, en realidad, la posición el tema, porque las consecuencias que derivan de ese mantenimiento de la tesis ttadicional sen ttadicional en gravedad. En primer lugar quiero sentar algunos presupues deben tes, es decir algunos conceptos que entiende convenirse entte las partes de una discusión. Siempre digo que para peder discutir, lo primero que hay que hacer es ponerse de acuerdo. En ese sentido, simple mente lo hago a ti'tulo enunciativo porque conozco la opinión de les colegas y se que tienen el mismo pensa realmente de exttema miento. teoría recibe la perfección, desde el punto de visla de la misma teoría, de un autor austríaco, que recoge todas estas opiniones, las decanta y llega a la concepción que actualmente predomina, es decir, que hay un primer negocio que es el que llamamos poder o negocie de apoderamiento, en el que hay una sola voluntad, que es la del futuro representado en el acto. El poderdante da el poder que une lateralmente, por un negocio jurídico unilateral. Esta relación de puede o no estar peder, vinculada en mi criterio a una discutible, relación llamada "base". El caso más típico es el que estamos manejando, o sea, cuando estamos en rido con una presencia de un poder confe relación base de mandato. En realidad ,tenemos ttes conceptos a diferenciar: y representación. El mandato es un es elaborado con el Dr.Mariño con tanta preocupación por los sutiles problemas de alta juridicidad que plantea no Finalmente, está la teoría llamada de la representa ción, que distingue netamente des negocios y dos vo luntades, sin ningún tipo de conexión entre ambas. Esta poder, mandato centtato, un acuerdo de voluntades. El poder o negocio de apoderamiento, es un acto unilateral de voluntad. La representación es un fenómeno que se da con dos elementos: el poder y el actuar en nombre ajene. Es decir que determinada la absoluta autonomía de este negocio de apoderamiento, con su voluntad única come negocio jurídico unilateral, tenemos una voluntad que es la del representado. Y aquí discrepo con el Escribano Caumont. Y en un segundo memento, cuando el desig nado apoderado resuelve -porque, evidentemente, es una declaración de voluntad recepticia la que le expide el poderdante- hacer use de ese poder conferido, cuando actúa en el negocio final o en el de gestión, tenemos otta voluntad, la del representante, que independiente de la del es absolutamente representado. Entiende que el poder puede ser totalmente inde pendiente de una relación base de mandato y, justamen te, por ese carácter autónomo, independiente e instmmental, puede quedar en una etapa de absoluto estatis mo, como un date meramente histórico, en la medida en que nunca es utilizado. Puede suceder también que, simultáneamente con el conferimiento del poder, que es la situación más común -per eso la confusión que realizamos entte peder DERECHO CIVIL 507 y mandato- tengamos la propuesta de un contrato de mandato. Cuando el apoderado está actuando en repre sentación de su poderdante ejercita ese peder y, a la vez, perfecciona el contrato de mandato. El segundo concepto o presupuesto de esta discu sión que tenemos que hablar de conttatos, porque es la situación que plantea mayores vicisitudes. Como todos sabemos, uno de los elementos del centtato es el es consentimiento. Este es un resultado que se compone, ahora sí, de dos volunlades: la de la propuesta y la de la aceptación. Considere ajeno a un estricto rigor científi co pensar en la posibilidad de utilizar un poder verbal para adquirir y exigir un peder solemne para vender. La solución tiene que ser la misma, o sea, admitir -y en ese también han coincidido los compañeros- que el poder verbal es apto tanto para una cesa como para porque, justamente a lo que van do, que es el consentimiento. a la otta llegar es a un resulta El tema, se puede analizar desde des ángulos. El primero de ellos es el más conttovertido y el segundo no le es tanto. El Derecho es una ciencia distinta de la lógica; justamente, existen les llamados elementos extialógicos. ¿Cuáles son? No son los que digamos, están fuera , de la lógica sino fuera de la lógica formal. Une que en mi concepto no se tuvo en cuenta en este análisis es el fundamento de la solemnidad del negocio final, la ratíe legis de la solemnidad. Además, existen ettos elemen paralogices, que sen aquellos como el de autoridad y también el que nos permite el principie parcialmente derogado inciso 5° del artículo 2053. tos, Uamados Con respecte al empleo de esa henamienta que, a mi juicio, no tuvieren en cuenta les compañeros -la ratio legis, el fundamento jurídico de la solemnidad del negocie final-, me voy a referir al autor austíaco que mencioné porque fue él quien, con total claridad, distin guió el negocio de apoderamiento o poder del negocio final. Savigny opinaría que se requiere la forma; para él era la del representado. En la posición intermedia había cooperación entte las voluntades. Pero este autor distingue claramente las dos voluntades sin ningún tipo de intercomunicación. El razonamiento que la voluntad hacer alusión al caso que ha puesto este sobre el tapete. Me refiero a la consulta evacuada por varios distinguidos compafieros, algunos el fundamento de la docttina ttadicional. fallecidos, de esta Asociación. Cuál es el interés prote forma gido que define la cuestión? Desde el punto de vista de la forma, coincido con el doctor Caumont. No estamos hablando de un requisito que se anexa a los clásicos de políticas. La forma solemne requerida para algunos actos, dice este autor, en función de la superior reflexi bilidad que el mismo supone les centiatos, sino que la forma solemne es ese, es una manifestación de voluntad de acuerdo con una forma negocio importante y, per tanto, es totalmente lógico conceder a quien va a realizarlo una mayor exigida por el reflexión sobre el acto- Voy problema a ordenamiento. Tenemos que vincular el concepto de forma con el principio rector en materia de derecho, de las obligaciones: el consensuaUsmo. Auto nomía privada, consensualismo, asimilación del centta to a la ley y buena fe, son los cuatto principios rectores el hace me en ha permitido cambiar no la conclusión sino Distingue la función de varios estados o de varias decisio nes -se entiende que se está ante un no es, en mi concepto la que define la cuestión. La mayor reflexibilidad está vincu lada a oto tipo de negocios. El case más típico es el de la donación. Como todos sabemos, la donación es un acto per el cual por una causa, que es la mera liberalidad materia de derecho de las obligaciones y, por le tanto, salve ley expresa, rigen plenamente. Consecuentemen te, si no hay disposición que imponga la forma solemne, del bienhechor, tenemos que arriar banderas y reconocer que la teoría de algunos autores- de la imposibilidad de donar per medio de apoderado, per le menos, en forma general. El segundo caso es la forma considerada a los en les compañeros es conecta. El problema es que han parcializado el estudio en mi concepto, es decir, le han talado a nivel exclusivamente del derecho de las obli y, más ha recurrido específicamente, procedimientos que impenen un análisis jurí dico de la situación. Se ha empleado la lógica pero no la que conesponde cuando se trata de analizar un proble ma jurídico. Para la lógica formal, el silogismo es gaciones no se a todos les absolutamente irrebatible. Come lo ha expresado el compañero Caumont, el principio general es la forma libre. No hay forma especial para el negocio de apode determina un título hábil para adqui caso es imperioso que la la misma del acto final con la reserva -para se rir determinado bien. En este forma sea efectos de cidad del teda duda con respecto a la autenti negocio. La tercera es aquella que quiera enervar aventar toda vaguedad en la manifestación de voluntad, decir, que el negocio sea serie. La cuarta es aquella que simplemente lo exige a los efectos de que se es perfeccione el centtato. El caso más ti'pice es el ti'tulovaler. Y la quinta es la que procura la forma solemne para obtener determinadas ventajas procesales. De este espectto, y en ramiento ni tampoco para el contato de mandato. Entonces, la conclusión es conecta en el sentido de que el negocio de apoderamiento para el negocie final forma de manifestación del solemne -más específicamente, el poder para actuar en una compraventa de un inmueble- no requiere solemni el dad. Pero entiendo que se ha parcializado el análisis porque no se han utilizado todos los procedimientos que exige la hermenéutica. sede exclusivamente de negocio -o sea, come ele mento integrante del negocio- decimos que no tenemos dudas en ubicar la carga de asumir la forma solemne en negocio final. Porque la razón por la cual Narvaja o consagra la solemnidad en el negocio de inttoduce compraventa de inmuebles -y esto creo que está fuera de toda discusión- es la autenticidad y la seriedad materia de ttasmisiones inmobiliarias. en 508 REVISTA DE LA A.E.U. Desde el punto de vista de la forma, decimos que la norma no es el artículo 2053 inciso 4^ sino el artículo 1664 del Código Civil, que impene a la compraventa de , inmuebles la forma solemne. El fundamento es que esta solemnidad viene impuesta para que la propiedad in mueble tenga ningún vise de incertidumbre. El segundo aspecto es el vinculado a si biunfara la posición de les compañeros. Si en definitiva no fuera un no no se reaUce la ratificación en - T. 74 (N= Extr.). 1988 forma idónea, solemne, patrimonio del vendedor, con todas la vicisi tudes que pueda determinar algún embargo genérico o está en el al bien. Con esto discrepo con la posición el eminente jurista que es el doctor Gamana, cuando considera que la ratificación -afiliándose a la posición ttadicional- requisito de forma, que sucedería? El compañero Cau tiene efecto rettoactivo. Entiendo que el efecto rettoac tivo en las relaciones obligacionales es absolutamente ha dicho que el inciso 4* del arti'culo 2053 se a un requisito de pmeba. Pero vean que la conclusión, el resultado, es el mismo. Por consiguiente, lógico y posible. No es posible vuhierar los derechos adquiridos, o sea, aquellas situaciones que determinan la openibilidad de la ratificación. Esas van a quedar pmeba insustituible, una pmeba solemne. O sea que si descartamos que sea un problema ubicado en la etapa del perfeccionamiento del centtato -si está pues firmes, y es el case del embargo que hubiere ttabado el perfeccionado, o si el negocio jurídico unilateral Peder está perfeccionado con la manifestación de voluntad verbal- va a suceder que incluso aceptando la posición figura de la estipulación para otto. En mi concepto -y siguiendo a Gamana- comete un enor porque no hube una centtatación come exige la ley en del compañero, la única forma de probar, de acuerdo con el inciso 4" del arti'culo 2053, es la forma solemne. el am'culo Se da la situación inversa a la que Creo que el Escribano Miranda se da cuenta de la situación al final de la consulta porque habla de una mont refiere es una El case siempre manejamos. de la consulta del Escribano Miranda era una compraventa en la que comparecía una persona para adquirir para sí la nuda propiedad y para otta persona el usufmcte de determinado inmueble. Se inscribió en el Registro de Traslaciones de Dominio y al poco tiempo comparece la "usufmctaria" a decir que nunca había conferido poder y que si era una denación la rechazaba, aceptaba y la repudiaba. segunda vicisitud que puede tener esla situa ción es que entte el negocie de gestión realizado per el apoderado verbal y la ratificación que realiza el sujeto del interés se embargue, ya sea el derecho de propiedad del vendedor, ya sea genéricamente su patiimonio. Son las dos situaciones que ponen al rojo vivo el problema. no la La Creo que este caso de Miranda resuelve definitiva mente la cuestión porque si esa persona supuestamente acreedor del vendedor. Cuando evacuó la consulta, el Escribano Miranda se a inclinó por la escritura de ratificación conjunta entte vendedor y comprador. Creo que allí Miranda se dio cuenta de que el bien permanecía todavía en el patrimonio del vende dor, con las consecuencias que podrán concluir. ESCRIBANA GNAZZO.- 1. Poco queda por decir después de todo le que se ha expuesto. Se han desano llado las des posiciones que en estos momentos dividen a la doctrina nacional: la posición del Escribano Cau mont, que aparece como la más moderna, y la del Escribano Mella, que sigue la posición ttadicional, aún cuando agregando argumentos nuevos. Las des solucio planteadas son antagónicas, en cuanto a la esencia problema, ya que para una, el otorgamiento del poder para negocio solemne es consensual, y para la otta, debe revestir la misma solemnidad que el negocio nes del usufmctuaria, que tenía su derecho seudotitulado en el Registix) de Traslaciones de Dominio, tiene la potestad de de manifestar que no quiere esa adquisición, se produce, justamente, lo que en mi concepto Narvaja quiso impe sar Por último, no es un tiasvasamiento de forma solemne. Le que está en juego es el derecho que Narvaja tuteló con mayor celo: el derecho de propiedad, más específicamente, el derecho de propiedad inmueble, el desanoUo cuyo custodio es el Escribano. Es decir que ulterior de esta posición que llamo consensualisla con a que esta escritura pública -o sea, el título de propiedad que entiegamos al comprador- tenga necesa riamente que llevar un aditamento: título de propiedad duce ad referéndum. Así la persona que adquirió con poder verbal, el sujeto del interés, no podrá venir a manifestar Ahí el problema que nunca había conferido poder. esbiba en ubicar el bien, en qué patrimonio se encuentia el inmueble. Como comprenderán, sólo hay dos posibi está en el patiimonio del vendedor o en el del comprador. A mi juicio hay una sola: ese bien, hasta que lidades: o gestión. Como bien decía el Esc. Caumont, hay que preci poder y mandato. El poder, tal la diferencia entte señaló el Esc. Mella, es un negocio unilateral, y negocio bilateral, se integra por una propuesta que debe ser aceptada, y es, por lo tanto, un centtato. Esto nos permite aseverar que cuando habla mos de "mandato verbal para negocio solemne" debe mos hacer la cenección terminológica, y referimos al "poder verbal para negocio solemne". Pero esa no es la única precisión referida a les vocablos utilizados. El Código Civil, en el art. 1252 como el mandato dir la incertidumbre. a nombre propio, sino que se centtato después comprobado seudopoderdante. 1256, nombre de su es un clasifica los contratos en "solemnes", "consensúales" o "reales". No existe "verbal" centtato como categoría legal el centtato negocio "verbal", sino que, cuando el carece de forma reglada, es "consensual". e el Significa que enfrentados al censensualismo del dato podemos encontiar que este es verbal, o man tácito, o que incluso ha sido consentido por carta, o telefónica mente. De la misma manera en le que tiene relación con el poder. El peder puede ser consensual o solemne, y DERECHO CIVIL 509 cuando se refiere al "poder verbal" deber referirse al "poder consensual", es decir: que carece de forma reglada. Con esto rectificamos terminológicamente el contenido de esta exposición, que versa sobre "El poder consensual para negocio solemne". Y cabe agregar una precisión más. Cuando deci mos "negocio o centtato solemne", no estamos signifi cando "negocio o centtato en escritura pública", sino que estamos expresando "negocie o contiato con forma reglada", porque como surge del art. 1252 citado: "El contrato se llama solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil". La escritura pública es una de las tantas formalidades que puede exigir el legislador, pero no la única. Así, por ejemplo, ha exigido esta formalidad en la compraventa de inmuebles (art. 1664 N- 1), servidumbres, censos, etc. La ha exigido en la permuta de bienes raíces, etc. (art. 1 770), también en la donación de bienes inmuebles (art. 1619 inc. 1), de igual forma en la hipoteca (art. 2323), por citar algunos ejemplos. Pero en la tiansacción, que es solemne, el art. 2147 inc. 2 exige, "Cual quiera que sea la entidad del objeto u objetos sobre que verse la transacción, se requiere para su validez que conste por acto Judicial, o por escritura pública o privada" Es la llamada solemnidad alternativa, . también que la promesa de enajenación regulada por la Ley 8.733, que en el art. 2 exige para su validez que se otorgue "en instrumento público o se encuentta en privado"; en este caso, tanto come en la ttansacción, el documento privado es solemnidad, y lo es también el instmmento público, cuyo concepto es mucho más amplio que el de escritura pública (art. 1574 del C. Civil), siendo ésta una especie de aquel. Por otra parte, ha sido señalado por el legislador en algún contato, sólo el documento escrito de la como solemnidad: así en el art. 4 Ley 14.384, de anendamientos rurales, dispone que "debe ser extendido por escrito, so pena de nuli dad". Esto nos clarifica el concepto de solemnidad y lo del reducido ámbito de la escritura pública para de las formas que exige el legislador, ya sea la meramente escrita, o el instiumento saca llevarlo a cualesquiera general (dentto del que se encuentta la pública), o propiamente la escritura pública, así como el acto judicial. 2. Respecto al centtato de mandato, el legislador ha sido más explícito que en ottes conttatos, con refe rencia a sus exigencias de expresión del consentimien to. Ha regulado la propuesta separadamente de la acep tación, por lo que puede afirmarse que el art. 2053 refiere a la propuesta -y asimismo al peder, come negocio unilateral-, y los arts. 2058 y 2059 refieren a la aceptación -completando el consentimiento del manda público en escritura refiriéndose al mandato. Tan claramente que luego de excluir teda forma reglada, permitiendo en el inc. I que sea "expreso o en el inc. 2 que: "El carta o sabe la silencie; que otro hace por él y calla o no lo En el tácito, el legislador interpreta el gestión contradice" en verbalizar . el expreso, el poderdante debe manifestar, escribir, sin forma especial alguna, su o prepuesta de mandato. De la lectura de este artículo, y de su análisis que exigen la so lemnidad, no sólo para determinados conttatos, sino también para negocios declarativos o dispositivos, como son las normas que refieren a la partición o a la comparativo con ottas disposiciones ttadición ficta, en que el legislador exigió la forma reglada (así en el art. 1 128: "Toda partición extrajudi cial, para que produzca efecto, habrá de reducirse a escritura pública" ; o en el art. 767 inc. final: "Para que esta cláusulas surtan efecto de tradición real, se nece sita que resulten de instrumento público" etc.), de este análisis surge el consensuaUsmo del poder, así como de la propuesta y aceptación del mandato. 3. El Esc. Molla señaló hace un momento, en su que la tesis del consensualismo del peder parte de una "parcialización", que "no se ha recunido a todos los procedimientos que imponen un análisis jun' exposición, dico de la situación", y que "Se ha empleado la lógica; no la que conesponde cuando se ttata de analizar pero un problema jurídico", afirmando que "no se han utili procedimientos que exige la hermenéu zado todos los tica". No compartimos esa afirmación. Los principies de hermenéutica básicos, que conducen a cualquier intér prete, no sólo de normas en materia de obligaciones o centiatos, sino en normas de todo el ordenamiento, están dados en el Título Preliminar del Código Civü. El 16 dispone: "Cuando ocurra un negocio civil, que pueda resolverse por las palabras, ni por el espíritu de la ley de la materia..." El legislador exige recunir primero a las palabras de la ley. Per su parte el art. 18, refiriendo a "las palabras de la ley" dispone que: "se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legis lador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal" A su art. no . . vez el art. 19 respecto a "las palabras técnicas" de toda ciencia o arte" exige que se tomen: "en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que El art. 2053 del C. Civil en sus ttes primeros incisos caUfica, claramente de consensual a la propuesta de mandato, y en el mismo sentido al poder, aún cuando tácito", agrega o priva correspondencia y aún verbalmente". Significa esto que el poder conferido verbahnente es un poder expreso, por opuesto a tácito, y es consensual. De ahí que el inc. 3 fija el concepto de tácito, que es el que: "tiene lugar cuando el dueño del negocio está presente da, por diverso" to-. o expreso puede otorgarse por escritura pública se han tomado en sentido . 4. Vayamos pues a las palabras de la ley, tomadas significado en su sentido natural y obvie, así como en su legal y en su significado técnico. 510 REVISTA DE LA A.E.U. La del art. disposición que debe interpretarse es el inc. 4 2053, que textualmente dice: "Con todo, no se admitirá enjuicio la prueba testimonial sino en confor midad a las reglas establecidas en los artículos 1594 y siguientes, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento público" y cuyo texto ya ha , sido analizado por el Esc. Caumont. De la fácil lectura del artículo surge que se refiere a la pmeba. Su lectura resulta clara, per lo que el intérprete debe atender a las palabras de la Pero si ley. estas claras, el intérprete debe, por palabras no resultaran orden, consultar "el espíritu de la ley", y si aún no se enconttare la solución, de acuerde al art. 16 del C. Civil, deberá recunirse, por su orden también, a "los fundamentos de leyes análo gas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los su principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso". El art 20 complementa ción, disponiendo que: "El las reglas de interpreta de la ley servirá contexto para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de haya entre todas ellas la debida correspon dencia y armonía" De manera que, luego de seguido el orden del art. 16, debe integrarse armónicamente esa interpretación en el contexto, proclamándose así el manera que . derecho como una unidad armónica. en T. 74 (N« Extr.), 1988 Cabe, sin embargo, preguntarse a qué situaciones refiere el legislador cuando, al final del inc. 4 del art. 2053 dispone que no se admitirá en juicio la pmeba por se "escritura privada cuando las leyes requieran un ins el Código Civil, y en ese memento, des tipos de poderes eran ciertamente solemnes, y lo siguen siendo: el "post-mertem" regula do en les arts. 2096 y 2097, que "será nulo, si no puede valer como disposición de última voluntad" ; y el poder para pleitos, que en la remisión del art. 2063 al Código de Procedimiento, resulta solemne por imposición de trumento público". Sm duda, en éste último. La remisión del art. 2053 inc. 4 no es al vacío, principio sen los indicados, y si estos no se otorgan bajo la forma reglada, no podrán probarse por documente privado, ni serán válidos. Se integra la norma con el principio del art. 1578 del C. Civil: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa formalidad..." Se integra armónicamente el art. 2053 con el 1578, incluyendo el existen poderes solemnes, que en . 2097, el 2063, y asimismo el art. 1594 (norma de remisión) que establece: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito" sentando una regla general en materia de pmeba que se completa con el art. 1595 C. , lógico jurídico, la conecta regla de hermenéutica es la que el legislador nos indica, y aún contariando al Esc. Molla, no podemos acudir a los principios generales, ni a las doctrinas más recibidas, sin agotar primero las palabras de la ley, y su espíritu, El camino insertándolo armónicamente - el contexto. El art. 2053 del C. Civil es de una claridad meridia na, refiere a que el mandato es expreso o tácito y puede probarse según las reglas generales, remitiéndose al art. 1594. Narvaja siguió la misma sistemática de regula Civil. 5. Se pudo demosttar que las palabras de la ley son claras y se pude integrar esto en el contexto, armónica mente. Debe verse ahora si estas palabras son acordes al "espíritu de la ley". Al respecto, Miranda (en Rev. A.E.U.,Tomo56,Nes. 11-12, pág.483),comentando el inciso 4° del art. 2053 dice que "se ha entendido que los , terminología empleada en el mandato, que en les demás citados, en que claramente, también, exige la pasajes subrayados expresan que no obstante el manda to ser consensual, cuando la ley requiere insttumento público para el acto encomendado al mandatario, aquél no se admitirá en escritora privada". Del estudio de les antecedentes y fuentes del referido art. 2053, y especial mente del inciso 4-, Miranda (en pág. 485, ep. cit., donde hay un más detallado análisis) encuentta elemen tos coadyuvantes con su posición, por ser la norma en estudio similar a la norma paralela en el Proyecto de Bello, y tener como fuente citada per Narvaja al Proyec solemnidad cuando refieren a inmuebles, etc. Así, el art. to ción de los demás centiatos. Le define en el art. 2051, regula el consentimiento en el art. 2053 (similar al orden seguido en la denación, definida en el art. 1613, regula do el consentimiento en el art. 1619; o a la compraventa, definida en el art. 1661, regulado el consentimiento en el art. 1664; o a la permuta, etc.). Y es muy distinta la centiatos 1619 comienza con la expresión de Freitas. Sin embargo, la consulta de "No valdrá la dona Narvaja, a ttavés de ción..."; el art. 1664 N° 1 "... no se consideran perfec tas..."; el art. 1770 "para la perfección del contrato "Fuentes, netas y concordancias del Código Civil" -que ante la ley" ; el art. 2323: ''sin cuyos requisitos no tendrá valor alguno" ; el art 2147: "requiere para su validez" ; ficador-, nos lleva a distintas conclusiones. En la pág. 282, en la neta al art. 2024, inc. 4 (el actual art. 2053, inc.4), dice: "Conforme dicho Proyecto de Freitas, art. el art 2183, para la renta vitalicia: "deberá otorgarse, la anticresis: "no pena de nulidad"; el art. 2350, para no consta por escritura pública" De si produce efecto, todas estas normas surge como sanción la nulidad, o la fueron se observa la forma reglada. cambio, no sólo da libertad de 2053, sin establecer sanción al consentimiento, expresión alguna, sino que, además, reitera los principios genera En el art. les en materia en probatoria. por Ricardo Narvaja, hijo del codi 2903". Con la lectura de esta neta, y el comentario de . ineficacia total, cuando no recopiladas Miranda, deberíamos quedar convencidos de cual debe ser la lectura del art. 2053 inc. 4, además de que el art. 2903 del Proyecto de Freitas impone la solemnidad en cuestión. Pero si leemos el citado Proyecto de Freitas, veremos que el art. 2903 no refiere a la solemnidad, sino a la pmeba. Establece: "Fuera de estos casos... Si no DERECHO CIVIL 511 excede la tasa legal, el mandato puede ser probado por cualquier medio" Y los "cases" a que remite el acápite . de ese artículo sen les que refiere el 2902 del mismo Proyecto, que a su vez tiene come norma sustancial el art. 2892, que exige: "procuración por instrumento público, siempre que el objeto del mandato fuera cual quiera de los actos para los cuales la ley decreta exclusivamente, o con pena de nulidad, la forma de la escritura pública" Así se ve clare que el hUo conductor per el cual se llega a interpretar nuestio inc. 4 del art. 2053 como se lo interpreta, no es en absoluto lineal. Llama la atención que, siendo Narvaja tan prolijo en su . análisis y teniendo una norma tan clara para ttanscribir como lo era el art. 2892 -recién citado-, en que Freitas expresamente impone la solemnidad del mandato para negocie solemne, llama la atención, decimos, que no rozara siquiera el texto cementado, y que, en cambio, se remitió solamente al art. 2903 norma que dispene sobre , la pmeba. Este hace pensar también, que deliberada mente Narvaja excluyó la solemnidad, y por tal razón no sólo no tanscribe en nuesto texto al Proyecto de Freitas, sino que -sin que quede citado en sus netasttanscribe, casi al pie de la letta, el inc. 4 del art. 2123 del Proyecto de BeUo. A nuestto juicio, el legislador no quiso imponer forma alguna al apoderamiento y, si bien regulándolo dentto de la figura del mandato, no lo vinculó en ninguna disposición de nuestto Código Civil a la forma reglada del negocie de gestión. Es más: con la ttanscripción del artículo del Proyecto Bello, desestimó total mente el arü'culo, tan claro y preciso del Proyecto de en que allí sí, se establecía la vinculación en razón de su forma reglada, entie el negocio de apodera Freitas, miento y el negocio de gestión. Esta elección de nuestto legislador confirma la tesis de la independencia formal negocio. En consecuencia "el espíritu de la ley" es acorde con "las palabras de la ley". Se le entte une y oto hace decir al artículo lo que no dice, y se fundan los antecedentes de la norma en cuestión donde no están. El antecedente no es la disposición del Proyecto de Freitas, sino la del Proyecte de Bello. No existe ota solución hermenéutica. 6. Apoyando la tesis sustentada por el Esc. Cau puede afirmarse que el camino interpretativo seguido, no sólo es lógico, sino que, además, respeta puntualmente las reglas dictadas per el legislador, que conforman nuestios principios hermenéuticos básicos. Y en el orden de prioridades marcado por la ley para interpretar e integrar, respecto al problema en discu sión, encontiamos la debida conespondencia y armonía de las palabras y espíritu de la ley insertados en el mont, contexto. legislador en el art. 2053 inc. 4 mencio reglas de pmeba, y señala que no se admitirá (come pmeba) "la escritura privada cuando las leyes requieran un insttumento público", se está refiriendo al poder, no al negocio de gestión. En ottas palabras, el legislador no dije, ni quise decir (como bien podría Cuando el na las haberlo hecho si hubiera ttanscripto el art. 2892 del Proyecto de Freitas) que -por ejemplo- el poder era solemne cuando se confería para que el apoderado otorgara una compraventa de inmueble. No; se Umitó a exigir, coherentemente con el art. 1578 que: si para un peder se exigía insttumento público, éste no podría se probado por instiumento privado. Nada más. Reafirmó un principio de pmeba básico: lo que es solemne no produce efecto civil fuera de la solemnidad, por ende, tampoco puede ser probado. Esto se conciUa también con el art. 1442 N^ 2, que incluye, dentto de las obUgacienes naturales "las que proceden de actos o instru mentos nulos porfalta de alguna solemnidad que la ley exige para su validez" . En estos momentos podemos citar algunos ettos poderes solemnes, además del mandato post mertem y del poder para pleitos impuesto por el CPC. Es solemne también el poder para administtar bienes rurales, según surge del art. 49 de la Ley 14.384, que exige "El poder para administrar deberá otorgarse por escrito... y con certificación notarial de las respec tivasfirmas" O la Ley 1 5.284, en que la forma especial es el "escrito o acta judicial" para que el abogado firmante quede investido "en especial y para ese pleito del carácter de representante judicial". ejemplos de - . En estos apoderamientos sí, enconttamos -en los términos del art. 1261 del C. Civil último inciso- "la solemnidad requerida por la ley en ciertos contratos" (léase asimismo "en ciertos negocies"). Porque la esen norma es disponer, preceptivamente, que no hay solemnidad sin ley que la establezca. En conse cuencia, el principio general a aplicar en la interpreta ción e integración del tema que discutimos, no es "el negocio de apoderamiento debe revestir la misma forma que el negocio de gestión". No. El principie que rige y que es un principio general indiscutible, es el que ya señalamos, y volvemos a reiterar: no hay solemnidad sin ley que la establezca. Ese es el principio que se ha seguido por quienes adherimos a esta tesis, y que se resume, en nuestta opinión, en la afirmación de que: El poder será solemne cuando la ley así lo disponga especialmente; fuera de esos casos, el poder será cia de la consensual. En consecuencia, fuera de los casos citados de apoderamientos solemnes (o sea: fuera de las situacio nes en que la ley estableció la solemnidad del poder), el poder es consensual. 7. Estas afirmaciones no implican negar,ni olvidar, todas las demás disposiciones legales que refieren a la prueba. Tampoco excluyen la consideración de las dificultades enormes que deberá afrentarse para probar un poder que no esté conferido por escrito. Pero estes sen requisitos ad probationem, llevar, per confusión a que convertirlos no nos pueden requisitos ad solemnitatem. Unos refieren a la posibilidad o no de probar la existencia de un negocie, los ottes refieren a la existencia misma del negocie. en 512 REVISTA DE LA A.E.U. Si algo no puede probado, no significa que no no puede ser probada su existencia; en el ámbito negecial, y especial mente en las obligaciones, implica el ingreso al campo de las obligaciones naturales -como ya lo señalamos-. Sin duda que debemos tomar en cuenta este riesgo: el de la pmeba. Por tal razón, quienes, en carácter de exista: esa técnicos ser circunstancia sólo implica que en derecho, debemos actuar con esta clase de negocies, no podemos excluir la búsqueda de las máxi mas garantías probatorias, debiendo siempre exttemar las exigencias para proveemos de un medie probatorio idóneo. Per este, en la elección libre para el conferimiento de poder (cuando éste no sea solemne: per ejemplo cuando no sea un poder para pleitos, o un poder para anendar bienes inmuebles, etc.), será preferible, si a nuestta decisión compete, optar por la realización escri que la verbal; dentto de la escrita atender más aquellas medaüdades que revistan mayor eficacia pro ta antes batoria, come la escritura púbUca o el documento privade con firmas certificadas y protocoUzación. Así obten dremos la máxima fuerza probatoria (art. 1575 del C. Civil), quedando excluido todo Utigio que cuestione la pmeba de la existencia del peder. 8. La incoherencia que se da en la realidad del jurídico es que: por un lado se sostiene la solemnidad del peder para negocio solemne,porotto, se realizan ciertos negocios solemnes con poder verbal. Me expUce: medie Punta del Este está comprado por exttanjeros (generalmente argentinos) que comparecen a la escritura de compraventa representados por un mandatario verbal. Si la regla es la sostenida por la comercie doctiina ttadicional, por ser ciertamente solemne la compraventa de inmuebles -art. 1664 N' 1 yacitado-,no podría comparecer per mandatario verbal ni el compra dor ni el vendedor. La compraventa es tan solemne para el que compra como para el que vende cuando de un - T. 74 (N= Extr.), 1988 ser solemne, el acto realizado por el apoderado verbal es nulo. Lo que es nulo no puede ratificarse, debe reotorgarse. Para ser coherente con la posición tradicional y Uevar hasta las últimas consecuencias su proyección se deberá afirmar que hay nuUdad en eses negocios, que la ratificación tácita posterior no tiene jerarquía jurídica, y que deben reetorgarse. ¡Grave problema a resolver per quienes, esgrimiendo la tesis tiadicional la desvirtúan aplicación práctica! Y no hay dudas que en esa postura, el negocie de gestión (la compraventa realizada del inmueble) adolece de nulidad absoluta, porque lo que se ve afectado es el propio consentimiento, dada la exigencia -dectiinaria en nuestio sistema- de solemni dad para el poder. en su Cambia la situación en la postura que sustentamos: consensual el apoderamiento -ya que no hay exija poder en escritura pública para la compraventa de inmuebles-, el comprador así come el vendedor, podrán comparecer por mandatario "verbal", y el negocio reaUzade será válido y desplegará sus máximos efectos. Quedará solamente pendiente la pmeba de la existencia del poder. Pero no se pondrá en juego la validez del negocio de gestión (es decir de la compraventa). Una vez probada la existencia del poder no habremos de enconttar ottes problemas. por ser norma que Pero ya hemos señalado que existen dificultades para la pmeba. De ahí que volvamos a insistir sobre la necesidad de proveer al peder de un medio probatorio idóneo. Por ejemplo: documento privado con firmas certificadas, etc., que vuelvan indiscutible la existencia del apoderamiento en cuestión. No olvidemos, asimis mo, que si el apoderado esgrimiera la existencia de un poder que, en realidad, nunca se le confirió, será de aplicación el art. 1255 del C. Civil: "El contrato cele brado a rwmbre de otro por quien no tenga su represen tación voluntaria o legal (art. 1311) será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre sé haga" Lo . ttata, por le que el poder -en esa tesistendrá que ser necesariamente en escritura pública para una y para la otta parte. ¿A qué se debe la ligereza del que ttae otta serie de consideraciones y de discusiones, como de si al ser nulo el negocio debe "ratificarse" cambio de criterio? Se deberá a que el vendedor además de vender hace la tadición y se desprende de un bien, y de por otto lado el comprador solamente se desprende nesponde de dinero, haciendo ingresar a su patiimonio un bien que, de no estar legitimado el vendedor, no ingresaría porque la ttadición no sería eficaz. No. Nunca tos esgrimió ni éstas, ni ottas razones para justificar la comparecencia per mandatario verbal del comprador. verbal" es la dificultad de su pmeba; y la consecuencia de esta falta de elementos probatorios puede derivar en inmueble se una suma nadie Solamente se ha sostenido que, cunde ese comprador decida enajenar el bien otorgará la respectiva escritura, ratificando aquella adquisi y allí, tácitamente, estará verbal. mandatario el realizada ción por to es De sostenerse la postura ttadicional, este argumen si el para negocio solemne debe inoperante: peder como dice el artículo, a un o debe "reetorgarse" negocio nulo, y para cuya come co discusión varias respuestas, entte las que está la del Dr. Gamana, que en su Tratado sostiene con argumen enconttamos más que convincentes, que conesponde el "reotor gamiento". De modo que el que el realmente poder encenttemes riesgo del llamado "mandato haya conferido y nos apoderado, generando su no se frente a un falso aplicación del artículo ya cementado. Con esto damos por terminada la exposición de lo actuación la que nos quedado por decir. gracias. había Muchas
