IX. La conversión de la separación de cuerpos en divorcio

IX
LA CONVERSION DE LA SEPARACON
DE CUERPOS EN DIVORCIO*
SUMARIO:
1. Admisión del divorcio y de la separación de cuerpos en el derecho venezolano. Identidad de causales. Excepciones. - 2. El mutuo consentimiento como causal exclusiva de separación de cuerpos. Procedimiento para
hacerla valer. Contenido de la solicitud. - 3. El consentimiento de los
cónyuges no es un contrato sino un acuerdo. El no produce la separación sino
el derecho a solicitarla. - 4. Efectos de hecho de las decisiones sobre
separación de cuerpos. El transcurso del tiempo. Causal. Derecho potestativo a la conversión en divorcio. Procedimiento sumario para hacerlo valer.
5. Reconciliación. Sus efectos. Modalidades y formas de su alegación. Crítica
a la práctica forense. - 6. Procedimiento de conversión. Aplicación del
principio de que las partes están a derecho. Peticiones no reconvencionales
durante el procedimiento. Su admisión. Reciente doctrina de casación. Recurso. - 7. Tribunal competente. - 8. Contenido de la sentencia de
conversión. Efectos del pronunciamiento. Cosa juzgada. Efectos constitutivos. Registro de la sentencia.
1. El derecho civil venezolano admite las dos modalidades tradicionales del divorcio, esto es, el divorcio en sentido
estricto que disuelve el vínculo matrimonial (divortium quoad
vinculum), y la separación de cuerpos que se limita en sus
efectos personales e inmediatos a relajar el vínculo sin extinguirlo, suspendiendo solamente la vida común de los casados
(divortium quoad torum et cohabitationem). Tanto el uno
como el otro presentan la peculiaridad de que para producir sus
respectivos efectos jurídicos no es suficiente la mera voluntad
de los esposos para alcanzarlos, sino que es menester la preexistencia de hechos o actos más o menos complejos, específi* Este ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Año XXIV, Abril-Junio de 1961, N 9 116, Págs. 9 a 31.
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camente determinados por la ley, que dan derecho únicamente
a los esposos para demandar el divorcio o la separación de
cuerpos de la' autoridad judicial competente, hechos y actos
que vienen a constituirse en "causales" para demandarlos.
Ellas son únicamente aquéllas que han sido establecidas taxativamente en la ley, siendo común a ambas instituciones, con
excepción de la constituida por el mutuo consentimiento de
los esposos, exclusiva de la separación de cuerpos, y la del
transcurso de dos años después de obtenida ésta, sin haber
ocurrido en dicho lapso la reconciliación de ellos, que es
propia del divorcio. De ahí que la llamada separación de cuerpos por mutuo consentimiento, no lo sea en realidad, limitándose la voluntad de los esposos a constituir una causal para
solicitarla, sin que tal voluntad por sí sola la origine. Tal es
el sentido propio y auténtico ue tiene la expresión "separación de cuerpos por mutuo consentimiento"
2. Cuando la demanda de separación se apoyare en
una o varias de las causales que podrían también dar motivo
al divorcio, la acción correspondiente para hacerlas valer
pertenecerá únicamente al cónyuge que no haya dado causa
a ellas, siguiéndose la tramitación del procedimiento especial
contencioso establecido al efecto, de manera común con el divorcio, en el Código de Procedimiento Civil. Por el contrario,
cuando la causal fuere la del mutuo consentimiento, el procedimiento es sumarísimo, y consiste en invocarla ambos cónyuges ante el Juez de Primera Instancia en lo civil del domicilio
conyugal, quien, en principio, se limitará en sus funciones a
pronunciar la separación en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente por los esposos (Art. 189
del Código Civil). No obstante la forma imperativa en que está
concebida esta disposición, que parece establecer una actividad
absolutamente vinculada de la conducta del funcionario judicial al contenido de la manifestación, es indudable que el Juez
al pronunciarse deberá velar porque no se infrinjan las normas
de orden público que son por su esencia inderogables por
voluntad de los interesados, haciéndole a tal fin las observaciones que estime de derecho. Tal sería el caso de que por el acuerdo se privara al padre de la patria potestad que ejerce para atribuírsela a la madre. En cambio la ley permite que los esposos
puedan regular la situación, el cuidado y la manutención de los
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hijos, silos hubiere; el monto de la pensión alimenticia que el
uno debe pagar al otro, si esto fuere necesario, y si optan por
la separación de bienes (separatio . quoad bona, art. 558 del
Código de Procedimiento Civil).
3. Importa advertir que la declaración de los esposos
en tal sentido no es un contrato, sino un acuerdo en sentido
propio, dada la convergencia de voluntades hacia la consecución de un fin común, acuerdo éste que viene a constituir
el supuesto de hecho necesario, la causal que legitima y funda
el pronunciamiento que se solicita del Tribunal. Importa señalar igualmente que ese consentimiento mutuo de los esposos
para separarse, no produce por sí solo el estado de separación
de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el presupuesto
necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la separación. En nuestro sistema el decreto no es un requisito de
eficacia del acuerdo manifestado por los esposos, y menos
todavía una condicio juris, que al dictarse venga a dar eficacia
a efectos de separación surgidos por la manifestación de voluntad mutua, ya que el acuerdo en tal sentido está limitado en sus
efectos únicamente a originar el derecho de solicitar la separación de cuerpos, esto es, la causal de la misma. Por tanto, el
acto que se solicita del Juez no es en verdad el pronunciamiento
de un decreto de homologación, como así generalmente se lo
considera', sino que su contenido se resuelve en el reconocimiento de la existencia de la causal invocada y del derecho
De que no se trata aquí de un fenómeno de verdadera homologación, si
esta voz se toma en el sentido que comunmente tiene en la técnica jurídica,
resulta evidente del análisis que se haga de todo el proceso que la solicitud
de separación provoca. Homologación es la "acción y efecto de refrendar,
aprobar y conferir vigor a un acto jurídico que hasta ese momento tenía
eficacia solamente relativa" (GOUTURE, Vocabulario Jurídico, Montevideo
1960, al explicar dicha voz). El mutuo consentimiento de los esposos está
erigido por el legislador simplemente en causal de la cual surge el derecho
potestativo a solicitar la separación de cuerpos mediante decreto del Juez
y nada más. Ese decreto no viene a conferir vigor a una separación de
cuerpos voluntaria que ya había producido efectos de tal en modo relativo.
No. Ese decreto reconoce y declara existente la causal y el derecho a
demandar la separación que se constituye por el decreto mismo, siendo
por tanto la fuente inmediata y prístina de ese efecto jurídico. Por eso
es de naturaleza constitutiva y no declarativa, como con manifiesta impropiedad científica y técnica se dice en el artículo 189 del Código Civil. El
decreto es título o causa de la separación. Cfr. CHIOVENDA, Principii di
diritto proscessuale civile. 41 Ed., pág. 179; ROSENBERG, Lehrbuch, 61 Ed.,
pág. 386, SCHOENKE-SCHROEDER-NIESE, Zivilprozessrecht, 1956, pág. 204;
BUZAID, A acçao declaratória no direito brasileiro, 1943, pág. 89.
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potestativo que de ella surge para conseguir la tutela del Estado
por el pronunciamiento de una determinación constitutiva que
viene a realizar y a hacer efectivo ese derecho. Es por fuerza
del decreto, por tanto, que el vínculo matrimonial se relaja
y surge el nuevo estado de separación de cuerpos con eficacia de futuro (ex nunc). Es desde la fecha de su publicación
que el nuevo estado conyugal surge con todas sus consecuencias, y de ahí que, antes de su pronunciamiento, cualquiera
de los cónyuges puede arrepentirse, quitándole a la manifestación de voluntad común todos sus efectos, ya que la separación no es nunca consensual, sino siempre judicial2.
4. Además del efecto de relajación del vínculo matrimonial y de suspensión de la vida común de los casados que
tanto la sentencia como el decreto de separación de cuerpos
producen el ordenamiento jurídico atribuye a ese pronunciamiento efectos de hecho o secundarios de suma importancia.
Transcurridos que sean dos años después de ese pronunciamiento, surge en la esfera jurídica de cada uno de los cónyuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado,
no del otro cónyuge, que la separación de cuerpos sea convertida en divorcio, si no ha habido reconciliación. Esta situación compleja de pronunciamiento anterior y de transcurso
del tiempo, viene a funcionar en la economía del sistema positivo como un hecho específico legal constitutivo de una causal
de divorcio (la 7 del art. 185 del Código Civil). El legislador
ha considerado la separación de cuerpos como una.. situación
anormal a causa del "celibato obligatorio" que impone, por lo
cual no desea que ella se prolongue indefinidamente contra Ja
voluntad de uno cualquiera de los cónyuges. Rota ya la armonía conyugal que una reconciliación no ha logrado restablecer
durante el transcurso de dos años, se creyó oportuno para los
esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio
de salir de una situación embarazosa, abreviándoles el camino
2 Véase una sentencia de la Corte de Casación de Italia, de 3 de marzo de
1936, en Rivista di diritto processaale civile, 1936, Parte II, pág. 153,
con nota crítica y disidente de CARNELUTTI, para quien el acuerdo de los
cónyuges es el hecho declarado (accertato) por el Juez en el acto de
homologación, y éste la declaración constitutiva de la eficacia del acuerdo.
En nuestro sistema el decreto es presupuesto de existencia de la separación
no condición de eficacia como en el italiano. Cfr. ANDRTOLI, Commento
al Codice di Procedura Civíle, 1947, III, pág. 401.
CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS
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para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructuró una específica causal que permite indistintamente a cada uno de los cónyuges convertir la separación de
cuerpos en divorcio. Para' hacerla valer se estableció un krocedimiento muy sumario dirigido a demandar la conversión, a
dar conocimiento de la demanda al otro cónyuge para que se
defienda y alegue lo que estime conveniente a sus intereses, a
que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior
que condujo a la separación, y a que se pronuncie el divorcio..
Mediante esa demanda el actor hace valer una acción de naturaleza constitutiva, pues tiene por objeto hacer valer el derecho
potestativo a conseguir la disolución del vínculo matrimonial
por sentencia. Corresponderá al demandante suministrar la
prueba de los hechos constitutivos de esa causal de divorcio,
y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal como
ha sido planteada por el actor.
5. Entre los hechos extintivos del derecho a demandar
la conversión, tiene un lugar muy importante el que se deriva
de la reconciliación. Sobre la manera de alegarse y probarse
ésta, existen en la práctica errores de interpretación y aplicación que es conveniente denunciar y corregir.
El legislador patrio, como muchos otros, no ha definido
la reconciliación, pero la doctrina más autorizada está conteste
en considerarla como la expresión de un estado de ánimo de
los esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida
en común con perdón de las faltas cometidas. Por tanto es
siempre un acto bilateral en que se manifiesta un acuerdo de
voluntades de los esposos dirigido al restablecimiento material
y espiritual de la vida conyugal. En cuanto a la manera en que
debe expresarse ese estado de ánimo, cabe distinguirse el caso
de la reconciliación verificada antes de solicitar el divorcio
o la separación de cuerpos, de aquellos otros en los cuales ella
ocurre con posterioridad a tal solicitud, sea durante el juicio
o después de dictada la separación de cuerpos. Cuando la reconciliación se produce antes de promoverse el juicio, la ley no
prescribe la adopción de forma especial alguna en que ella debe
manifestarse, ni señala un destinatario a quien debe estar dirigida para la producción de sus efectos, por lo cual los esposos
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son libres de expresar su voluntad reconciliadora en la forma
que a bien tengan, tanto de palabras o por escrito, como por
hechos concluyentes, de manera expresa o tácita. De consiguiente, la prueba de la reconciliación efectuada anteriormente
al juicio y que se alegue en su debida oportunidad, puede hacerse con todos los medios permitidos por la ley para la demostración de los hechos jurídicos en general, sin restricción
alguna: testigos, cartas, posiciones juradas, presunciones del
.hombre, etc.
Cosa distinta sucede en nuestra opinión, cuando la reconciliación sobreviene durante el juicio o después de haberse dictado la separación de cuerpos. En estos casos ella tiene consecuencias jurídicas de suma importancia, ya que, en el primero,
extingue la acción de divorcio o de separación de cuerpos,
poniendo término al juicio; y, en el segundo, deja sin efecto
la decisión o decreto ejecutorio de la separación de cuerpos,
extinguiéndose así uno de los elementos de la causal de conversión, cual es la existencia de una separación válida y actualmente eficaz. De ahí que nuestro legislador, a diferencia del
de otros países, haya dispuesto que en uno y otro de estos
casos, los cónyuges deban ponerla en conocimiento del Tribunal que conozca de la causa (durante el juicio) o haya conocido
de ella (después del pronunciamiento sobre separación de
cuerpos), para que la reconciliación produzca los efectos legales
(Art. 194 del Código Civil). En estos supuestos, ella reviste
los caracteres de un acto de naturaleza formal y rece pticio, ya
que no surtirá sus efectos si no es comunicada al Tribunal.
Como quiera que nuestro procedimiento es predominantemente escrito y los Jueces no pueden sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir elementos que no consten
de ellos, debiendo atenerse a lo alegado y probado (Art. 12
del Código de Procedimiento Civil), resulta necesariamente
que ese conocimiento que de la reconciliación efectuada deben
dar los esposos al Tribunal, no puede hacerse sino por escrito,
cualquiera que sea la especie de éste, bajo pena de no producirse los efectos legales importantísimos que de ella se derivan.
De esta doctrina referida particularmente al procedimiento
sumario de conversión, aparece que la práctica seguida en
nuestro Foro según la cual se admite alegar y probar ampliamente la reconciliación sobrevenida después de dictado el
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pronunciamiento ejecutorio, sin tenerse en cuenta para nada
la forma escrita y recepticia antes señalada; es contraria a la
letra y al espíritu de la norma contenida en la parte final del
artículo 194 del Código Civil. Con la adopción por nuestro
legislador de ese sistema formalista, se ha querido impedir
que pueda considerarse como reconciliación cualquiera situación que haya podido colocar a los esposos en condiciones de
verse, hablarse y aun convivir juntos durante cierto tiempo,
pero sin estar animados del designio de restablecer la armonía y la cdnvivencia doméstica. El sistema adoptado se pro- ¡
pone evitar esas dudas y desechar las formas equívocas de las
tácitas o ,presumidas reconciliaciones. Por tanto, sólo la reconciliación formalmente comunicada al Tribunal que conoció y pronunció la separación, es la única que tiene la virtud
jurídica de dejar sin efecto el pronunciamiento ejecutorio
antes recaído y, consiguientemente, la fuerza de extinguir
el derecho a conseguir el divorcio por conversión de aquélla.
Cualquiera otra prueba promovida en tal sentido, sería inadmisible por ¡legal'.
6. Admitida la demanda de conversión el Juez ordenará la citación del otro cónyuge en la forma ordinaria, acto
procesal éste que es un requisito necesario para la validez
de todo el procedimiento que es de naturaleza contenciosa.
A este respecto, conviene ilustrar una cuestión interesante
que puede dar motivo a erradas interpretaciones y aplicaciones. Estando regido nuestro sistema procesal por el principio según el cual hecha la citación para la litis-contestación
o dada legalmente por practicada, "las partes están a derecho", no habrá más necesidad de efectuar otra citación o
notificación a las dos partes de ninguno de los actos del
juicio, a menos que haya norma que así lo ordene expresamente.
De este principio cardinal que encuentra aplicación en todo
proceso, sea ordinario o especial, breve o sumario, resulta que
citado el otro cónyuge para ser oído sobre la demanda de con3 Nuestro sistema es el mismo brasileño del desquite (Art. 646 Cod. Proc.
Civ.), pero más simple, por cuanto no requiere homologación de la reconciliación. "Sin el proceso judicial de la reconciliación, el acto privado de
los cónyuges reconciliados no anula el desquite", según la enseñanza de
ODIL0N DE ANDRADE, Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VII,
pág. 370.
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versión, ninguna otra nueva citación o notificación será menester practicar a las partes, sea demandante o demandada, para
los actos, de tramitación del procedimiento sumario, considerándoselas desde ese momento suficientemente advertidas de
todo lo que en él suceda, pues están a derecho. De ahí que sean
innecesarios los traslados y vistas de los escritos y peticiones
que durante el procedimiento hicieren las partes, cualquiera
que sea la naturaleza y el contenido de ellos, pues se les supone
que son de su conocimiento o del de sus apoderados. Es muy
corriente en nuestra práctica forense que entre las peticiones
hechas por alguno de los cónyuges, figure la que se dirige a
obtener la modificación en mayor o menor medida del régimen
jurídico que estableció la sentencia o el decreto que pronunció
-la separación de cuerpos. Esas peticiones pueden ser hechas
por el esposo en la misma demanda, o por el otro, demandado,
en la oportunidad de oírsele sobre el contenido de la demanda de conversión. Así, por ejemplo, a menudo se encuentran
pedimentos dirigidos, a que se modifique la guarda y el cuidado de los hijos menores, o la pensión alimenticia que les
había sido' fijada anteriormente. Esas peticiones se hallan
aun en el caso de tratarse de fijaciones hechas por los esposos
en el acuerdo para separarse por mutuo consentimiento. Esta
circunstancia no será óbice para que el Juez, después de examinar el caso en sí mismo y en las razones y pruebas que se
aduzcan para fundamentarlo, de oír al Consejo Venezolano
del Niño, y -ponderar rectamente los beneficios tanto personales corno sociales que se derivarían de la modificación solicitada para la vida del menor,' acceda a ella y la acuerde en la
sentencia misma de conversión. Las partes en el procedimiento sumario están a derecho, considerándoselas legalmente enteradas de todos los actos procesales de obtención o de causación que se realicen en el mismo, siendo innecesaria toda
notificación de ellos a las partes. En este sentido se pronuncia
la doctrina, como aparece del siguiente fragmento: "Es de
observarse que las decisiones relativas a la guarda de los hijos
no tienen jamás autoridad de la cosa juzgada, pudiendo siempre ser modificadas según el interés de los hijos, a petición
de la familia o del ministerio público. El Tribunal que pronuncia la conversión puede por tanto, si se le solicita y si
juzga apropiado hacerlo, quitar la guarda de los hijos al esposo
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al cual ella había sido confiada por la "sentencia de separáción,
y es solamente en caso de silencio de la sentencia de conversión sobre este punto, que la guarda d& los hijos queda al
esposo al cual ella fue atribuida por- la de separación.
Esta enseñanza aparece sustancialmente acogida en una
reciente sentencia de la Corte de Casación, en Sala Civil,
Mercantil y del Trabajo, que, en su parte pertinente, dice
textualmente: "Si en el convenio de separación de cuerpos,
que deja subsistente el vínculo matrimonial, puede llevarse
a cabo la expresada distribución de la patria potestad, con
mayor razón debe poder hacerse cuando el matrimonio se
disuelve por la conversión de esa separación de cuerpos en
divorcio... En la oportunidad en que el Juez en el procedimiento de conversión de la separación de cuerpos en divorcio,
según lo previsto en el artículo 185, ordinal 7? del Código
Civil, a petición de uno de los cónyuges declara la conversión
solicitada con audiencia del otro cónyuge y con rista del procedimiento anterior, es evidente que, sin infringir los artículos
citados, puede disponer que los hijos menores de edad habidos en el matrimonio queden bajo la guarda y custodia de la
madre, y que el padre conserve los restantes atributos de la
patria potestad`.
No se trata en la especie de un caso de mutua petición
o demanda reconvencional que sería inadmisible en el procedimiento sumario, sino de pedimentos dirigidos a establecer
y fijar las mejores condiciones, tanto morales como económicas,
en que debe desenvolverse para el futuro la existencia de los
hijos menores. La situación anteriormente establecida era provisional, y en la apreciación de su permanencia o alteración, el
Juez de la causa tiene un amplio y saludable poder discrecional.
Como en virtud de las modificaciones solicitadas y acogidas o denegadas en la decisión, alguno de los cónyuges puede
considerarse agraviado por ella, es manifiesto que él puede
alzarse al Superior para la corrección del agravio en los términos de ley.
BEUDANT-LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil francais, París 1936,
Tome II, N9 924.
Sentencia de 26 de julio de 1960, publicada en Revista de Derecho y Legislación, Caracas, 1960, año IL, Nos. 590592, pág. 132 y sig.
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1Luis
LORETO
Comprobada que sea la causal de divorcio por conversión, el Juez deberá declarar procedente el derecho a obtenerlo,
y, en acatamiento a su contenido que forma objeto del proceso
sumario, constituirlo en efecto. Aquí su actividad no es discrecional sino vinculada'.
7. Tribunal competente por el territorio para conocer
del procedimiento de conversión, es el mismo que hizo el
pronunciamiento de separación de cuerpos. En él quedó radicada la competencia para pronunciar sobre la conversión, a
tal punto de que si los cónyuges cambiaron de domicilio en el
intervalo, no será el Tribunal de éste el competente para pronunciarla, sino aquél que conoció de la separación, por ser el
único que puede tener "vista" del procedimiento anterior..
Se trata de una competencia típicamente funcional, y, por lo
tanto, improrrogable. Hay como úna especie de perpetuatio fon.
8. En lo tocante al contenido y efectos de la sentencia
de conversión, nada determina de manera precisa el sistema
positivo, pero es evidente que deben ser en principio, aquellos de la sentencia y decretos convertidos que no sean incompatibles o contrarios a los que se producen en un divorcio
obtenido en juicio directo y especial contencioso (constitutivos, de hecho y reflejos), además de aquellos contenidos
y efectos que surjan por haberse acogido las modificaciones
solicitadas en el trámite de procedimiento sumario de conversión. Así, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mujer no podrá usar más el apellido del anterior marido; se extingue la comunidad de bienes si todavía existiere; cesarán
todos los derechos y deberes derivados de la condición de
cónyuges, tales como el deber de fidelidad y el de prestarse
alimentos; la vocación hereditaria legítima cuya pérdida estaba supeditada a la falta de una posible reconciliación, se
pierde definitivamente. Por el contrario, aquellas situaciones
jurídicas ya establecidas y reguladas por la sentencia o el decreto de separación de cuerpos, tales como las relativas al
ejercicio de la patria potestad, educación, alimentos y guarda
de los hijos menores que no sufrieron modificación alguna
por la sentencia, quedan en toda su fuerza y vigor. No debe
6 NIKISCH,
Zivilprozessrecbt, 1952, pág.
Civil, 1956, 1, N9
671
c).
155, 3; MARTY
y
REYNAUD,
Droit
CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS 237
olvidarse que el divorcio no crea de todo punto situaciones
completamente nuevas y originales. Muchas de ellas tienen
su raíz en el pasado, en actos y situaciones anteriores del cual
el que ahora se dicta no es sino una mera conversión. Por
tanto, la sentencia de divorcio arrastra del pasado para el
presente y de éste para el porvenir, muchas consecuencias
y situaciones jurídicas ya establecidas que, en principio, deben
mantenerse y consolidarse bajo el nuevo estado en todo aquello que armonice con el que surge del divorcio.
La conversión de la separación de cuerpos en divorcio,
una vez , que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia,
adquiere autoridad de cosa juzgada inter partes en tanto que
efecto declarativo del derecho reconocido y declarado a la
conversión; sus efectos erga omnes son obra de la función
constitutiva de la sentencia, y no propiamente de la cosa juzgada material. Estos efectos constitutivos se producen para
el futuro (ex nunc), y siendo de naturaleza ideal, no son
propiamente hablando susceptibles de ejecución. Quedaría
tmnicamente por realizar su inserción en los registros del estado civil, a los fines previstos por la ley.