tema xv – las personas jurídicas.

TEMA XV – LAS PERSONAS JURÍDICAS.
I.- INTRODUCCIÓN.
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Las personas jurídicas son un tema importante, complejo y polémico en el estudio del Derecho
Internacional Privado.
Las sociedades mercantiles son el instrumento típico mediante el cual se desarrolla la inmensa
mayoría de las transacciones comerciales internacionales.
Existen gran variedad de formas en que dichas sociedades pueden operar en el tráfico internacional
(joint venture, grupos de empresa,…).
o Dichas formas demandan, en la mayoría de los supuestos, una regulación “ad hoc”.
En el Derecho español se regula esta materia de forma polémica.
Vamos estudiar en este tema a las sociedades mercantiles, excluyéndose, por tanto, a las
fundaciones, asociaciones, personas jurídicas extranjeras regidas por el Derecho público,
organismos dependientes de los Estados, las Organizaciones Internacionales y las empresas
auténticamente internacionales.
Nos centraremos en 4 cuestiones que plantean las sociedades mercantiles:
o 1ª.- La competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer de los litigios
societarios.
o 2ª.- La ley aplicable a las sociedades: determinar la “lex societatis”.
o 3ª.- El reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
o 4ª.- La influencia del Derecho europeo sobre el Derecho Internacional de sociedades.
El Derecho de la UE influye en las legislaciones internas de los Estados miembros en la materia:
o El art. 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE).
o La jurisprudencia del TJUE.
II.- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
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El régimen jurídico básico sobre esta materia en el OJ español se contempla en:
o El Reglamento (UE) nº 1215/2012 relativo a la competencia judicial y reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas I
refundido), y concretamente su artículo 24 (“foros exclusivos”).
o La LO 6/1985 del Poder Judicial, y concretamente su artículo 22.1, con carácter subsidiario.
o Igualmente, debemos tener en cuenta los posibles Convenios Internacionales con terceros
países en la materia.
El art. 24 del Reglamento (UE) nº1215/2012 dispone que: “Son exclusivamente competentes, sin
consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros
que se indican a continuación: (…) 2) En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y
personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para
determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho
internacional privado.”
o Este foro aporta seguridad jurídica al ámbito societario en el tráfico internacional.
o La aplicación de esta norma plantea 4 cuestiones principales:
 1ª.- El alcance de la expresión “sociedad o persona jurídica”:
 Se incluyen en este concepto: sociedades, asociaciones, fundaciones y entes
sin personalidad jurídica pero con capacidad para ser parte en un proceso.
 2ª.- La interpretación de las materias enumeradas en el art. 24.2:
 Las materias enumeradas deben interpretarse de forma estricta: sólo en
relación a la constitución, nulidad, disolución de la sociedad, y la validez de
las decisiones adoptadas por sus órganos (no incluye la acción de
responsabilidad civil contra los administradores de la sociedad).
 3ª.- La concreción del domicilio de las personas jurídicas:
 Para determinar el domicilio, el Tribunal competente aplicará sus normas de
DIPriv, aunque el art. 63 del Reglamento disponga que una persona jurídica
está domiciliada en el lugar en que se encuentra su sede estatutaria, su
administración central o su centro de actividad principal (dicho artículo
opera con carácter general).
 Además, el art. 7.5 del Reglamento contempla un “foro especial”: cuando la
persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro y el litigio sea
relativo a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento, serán competentes los Tribunales del lugar en que se
hallaren sitos.
o Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro,
la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales en
materia de explotación de sucursales se regula en el art. 22.4 LOPJ
(lo regula en similares términos).
 4ª.- La eficacia de este foro cuando la materia por él regulada se plantea con carácter
incidental en el proceso (jurisprudencia del TJUE).
 El TJUE estima que el foro exclusivo en materia de personas jurídicas
cuando se plantea con carácter incidental en un proceso (es decir, no es la
causa principal) NO es de aplicación.
o Conocerá el Juez o Tribunal que tenga competencia para conocer de la
causa principal.
 Sin embargo, en materia de patentes, marcas, diseños, etc., el art. 24.4 del
Reglamento consagra la competencia exclusiva a los Tribunales del Estado
en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito.
o Es irrelevante que la cuestión se haya suscitado por vía de acción (a
título principal) o por vía de excepción (a título accesorio).
III.- LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS.
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1.- LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX SOCIETATIS.
o El art. 9.11 CC dispone: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la
determinada por su nacionalidad…”.
o El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para determinar la ley
aplicable a las sociedades.
o La conexión “nacionalidad” en el ámbito de la persona jurídica cumple una función distinta
a la que cumple en el ámbito de la persona física:
 Para la persona física: la nacionalidad se configura como el vínculo existente entre el
Estado y el individuo, que le permite identificarse como miembro de su población.
 Para la persona jurídica: la nacionalidad actúa, únicamente, para identificar la lex
societatis (nacionalidad = lex societatis).
 Problema: que criterios deben seguirse para concretar la nacionalidad de la
persona jurídica.
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2.- CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD A LAS PERSONAS
JURÍDICAS.
o Actualmente, para determinar la nacionalidad de una sociedad y su “lex societatis” se
utilizan 2 criterios:
 a) Criterio de constitución o criterio de incorporación: la nacionalidad de la sociedad
se determinará por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido.
 Es irrelevante su ubicación.
 Se basa en un elemento subjetivo: la voluntad de los socios al decidir dónde
crear la sociedad.
 Ventajas:
o Aporta seguridad jurídica y previsibilidad.
o Es fácil de determinar y tiene vocación de permanencia en el tiempo.
o Esa permanencia juega a favor de los intereses de las partes
implicadas en las relaciones societarias.
 Vgr. los acreedores no se ven afectados ante un hipotético
traslado de la sede real a otro Estado.
o Asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la
sociedad de la idiosincrasia pretendida.
 Inconveniente:
o Permite a los socios actuar de forma “fraudulenta”, pues les posibilita
constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato
especialmente favorable a sus intereses.
 b) Criterio de la sede: la nacionalidad de la sociedad será la del Estado en cuyo
territorio se localice su sede real.
 Es irrelevante dónde se haya constituido.
 Se basa en un elemento objetivo: el lugar de la sede.
 Ventajas:
o Ofrece protección a los intereses de los terceros.
o Asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la
actividad de la sociedad.
o Previene un posible fraude de los socios.
 Inconvenientes:
o ¿Definición del término “sede”?: podemos hablar de “sede
estatutaria” (la que conste en los estatutos); “sede real” (desde donde
se administra la sociedad o se explota principalmente).
o ¿Qué ocurre cuando la sociedad se dirige desde diferentes Estados?
 c) Otros criterios de atribución: la posible combinación de ambos criterios, o
también, el criterio de la nacionalidad de los socios (criterio de control).
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3.- CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL SISTEMA
ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
o Existen varias interpretaciones según a la normativa que acudamos:
o A) El art. 9.11 CC no incluye ningún elemento o circunstancia que concrete el criterio
adoptado por el legislador español a la hora de otorgar la nacionalidad española a una
sociedad.
o B) El art. 28 CC estipula, con carácter general: “Las corporaciones, fundaciones y
asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad
española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las
disposiciones del presente Código”.
 Doctrinal y jurisprudencialmente, se exige la concurrencia cumulativa de 2
circunstancias:
 1ª.- La constitución conforme al Derecho español.
 2ª.- El domicilio en España.
 Una doctrina minoritaria critica esta tesis:
 Una sociedad constituida conforme a un Derecho extranjero (ya sea en
España o en el extranjero) y domiciliada en España, NO se consideraría
española.
 Una sociedad constituida conforme al Derecho español (ya sea en España o
en el extranjero) y no domiciliada en España, NO se consideraría española.
 Es decir, estas sociedades carecerían de Lex Societatis: conclusión absurda.
 Para solventar esta incoherencia, se reinterpreta el art. 28 CC:
 El criterio de constitución: únicamente se exige la constitución de la sociedad
conforme al Derecho español.
o El domicilio de la sociedad en España es una exigencia material
implícita a la constitución conforme al Derecho español.
 No se considera una exigencia conflictual cumulativa.
o Al constituirse una sociedad conforme al Derecho español,
necesariamente fijaría su domicilio estatutario en España, pues así lo
exige la Ley española.
o Es decir, el art. 28 CC se refiere al “domicilio estatutario” y no al
“domicilio real”.
o C) En el mismo sentido, el art. 15 CCom dispone que: “Los extranjeros y las Compañías
constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes
de su país…”: criterio de constitución.
o D) Una resolución de la DGRN de 1992 establece que el Registrador mercantil se limitará a
comprobar si la Sociedad extranjera se halla constituida válidamente conforme a su propio
OJ: criterio de constitución.
o E) El art. 8 Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula: “Serán españolas y se regirán por
la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio
español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido” (¿domicilio real o estatutario?)
 El art. 9 LSC: “1.- Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del
territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración
y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2.- Las
sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro
del territorio español deberán tener su domicilio en España”.
 Todo ello invita a interpretar el criterio de la sede real; pero si interpretamos
la alusión al domicilio como “estatutario”, podemos admitir que se trata
entonces del criterio de constitución, en consonancia con el resto de
normativa reguladora de la nacionalidad de las personas jurídicas.
 Es decir, no podrá constituirse válidamente una sociedad de capital conforme
al Derecho español si ésta no fija su domicilio estatutario en España.
 Sin embargo, el art. 9.2 LSC no casa bien con la afirmación anterior.
 Para salvar esta posible contradicción, parte de la doctrina propone una
restricción del ámbito de aplicación de este inciso: se limita su aplicación a
aquellos supuestos en los que la sociedad sólo desarrolle su actividad en
España.
o Es decir, si la sociedad opera en otros Estados, su constitución bajo
una ley extranjera sería posible, aunque su establecimiento principal
estuviese en España (jurisprudencia del TJUE).
o En resumen: con carácter general, el criterio de constitución, con la excepción del art. 9.2
LSC (de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario concreto).
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4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS.
o El art. 9.11 CC in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige “en todo lo
relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación,
disolución y extinción”.
 Regula materias tales como: número mínimo de socios, capital, objeto social,
denominación, sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de
los socios, modificación de estatutos, capacidad jurídica, capacidad de obrar,…
o El art. 10.11 CC regula la ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas
y jurídicas: la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de
órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde se
ejerciten las facultades conferidas.
IV.- RECONOCIMIENTO.
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El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico que determina si una
sociedad válidamente constituida en un Estado puede ser aceptada como tal en otro Estado.
o Es decir, si el Derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no
tiene la consideración de española (política de control del tráfico jurídico internacional).
En nuestro OJ se contempla el “reconocimiento automático”: NO es necesario ningún
procedimiento especial para que una sociedad extranjera sea reconocida (Art. 15 CCom).
o SI será necesario que cumpla ciertos requisitos para que pueda operar en el tráfico interno
(no para ser reconocida): vgr. inscripción en el Registro Mercantil en determinados casos.
La inscripción registral será preceptiva cuando la sociedad extranjera cree sucursales en nuestro
país (art. 81.1.k) RRM): “Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes
sujetos: (…) k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con
personalidad jurídica y fin lucrativo”.
o Las sociedades extranjeras a que se refiere este precepto NO han de coincidir
necesariamente con los tipos societarios reconocidos por nuestro OJ (concepto amplio de
sociedad mercantil).
La inscripción registral NO será preceptiva cuando la sociedad extranjera únicamente pretenda
realizar determinados actos, contratos aislados o comparecer ante los Tribunales españoles.
V.- INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE SOCIEDADES.
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En relación al reconocimiento de sociedades, el art. 54 TFUE dispone: “Las sociedades
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social,
administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la UE quedarán
equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas
físicas nacionales de los Estados miembros”.
La doctrina ve en este artículo 2 interpretaciones diferentes:
o 1ª.- Es una norma que NO tiene contenido conflictual: tiene como finalidad exclusiva
concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento con relación a
las personas jurídicas.
 La norma NO implica que las personas jurídicas se beneficien, sin más, de dicha
libertad comunitaria.
 El beneficio de dicha libertad depende también de las restricciones que los Estados
miembros legítimamente opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería.
 Esta postura tiene acogida por una sentencia del TJUE.
o 2ª.- Es una norma que tiene contenido conflictual: para que una persona jurídica pueda
beneficiarse de las libertades comunitarias, basta con que se produzcan las conexiones que
recoge la norma:
 Estar constituida conforme al Derecho de un Estado miembro; y además,
 Tener su sede real en algún Estado miembro, sea el mismo u otro distinto.
 Implica el reconocimiento automático en todos los Estados miembros de la UE, pues
en caso contrario se estaría vulnerando el TFUE: se trata del reconocimiento mutuo
de sociedades.
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 Para parte de la doctrina, el criterio de la sede real resulta incompatible con el
Derecho europeo: es decir, no tiene porqué haber coincidencia entre Derecho
aplicable a la sociedad y el Derecho del lugar desde el que la sociedad opera.
 La jurisprudencia el TJUE se inclina hacia esta segunda interpretación.
Se está produciendo un proceso de armonización en este ámbito, por ejemplo, a través del
Reglamento (CE) nº2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el
Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.