El cambio de lex societatis

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adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva
antes del 11 de junio de 2010, fecha a partir de la cual quedó derogada la Directiva
de crédito al consumo48.
La quinta cuestión prejudicial ha sido declarada de naturaleza “hipotética”, puesto
que la interpretación que se hace de ciertas disposiciones de la Directiva de crédito
al consumo no presenta ninguna relación con el objeto del litigio principal.
Por último, la sexta cuestión prejudicial también presenta un carácter hipotético
en relación con el objeto del litigio principal. El Tribunal de Justicia declara que
nada en el auto de remisión indica que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
Sabadell, al dictar el auto de desestimación de la demanda en proceso monitorio,
hubiese considerado como una práctica comercial desleal, en el sentido de la
Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, el hecho de que Banesto hubiera incluido —en el contrato de crédito que celebró con el Sr. Calderón Camino— una
cláusula de intereses de demora como la controvertida en el litigio principal.
48 S entencia Banco Español de Crédito, S. A.,
apdos. 80 y 81.
El cambio de lex
societatis: una
forma especial
de
transformación
societaria
(Comentario a la
STJUE as. Vale
Épitési kft)
Francisco J. Garcimartín
Catedrático de Derecho Internacional
Privado. Universidad Autónoma de
Madrid
1 Uno de los primeros y más claros planteamientos
de esta idea puede verse en K. Schmidt, “Sitzverlegungsrichtlinie, Freizügigkeit und Gesellschaftsrechtspraxis”, Z. G. R., 1999, págs. 20 y ss.
2 Vid. con más referencias, F. Garcimartín,
“Traslado del domicilio social: delimitación
de los supuestos y régimen aplicable”, en
F. Rodríguez Artigas (coord.), Modificaciones
estructurales de las sociedad mercantiles, t.
II, 2009, págs. 25-50.
3 Aunque en nuestro idioma parece un trabalenguas, voy a emplear el término acuñado por el
Tribunal de Justicia para referirse a este tipo de
operaciones: “transformación transfronteriza”.
Fuente: Diario La Ley Nº 7976, 30 de Noviembre de 2012
En el contexto de una transformación transfronteriza de una sociedad, el Estado
miembro de acogida puede establecer las normas pertinentes para tal operación y
aplicar su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regula la constitución y el funcionamiento de una sociedad. Sin embargo, el Tribunal de Justicia
indica que la legislación nacional en este ámbito no puede eludir, de entrada, el
principio de libertad de establecimiento y, por tanto, sus disposiciones que prohíben la transformación de una sociedad procedente de otro Estado miembro, a
la vez que permiten transformarse a las sociedades nacionales, deben examinarse
a la luz de este principio. La libertad de establecimiento ampara la posibilidad
de realizar operaciones societarias de modificación estructural, v. gr. fusiones o
transformaciones, entre sociedades de diferentes Estados miembros, si dichas operaciones están previstas para las sociedades nacionales. Tanto el Estado de origen,
como el Estado de acogida quedan sometidos a esta exigencia.
1. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO DE LA SENTENCIA
El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex
societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario1. Las
reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la
Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o
acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el
mantenimiento de la personalidad jurídica (i. e. sin necesidad de disolución en el
Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida), la operación equivale a una transformación societaria2. Una transformación internacional o transfronteriza3: se cambia de lex societatis pero conservando la personalidad jurídica.
En el Derecho europeo no hay normas sobre este tipo de operaciones. Hay reglas
sobre fusiones transfronterizas intraeuropeas (vid. Directiva 2005/56/CE, 26 oct.
2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital), que
ofrecen una vía indirecta para obtener el mismo resultado, y hay reglas sobre
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el traslado del domicilio en los supuestos de tipos europeos (Sociedad Anónima
Europea, art. 8, Regl. 2157/2001, o Sociedad Cooperativa Europea, art. 7 del Regl.
1435/2003), pero no hay una norma europea que regule los traslados del domicilio
al extranjero para las sociedades nacionales.
Ahora bien, el silencio del Derecho europeo no implica que los Estados miembros tengan libertad absoluta para regular esa cuestión. El Tribunal de Justicia (TJUE), como
“legislador negativo”, ha extraído ciertos límites y obligaciones para los legisladores
nacionales a partir del principio de libertad de establecimiento que garantizan los
artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Aunque
hay otros pronunciamientos que directa o indirectamente inciden en esa cuestión,
las dos sentencias más relevantes son la Sentencia Cartesio (C-210/06) y la Sentencia
Vale (C-378/10), que sirve de pie a este comentario. La primera se ocupaba de la
“salida” de la sociedad de su Estado de origen (i. e. de la pérdida de su nacionalidad
o lex societatis anterior). La segunda, de la “entrada” de la sociedad en el Estado de
acogida (i. e. de la adquisición de su nueva nacionalidad o lex societatis).
En la sentencia Cartesio, el TJUE confirmó su jurisprudencia tradicional, conforme
a la cual corresponde a la Ley del Estado de origen de la sociedad determinar si
un traslado del domicilio al extranjero conlleva un cambio de lex societatis. Por
consiguiente concluyó: “los artículos 43 y 48 CE deben interpretarse en el sentido
de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro que impide a una
sociedad constituida en virtud del Derecho nacional de ese Estado miembro trasladar su domicilio a otro Estado miembro manteniendo su condición de sociedad
regida por el Derecho nacional del Estado miembro con arreglo a cuya legislación
fue constituida”. Una sociedad húngara, como era el caso, para constituirse válidamente conforme al Derecho húngaro, debe tener su sede real en Hungría. Esto
es, el criterio de conexión relevante para adquirir la “nacionalidad” húngara es el
domicilio efectivo o sede real. En consecuencia, si la sociedad traslada dicha sede
real al extranjero no puede seguir manteniendo su sujeción a la Ley húngara. Desde
el punto de vista del Derecho húngaro, como Estado de constitución, puede decirse
que ha perdido su “nacionalidad de origen”.
Es importante subrayar la idea de que el poder de decisión lo tiene el Estado de origen, no el Estado de destino o acogida. El Derecho húngaro, como Estado de origen
(i. e. Estado bajo cuya Ley se constituyó la sociedad) exige que “sus sociedades”
tengan su domicilio estatutario y su sede real en Hungría. El traslado de la sede real
al extranjero conlleva, desde el punto de vista del Derecho húngaro, un cambio de
lex societatis. En consecuencia, la sociedad no puede “irse y quedarse”: no puede
trasladar la sede real al extranjero pero conservar la nacionalidad húngara, que era
lo que pretendía en el caso Cartesio4. Así lo afirma sin matices el TJUE.
4C
artesio, no obstante, fue un supuesto extremadamente patológico, pues la sociedad húngara pretendía no solo trasladar su sede real a
Italia, sino también su domicilio social (como
“domicilio estatutario o registral”), pero mantener la sujeción a la Ley húngara.
5 Ch. Teichmann, “Der grenzüberschreitende
Formwechsel ist spruchreif: das Urteil des
EuGH in der Rs. Vale”, BB, 2012, págs. 2085
y ss.
40
UNIÓN EUROPEA En cambio, y por lo que respecta a la sede real, si el Derecho húngaro no hubiese
puesto ningún reparo, el Estado de acogida debería haber aceptado esa situación.
Como se suele recordar, las beneficiarias inmediatas del derecho de libre establecimiento no son las sociedades nacionales sino las sociedades extranjeras constituidas
al amparo de la Ley de otro Estado miembro de la UE o del EEE5. Una sociedad
puede trasladar su sede real al extranjero, conservado la nacionalidad (y el domicilio estatutario) del Estado miembro de origen, si la Ley de este lo permite. Y el
Estado de destino no puede oponerse, ni tan siquiera si la sociedad no mantiene
un vínculo efectivo con aquel Estado. Una sociedad holandesa, por ejemplo, puede
trasladar su sede real a la República Federal Alemana, manteniendo su estatuto
jurídico de sociedad holandesa y el Derecho alemán no puede negarse a reconocerle
dicho estatuto (vid. Sentencia Überseering, C-208/00).
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El poder de decisión, como decimos, lo tiene el Estado de origen. Este, en definitiva, puede oponerse a que la sociedad traslade el criterio de conexión relevante —la
sede real, en el caso del Derecho húngaro— al extranjero y pretenda conservar su
lex societatis original. Ahora bien, no puede oponerse a que cambie de lex societatis. Por este motivo, en el asunto Cartesio, el TJUE ya anunció que el Estado miembro de origen no puede imponer “la disolución y la liquidación de esa sociedad,
impidiendo que esta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del otro
Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita” (apdo. 112). Esta última
frase se remitía al Estado de acogida (i. e. quería decir “siempre que el Derecho del
Estado de acogida lo permita”). Precisamente este es el aspecto del cual se ocupa
el TJUE en la Sentencia Vale Épitési kft.
2. HECHOS
Vale Costruzioni Srl se constituyó originalmente en Italia, como sociedad de responsabilidad limitada, el 27 de septiembre de 2000. Al cabo de los años, decidió
trasladar su domicilio social a Hungría, con el consiguiente cambio de nacionalidad y lex societatis. Al parecer, su intención era trasladar a ese Estado tanto el
domicilio social como su actividad principal, por lo que no se plantea el clásico
conflicto entre los modelos de sede real y de constitución (en gran medida, dicho
sea de paso, resuelto por decisiones anteriores del TJUE, en particular, en los casos
Centros C-212/97, Überseering C-208/00 e Inspire ArtC-167/01). La diferencia fundamental con el asunto Cartesio es que, en este nuevo asunto, la sociedad no quiere
conservar su lex societatis anterior, i. e. la Ley italiana, sino que pretende sujetarse
a la lex societatis correspondiente a su nuevo domicilio social, i. e. la Ley húngara.
Además, su intención es que ese cambio se produzca con el mantenimiento de su
personalidad jurídica, esto es, sin necesidad de disolverse y liquidarse en Italia, y a
continuación constituirse ex novo en Hungría. Desde el punto de vista registral, esa
operación implicaba la cancelación de su inscripción en Italia y la nueva inscripción
en el Registro de Sociedades húngaro. En la solicitud de inscripción, el representante de Vale solicita, además, que se haga constar que la nueva sociedad húngara
es la sucesora legal de la sociedad italiana.
Las autoridades judiciales húngaras competentes deniegan la inscripción. Jugando
con la afirmación que hizo el TJUE en el asunto Cartesio, i. e. su referencia a que
“el Derecho del Estado miembro de acogida lo permita”, su argumento fundamental es muy claro y sencillo: el Derecho húngaro, como Ley del Estado miembro de
acogida, tiene la facultad de decidir las condiciones de adquisición de la “nacionalidad húngara” y, en este supuesto, no lo permite. La sociedad italiana no puede
trasladar su domicilio social a Hungría y transformarse en sociedad húngara, ya
que las normas húngaras sobre transformaciones sociales solamente prevén esta
posibilidad para las situaciones internas, esto es, para cambios del tipo societario
(transformaciones) de sociedades húngaras, no de sociedades extranjeras. Por el
mismo motivo —añade la autoridad judicial húngara— tampoco la normativa registral nacional permite hacer constar a la sociedad italiana como “predecesora legal”
de la sociedad húngara.
3. RAZONAMIENTO DEL TJUE
El TJUE es igualmente claro en su repuesta: resulta contraria a los artículos sobre
libertad de establecimiento del TFUE una normativa nacional que, a la vez que
prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, no permite,
de manera general, la transformación de una sociedad de otro Estado miembro
en una sociedad nacional. El Estado de acogida, por consiguiente, debe aceptar el
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cambio de lex societatis (i. e. la transformación transfronteriza sin pérdida de la
personalidad jurídica).
El razonamiento que sigue el Tribunal para llegar a esa conclusión es el habitual ante
este tipo de cuestiones. Primero: afirma que la normativa húngara sobre transformaciones sociales debe respetar los artículos 49 y 54 TFUE. Segundo: entiende que dicha
normativa constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento que garantizan
estos preceptos. Y, tercero: comprueba que es un obstáculo injustificado.
3.1. Alcance de la libertad de establecimiento
En primer lugar, el TJUE afirma que la legislación húngara sobre transformaciones
sociales no es inmune a las normas europeas sobre libertad de establecimiento. Es
cierto que, en este punto, el Tribunal parte con el lastre de algún pronunciamiento
anterior. Hasta ahora, la jurisprudencia del TJUE había insistido en esas dos ideas
que hemos señalado más arriba: i) que un Estado miembro debe reconocer a las
sociedades constituidas al amparo de la Ley de otro Estado miembro (asuntos
Centros C-212/97; Überseering C-208/00; o Inspire Art C-167/01), ii) pero que cada
Estado miembro es libre para determinar qué requisitos debe cumplir una sociedad
para constituirse conforme a su propia Ley (asuntos Cartesio, C-210/06; National
Grid Indus BV C-371/10). Obligación de reconocer a las sociedades extranjeras, pero
libertad para decidir qué requisitos debe cumplir una sociedad si quiere constituirse
como sociedad nacional y, en su caso, mantener esta condición. En palabras del
TJUE: “Un Estado miembro dispone indiscutiblemente de la facultad de definir
tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida de conformidad con su Derecho nacional [...] como el requerido
para mantener posteriormente tal condición” (Cartesio, apdo. 110).
Las autoridades húngaras se agarran a esta afirmación. Su argumento es que, conforme a esa jurisprudencia, corresponde a la Ley húngara determinar los requisitos
que debe cumplir una sociedad para constituirse como sociedad húngara (i. e.
adquirir la nacionalidad de ese Estado) y, por consiguiente, también para determinar si una sociedad italiana puede cambiar de lex societatis y someterse a la lex
societatis húngara. No habría diferencia real entre una constitución ex novo bajo la
Ley húngara y una constitución por transformación transfronteriza. Por ello, nada
habría que objetar a su negativa para permitir ese cambio.
6 Vid. R. Arenas, “Transferencia intraeuropea de
la sede de dirección de la empresa: Derecho
privado, fiscalidad y libertad de establecimiento”, Diario La Ley, 30 de abril de 2012,
págs. 1 y ss.
42
UNIÓN EUROPEA El Tribunal refuta esta conclusión. Señala que la jurisprudencia anterior no significa que las normas del Estado de acogida queden inmunes en todo caso a las
libertades europeas, sino sencillamente que la Ley del Estado de constitución es
la que determina la existencia a la sociedad como tal y sus presupuestos. Cada
Estado aplica sus normas nacionales, pero esto no implica que estas normas
queden al margen del Derecho europeo. También en boca del Tribunal, “[...] no
puede entenderse que la expresión siempre que ese Derecho lo permita, que
figura al final del apartado 112 de la sentencia Cartesio [...] pretende que la
normativa del Estado miembro de acogida sobre transformación de sociedades
eluda, de entrada, las reglas sobre la libertad de establecimiento, sino que
simplemente refleja la consideración de que una sociedad creada en virtud de
un ordenamiento jurídico nacional solo tiene existencia a través de la legislación
nacional que de este modo permite la constitución de la sociedad, si se cumplen
los requisitos establecidos para ello”. El TJUE había apuntado ya algo parecido
en el caso National Grid Indus BV (C-371/10, párr. 29-31)6. Por ello, “[...] procede
concluir que una normativa nacional que, a la vez que prevé para las sociedades
nacionales la facultad de transformarse, no permite la transformación de una
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sociedad de otro Estado miembro, está comprendida en el ámbito de aplicación
de los artículos 49 y 54 TFUE”.
No puede ocultarse, como hemos advertido, que esta afirmación del Tribunal
matiza el punto de partida de decisiones anteriores7. El razonamiento del TJUE
arranca de un doble presupuesto. En primer lugar, una sociedad nacional solo existe
sí y en la medida en que es reconocida como tal por la Ley nacional de un Estado
miembro. El Derecho de la UE no “crea” ni “reconoce” sociedades. Como afirmó
el TJUE en el asunto Daily Mail (C-81/87): las sociedades son criaturas del Derecho
y, en el estado actual del Derecho comunitario, criaturas del Derecho nacional.
Solo existen en virtud de las diferentes legislaciones nacionales que determinan su
incorporación y funcionamiento. En segundo lugar, y como corolario de lo anterior,
el Estado de constitución (=Estado de origen) puede fijar los requisitos para que una
sociedad adquiera y mantenga su nacionalidad. Cada Estado miembro determina
qué condiciones debe cumplir una sociedad para adquirir la nacionalidad de dicho
Estado. Sin embargo, y aquí vienen los matices, el contenido de esos requisitos o
condiciones debe respetar las exigencias del Derecho europeo. Estos requisitos no
siempre y en todo caso son una “cuestión previa” que quede extramuros de las
exigencias del TFUE. Dicho esto, el TJUE acepta que el Estado miembro de constitución puede exigir que la sociedad tenga su sede real dentro del territorio de
dicho Estado (asuntos Cartesio C-210/06 o National Grid Indus BV C-371/10). Pero
estas normas nacionales deben respetar los principios y libertades que garantiza el
TFUE y, en particular, no pueden ser discriminatorias. No pueden impedir que una
sociedad extranjera se transforme en sociedad nacional de un determinado tipo,
cuando permite esta transformación a las sociedades nacionales. Naturalmente, la
sociedad extranjera deberá cumplir con el resto de los requisitos que se les exige a
las nacionales en cuanto a formalidades de constitución, registro, reglas de capital
o fijación de la sede real.
7 Vid. también, Teichmann, loc. cit., pág. 2087.
8 Al contrario, parece que no queda amparada
por la libertad de establecimiento la mera
“constitución” de la sociedad bajo la Ley de un
Estado miembro, sin algún tipo de vinculación
efectiva o real con dicho Estado, vid. G. H.
Roth; “Das Ende der Briefkstengründung? – Vale
contra Centros”, Z. I. P., 36/2012, págs. 1744 y
ss. Naturalmente, y pese a lo que se apunta en
este último trabajo, esto no significa una ruptura de la jurisprudencia anterior. Si el Estado
de constitución reconoce esa posibilidad a la
sociedad, los demás Estados miembros deben
pasar por ello. La libertad de establecimiento, en definitiva, no concede directamente
a los socios un derecho subjetivo a elegir el
Estado miembro de constitución que quieran.
Esta cuestión sigue en manos de cada Estado
miembro. Pero la competencia es “exclusiva”
del Estado de constitución: si la Ley nacional
de este lo permite (i. e. permite que los
socios la elijan aunque la sociedad no tenga
un vínculo real con ese Estado), la libertad de
establecimiento sí obliga a los demás Estados
miembros a respetar esa elección. El Estado de
origen (o constitución) decide qué condiciones
debe cumplir una sociedad para constituirse
conforme a su Ley nacional, y puede exigir
que localice en su territorio la Administración
central, un mero establecimiento o nada más
que un domicilio estatutario o registral. Ahora
bien, una vez constituida de conformidad con
esa Ley, los demás Estados miembros donde la
sociedad vaya a establecerse deben reconocerla como sociedad de aquel Estado.
En definitiva, y tras esta nueva decisión, la posición del TJUE puede resumirse en tres
ideas: i) que cada Estado miembro tiene autonomía para determinar qué requisitos o
condiciones debe cumplir una sociedad para constituirse conforme a su propia Ley (i. e.
la Ley de dicho Estado, asuntos Cartesio, C-210/06; National Grid Indus BV C-371/10),
incluyendo la exigencia o no de que la sociedad fije su sede real en el territorio de
dicho Estado. Se trata de una “cuestión previa” al TFUE; ii) que, sin embargo, estos
requisitos o condiciones no pueden eludir, de entrada, las reglas sobre libertad de establecimiento que garantiza el TFUE (asunto Vale C-378/10) y, en particular, no pueden
ser discriminatorios; iii) y que, en cualquier caso, un Estado miembro debe reconocer a
las sociedades constituidas al amparo de la Ley de otro Estado miembro, tenga o no su
sede real en este último, como sociedades de dicho Estado (asuntos Centros C-212/97;
Überseering C-208/00; o Inspire Art C-167/01). El reconocimiento de sociedades extranjeras (de otro Estado miembro) no es una “cuestión previa” al TFUE.
3.2. Obstáculo injustificado al ejercicio de la libertad de establecimiento
Volviendo a la sentencia Vale, y tras afirmar que los requisitos o condiciones para
someterse a la Ley húngara no quedan extramuros del TFUE, el TJUE considera que
la normativa húngara constituye un evidente obstáculo a la libertad de establecimiento. Esta libertad implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por
medio de una instalación permanente en el Estado de acogida por una duración
indeterminada (“una implantación real de la sociedad de que se trate en ese
Estado y el ejercicio de una actividad económica efectiva en este”, pfo. 34, vid.
anteriormente Cadbury-Schweppes, C-196/04)8. De los hechos se deriva que tal
era la pretensión de la sociedad Vale Épitési: no pretendía un mero traslado del
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domicilio estatutario o registral, sino de este y de su dirección o sede efectiva.
Pues bien, parece claro que la normativa húngara constituye un obstáculo al efectivo ejercicio de dicha actividad en la medida en que no permite a las sociedades
extranjeras la transformación del tipo social, pese a permitírselo a las nacionales.
El razonamiento asume implícitamente algo que no requiere mucha argumentación:
que la transformación en una sociedad nacional facilita el ejercicio de la libertad de
establecimiento. El razonamiento es análogo al hecho en el caso SEVIC (C-411/03,
párr. 22 y 23), donde el TJUE concluyó que constituye un obstáculo a la libertad de
establecimiento una normativa nacional que contempla la posibilidad de fusiones
entre dos sociedades nacionales, pero no entre sociedades nacionales y sociedades
de otro Estado miembro. De este razonamiento podría deducirse, a sensu contrario,
que si el traslado del domicilio social no fuese acompañado de un establecimiento
efectivo o que si la Ley húngara no conociese la posibilidad de transformación del
tipo social para las sociedades internas, no hubiese amparado la pretensión de la
sociedad Vale. Sobre esto, no obstante, volveremos más adelante.
En tercer lugar, el TJUE entiende que estamos ante un obstáculo no justificado.
Por un lado, la inexistencia de normas europeas sobre transformaciones sociales
transfronterizas no es suficiente para denegar la aplicación extensiva o analógica de
las normas internas, con las adaptaciones que puedan ser pertinentes. Los artículos
49 y 54 tienen efecto directo. Por consiguiente, la pasividad del legislador europeo
no es excusa para los Estados. El ejercicio de las libertades comunitarias no está
condicionado a una actuación positiva del legislador europeo, por aconsejable que
esta sea. Por otro lado, si bien es cierto —como reconoce el TJUE— que se puedan
poner obstáculos a las libertades europeas en aras a la protección de los intereses
de acreedores, socios minoritarios o trabajadores, al prohibir con carácter absoluto
esa transformación transfronteriza, la medida resulta desproporcionada9. Va más
allá de lo que es necesario para proteger dichos intereses.
3.3. Cuestiones registrales
9 Repárese, no obstante, que la sede natural
para adoptar medidas de protección a acreedores o accionistas minoritarios es la Ley del
Estado de origen, infra.
10 Vid., por ejemplo, C. Timmermans, “Impact
of EU Law on International Company Law”,
Eur. Rev. Priv. L. 2010, págs. 549 y ss., pág.
558; P. Paschalidis, Freedom of Establishment
and Private International Law for Corporations, 2011, págs. 92-103.
44
UNIÓN EUROPEA Por último, el TJUE resuelve los problemas registrales a partir de la aplicación
de los principios de equivalencia y efectividad. Al no existir un Derecho derivado
que regule las transformaciones transfronterizas y no ser suficiente la aplicación
directa de los artículos 49 y 54 TFUE (pues de ellos no se derivan normas precisas),
deben aplicarse a las normas nacionales, pero sometidas a esos dos principios. Se
aplican las normas nacionales previstas para los supuestos internos equivalentes
(principio de equivalencia) siempre que no hagan imposible o excesivamente difícil
el ejercicio de los derechos garantizados por la normativa europea (principio de
efectividad). Por consiguiente, el TJUE afirma que en el caso de las transformaciones transfronterizas debe elaborarse un balance y un inventario de activos, al igual
que en las internas. Y, asimismo, que en la hoja registral de la nueva sociedad debe
constar la mención a su predecesora legal, la sociedad italiana, tal y como se hace
también en las transformaciones internas. Por último, en virtud del principio de
efectividad, el TJUE impone a las autoridades húngaras la necesidad de tener debidamente en cuenta los documentos procedentes de las autoridades italianas que
acrediten que dicha sociedad cumplió efectivamente las condiciones del Derecho
italiano para trasladar su domicilio social al extranjero.
4. VALORACIÓN Y CONCLUSIONES
La resolución del Tribunal era relativamente previsible a la vista de su jurisprudencia
anterior10. La libertad de establecimiento ampara la posibilidad de realizar operaciones societarias de modificación estructural (i. e. fusiones o transformaciones, entre
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sociedades de diferentes Estados miembros), si dichas operaciones están previstas
para las sociedades nacionales. Tanto el Estado de origen como el Estado de acogida
quedan sometidos a esta exigencia.
En relación con las transformaciones derivadas de un traslado del domicilio, si de
algo sirve esta decisión es para poner de relieve lo incomprensible que resulta la
negativa de la Comisión Europea para elaborar una Directiva sobre esa cuestión
(vid. Decisión de la Comisión de noviembre de 2007, abortando la continuación de
los trabajos sobre una 14.ª Directiva relativa al traslado de sede, de noviembre
de 2007, en http://ec.europa.eu/governance/impact/ia_carried_out/cia_2007_
en.htm#markt). Es cierto que hay ordenamientos que han regulado este tipo de
operaciones societarias; entre ellos, el Derecho español (arts. 92 a 103 de la Ley de
Modificaciones Estructurales). No obstante, la coordinación entre ordenamientos no
surge espontáneamente y el recurso a la aplicación de las normas nacionales previstas para las transformaciones internas no es siempre apropiado. Así lo reconoce el
propio TJUE (vid. cdo. 37.º: “[...] las fusiones transfronterizas plantean problemas
específicos, lo que también puede decirse de las transformaciones transfronterizas [...]”). En las transformaciones internas no hay cambio ni de Ley ni de registro
nacional, como sí sucede en la internacionales, lo que puede justificar la adopción
de salvaguardas particulares en relación con los sujetos implicados [socios minoritarios, acreedores o trabajadores; siempre, eso sí, que se respete el principio
de proporcionalidad11], pero fundamentalmente de mecanismos de coordinación
registral. Las bases están en la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de febrero
de 2012, donde de nuevo se recomienda a la Comisión Europea la presentación una
propuesta de Directiva regulando este tipo de operaciones, y se apuntan los principios sobre las que debe descansar su contenido (en www.europarl.europa.eu)12.
Parece razonable pensar que la Comisión atenderá finalmente esta recomendación.
11 Vid. arts. 99 y 100 de la Ley de Modificaciones
Estructurales.
12 Hay que leer la versión inglesa del texto, pues
en la española hay errores gruesos de traducción, vid. i. e. recomendación 4 III.
Para concluir, no está de más volver un momento a la vieja polémica entre los
modelos de sede real y de constitución para insistir en lo absurdo de mantener
aquél para las sociedades nacionales dentro de la UE, como sigue sucediendo en
algunos Derechos nacionales de los Estados miembros. Es cierto que el Tribunal de
Justicia ha entendido que los artículos 49 y 54 TFUE no determinan qué requisitos
debe cumplir una sociedad para existir válidamente conforme a la Ley del “Estado
de origen”. Esto es, cada Estado miembro determina bajo qué condiciones una
sociedad puede constituirse bajo su propio Derecho y, por consiguiente, los Estados
miembros pueden mantener —como condición para la constitución válida de un
sociedad conforme a su Derecho— que la sociedad tenga el domicilio social en su
territorio (lo cual es perfectamente razonable y sucede así en todos los ordenamientos jurídicos) o incluso también la sede real en su territorio. Así, por ejemplo,
y como sucede en el Derecho húngaro, sería conforme con el Derecho europeo una
regla del Estado miembro “A” que dijese que para constituirse como sociedad de
“A” es condición necesaria tener tanto el domicilio social como la sede real dentro del territorio de “A”. Compatible con el Derecho europeo pero, naturalmente,
absurda: una vez que se impone un principio de reconocimiento mutuo, los argumentos a favor del modelo de sede real se difuminan hasta desaparecer. El legislador alemán lo ha entendido perfectamente y en la Gesetz zur Modernisierung des
GMBH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMIG) se ha apartado de su
modelo anterior de sede real puro permitiendo ahora que las sociedades que tengan
su sede real en el extranjero puedan constituirse conforme al Derecho alemán. En
efecto, el fundamento del llamado “modelo de sede real” es evitar que aquellas
sociedades cuya actividad principal se localiza en el Estado “A” eludan las normas
societarias de dicho Estado constituyéndose bajo una Ley extranjera. Si esto van a
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poder hacerlo de todos modos —al menos, dentro del Espacio Económico Europeo—
resulta a todas luces absurdo imponer a aquellas sociedades que voluntariamente
quieran constituirse bajo la Ley de “A” que tengan su establecimiento principal en
el territorio de “A”. Es tirar piedras contra el propio tejado.
La cuestión que queda abierta es si aquel principio funciona igual cuando se trata
de constituciones ex novo y cuando se trata de transformaciones transfronterizas.
En el primer supuesto, esto es, cuando la sociedad se quiere constituir por primera
vez como tal al amparo de una Ley nacional, la jurisprudencia del TJUE parece bastante clara: cada Ley nacional fija las condiciones. Y, entre estas, puede incluirse
la localización de la sede real en el territorio de dicho Estado. Como acabamos de
decir, por absurdo que parezca, el Derecho húngaro puede exigir, para constituirse
como sociedad húngara, que la sede real de la sociedad se encuentre en Hungría. La
duda es si puede mantener esta misma exigencia cuando no se trata de una adquisición “originaria”, sino “derivada” de la nacionalidad. Esto es, cuando una sociedad
ya constituida al amparo de la Ley de otro Estado miembro quiere someterse a la
Ley húngara, ¿debe trasladar su sede principal (real) también a Hungría o bastaría
que abriese en este país una agencia o establecimiento permanente (para poder
invocar, así, las normas del TFUE sobre libertad de establecimiento)? En el caso Vale
esto no se ha planteado, pero parece que la respuesta correcta sería la segunda:
condicionar la transformación transfronteriza a un traslado de la sede principal
(como sede real) a Hungría no es discriminatorio, pero sí constituye un obstáculo
desproporcionado a la libertad de establecimiento.
Si esto es así, el absurdo de mantener un modelo de sede real se acentúa. Para
evitar el requisito de la sede real que exige el Derecho húngaro basta “entrar
desde otro Estado miembro”. No se puede constituir ex novo una sociedad bajo la
Ley húngara si no se ha fijado la Administración central en Hungría. Pero se puede
constituir bajo la Ley de otro Estado miembro y luego transformarse en sociedad
húngara, dejando la sede real en el primero, simplemente abriendo un pequeño
establecimiento en aquel país (pues la libertad de establecimiento permite naturalmente la apertura de sucursales, agencias, etc.). Se puede hacer indirectamente,
lo que no se puede hacer es directamente. Otra inconsistencia más de mantener
el modelo de sede real para las sociedades que se quieren constituir conforme al
Derecho nacional dentro de la UE. ¡Allá cada cual!
Fuente: Diario La Ley Nº 7992, 28 de Diciembre de 2012
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UNIÓN EUROPEA