Informe Legal 368-2011-SERVIR-GG-OAJ

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2 9 ABR 2011
OFICIO
N°J'J0 _2011-SERVIR/PE
Señor
JAVIER TORRES RODAS
Sector 6 Grupo 3A Mz. E Lt. 11
Villa El Salvador.Asunto
Consulta sobre personal de confianza
Referencia
Carta s/n del 20 de marzo de 2011
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con la finalidad de dar respuesta al documento
de la referencia, mediante la cual solicita se absuelva una consulta sobre si todos los
cargos de gerentes y subgerentes del Concejo Municipal de Villa El Salvador, de
acuerdo a la normativa vigente, ser considerados funcionarios públicos, teniendo en
consideración que el total de trabajadores permanentes en dicha institución es de 130.
Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal N° 368-2011-SERVIR/GG-OAJ de la
Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, el mismo que
cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos
Humanos, mediante el cual se atiende la solicitud .
Sin otro particular quedo de usted,
Atentamente,
EBO/MBT/JVM
Reg. N2
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Autoridad Nacional· : , ·. ·presidencia .; ·,: :;.
del servicio 'dvií >~: ~\:: <. ·, ~Ejij:~~jta·:;~r,;_ . :. ·
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Lima,
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27387-2011
www.servir.gob.pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús M ari a
Lima 11, Perú
T: Sl-1-2063370
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del Consejo de Ministros
" Decen io de las Personas con Discapacidad en el Perú"
" Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
INFORME LEGAL Nº
i(.·.)
-2011-SERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
JOSÉ VALDIVIA MORÓN
Jefe (e) de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta de servidores de la Municipalidad Distrital Villa El
Salvador
Referencia
Carta s/n del 20 de marzo de 2011
Descriptor
Personal de confianza
Fecha
Lima,
Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual los
señores Javier Torres Rodas, Noemí Soria Arévalo, Noelia Morales Yarlaque, Alcides
Mejía Día z y Edgar Ramos Meza, en su calidad de servidores de la Municipalidad
Distrital Villa El Salvador, solicitan opinión sobre la clasificación de los funcionarios
públicos . Al respecto, manifiesto lo siguiente:
l.
Antecedentes y Base Legal
1.1 Con la Carta s/n del 20 de marzo de 2011, señores Javier Torres Rodas, Noemí
Seria Arévalo, Noelia Morales Yarlaque, Alcides Mejía Díaz y Edgar Ramos Meza,
en su calidad de servidores de la Municipalidad Distrital Villa El Salvador, solicitan
se absuelva una consulta sobre si todos los cargos de gerentes y subgerentes del
mencionado gobierno local, pueden, de acuerdo a la normativa vigente, ser
considerados funcionarios públicos, teniendo en consideración que el total de
trabajadores permanentes en dicha institución es de 130.
1.2 El art ículo 4º del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 005-90-PCM, establece : " Considérase funcionario al
ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes
Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son
los determinados por Ley. " 1
1
A manera de comentario mencionamos que el artículo 50 del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder
Ejecutivo. es tablecía que " Todos los cargos mencionados en el presente Tirulo son de confianza. l o son
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El artículo 12º de la misma norma establece que son criterios para determinar la
situación de confianza:
a) El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el más alto
nivel de la entidad .
b) El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del más
alto nivel.
c) El desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos
estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el
funcionamiento global de la entidad pública.
1.3 El Manual Normativo de Personal Nº 002-92-DNP, " Desplazamiento de Personal"
aprobado por Resolución Directora! Nº 013-92-INAP/DNP, dispone en su numeral
3.1.9: "También pueden ser cargos públicos de confianza los que cada sector
determine por Resolución del Titular. Estos cargos pueden ser los de categoría
remunerativa de F-1, F-2 y F-3, que cuenten con unidad orgánica bajo su mando,
ejercicio efectivo de la función directiva, decisión en el área de su competencia y
que se encuentren vacantes, en el momento de la designación.
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1.4 La Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 4º señala lo
siguiente:
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,,___.,,
"Artículo 4 º. - Clasificació n
El personal del empleo público se e/osifica de lo siguiente manera :
l.
Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preem in encia polít ico, recon ocida
por norma expresa, que representan al Estada o a un sector de la población, desarrollan
políticas del Estada y/a dirig en organismos o entidades p úblicas.
El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza político originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción .
2.
Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o polít ico,
distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quie n lo designa o
remueve libremente y en ningún casa será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público p odró establecer lími tes
inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disp osición se
aplicará de acuerdo a su Reglamento ( ... )"
1.5 Los Lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para Asignación de
Personal - CAP de las entidades de la Administración Pública, aprobados mediante
Decreto Supremo N° 043-2004-PCM, establece que las entidades evalúan
/amhién los cargos in111edim o inferior al de Direclor General. Así mismo. en los Gobiernos Regionales
son cargos de con.flan::a los Secre/arios Regionales, Direclor de Oficina Sub-Regional de Desarrollo,
Jefes de lns1i111cione.1· Públicas Descenlralizadas de Nivel Regional, Asesores, Direc/ore.1 Generales o
Ejecwivos "
Dicha norma fue derogada por la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Pode r Ejec uti vo.
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permanentemente la clasificación y calificación de sus órganos y funciones, así
como de sus cargos y requisitos.
1.6 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo
que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de
sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de organ ización del
trabajo y su distribución, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.
11.
Análisis
De la competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil
están contextualiza das en el marco de las políticas que en materia de gestión del
empleo y acceso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva .
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas
de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrat iva o
consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad .
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas
genéricos y vi nculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna .
Cuestión previa
2.2 Cabe señalar que el artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, establece lo siguiente; "Los funcionarios y empleados de las
municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y
beneficios inherentes a dicho régimen".
En ese sent ido, las normas que se aplicarán al personal no son sino las que
corresponden o regulan la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276 y su
Reglamento) así como el marco general regulado por la Ley N° 28175.
2.3 En efecto, es necesario mencionar que no obstante la diversidad de regímenes y
formas de contratación, situación en la que cada régimen tiene reglas especiales y
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particularidades que deben se r aplicadas conforme a sus normas res pectivas,
tamb ién hay normas comune s a ellos que establecen pautas tran sversales a todo
el pe rsonal que presta servicios al Estado independientemente del vínculo legal
con el cual se relacione a la administración pública . Podemos mencionar a manera
de ej emplo algunas de ellas, las Leyes anuales de presupuesto, el Decreto
Legislativo N° 1023, la Ley N° 28175, entre otras.
Es precisamente la Ley Nº 28175 la que establece una clasificación del personal del
servicio civil.
De los funcionarios públicos
2.4 Sin perjuicio de la explicación que se desarrollará en los p árrafos siguientes, es
pertinente indicar que el concepto de funcionario tiene distintas acepciones o
contenido según la norma a la que se haga referencia .
Dentro la normativa de la carrera pública (Decreto Legislativo N° 276, su
Reglamento y directivas respect ivas), se tienen tres acepciones distintas: i) Se es
funcionario
como
consecuencia
responsabilidad ajena a la ca rrera
del
2
;
ejerc1c10
efectivo
de
un
cargo
de
ii ) Se puede adqu iri r el nivel de funcionario
manteniéndose en la carrera (dentro de los niveles de F-1, F-2 y F-3) y aun cuan do
no ej erzan efectivamente un ca rgo directivo o jefatura!; y iii) Se pu ede ejercer
cargos directivos, con niveles de funcionario y éstos tener la condición de
confianza.
De ot ro lado, la Ley N° 28175 señala que el personal del servicio civil se clasifica: i)
Funcionario público, ii) Empleado de confianza , y iii) Servidor Público .
Según la Ley Marco del Empleo Público, se entiende por funcionario púb lico, el
que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa,
que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del
Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas . Puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza pol ítica o ri ginari a.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
Como se puede apreciar, la condición de funcionario puede variar según el
contexto o la norma que se invoque.
La condición de confianza también varía según el régimen 276 ó 728.
2
Las normas de carrera señalan como funcionario a aquel que ha sido designado o elegido L' n el más alto
nivel de la organ izac ión, como en el caso de los ministros de Estado; y también califican como
funionario a los directivos en los niveles intermedios de la organización .
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En ambos casos, será de aplicación lo expresado en la Ley marco del empleo
públ ico, cuando señala que el empleado de confianza es aquel que desempeña
cargo de confianza técnico o político , distinto al del funcionario público, que
ingresan sin concurso público de méritos a la entidad, precisamente porque dicha
design ación se sustenta en el poder discrecional del que goza el titular para
d is pon er del 5% del total del personal de la ent idad .
De la calificación de los cargos de confianza
2.5 Cabe mencionar que a partir de la derogatoria del Decreto Legislativo N° 560, no
se cuenta con alguna disposición que de manera específica defina qué cargos son
cons ide rados de confianza; lo que implica que los mismos sean efectuados por
cada entidad, en atención a sus particularidades organizacionales, aplicando los
criter ios generales establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento
as í como los previstos en el artículo 4º de la Ley Nº 28175.
En esa misma línea apunta el Manual Normativo de Personal Nº 002-92-DNP, al
permitir que in cluso cargos de categoría remunerativa F-1, F-2 y F-3 tengan la
calificación de confianza siempre que reúnan ciertas condiciones (contar con
unidad orgánica bajo su mando, con ejercicio efectivo de la función directiva,
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decisión en el área de competencia y encontrarse vacantes en el momento de la
designación) .
Lo señalado precedentemente se encuentra corroborado con lo establecido en los
Lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para Asignación de
Personal - CAP de las entidades de la Adm inistración Pública, al señalar que los
cargo s contenidos en el CAP son clasificados y aprobados por la propia entidad en
ba se a su estructura vigente , prevista en el Reglamento de Organización y
Funciones.
2.6 De otro lado, cabe precisar que en atención a la condición de confianza,
corresponde a cada entidad determina r el tratamiento específico que deberá dar a
los empleados referidos; considerando que el artículo 2º del Decreto Legislativo
Nº 276 d is pone que los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza no están comprendidos en la carrera administrativa, pero sí en las
dispo si ciones de dicha norma en lo que les sea aplicable .
2.7 Es important e resaltar que en la clasificación y ca lificación que las entidades
efectúen, además de observar los criterios anotados, debe ser considerado el
porcentaje límite que prevé el artículo 4º de la Ley N° 28175, que establece que el
número de empleados de confianza no puede ser mayor al 5% de los servidores
públicos existentes en cada entidad .
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Presídencia ·
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De los documentos de gestión institucional
2.8 SERVIR de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N°
1023, es el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, cuyo ámbito comprende: a) La planificación de política s de recursos
humanos, b) La organización del trabajo y su distribución, c) La gestión del empleo,
d) La gestión del rendimiento, e) La gestión de la compensación, f) La gestión del
desarrollo y la capacitación, g) La gestión de las relacione s human as, y h) La
resolución de controversias; el mismo que se ejerce a nivel nacional y sobre las
entidades de la administración públ ica señaladas en el Artículo 111 del Título
Preliminar de la Ley N° 28175 .
En ese sentido, SERVIR es competente para expedir las normas reglam enta ria s que
regulan el Sistema, supervisar y dar seguimiento a la aplicación de la normatividad
de los procesos técnicos del Sistema, más no es competente para regular en
materia de herramientas de gestión así como tampoco interpretar las normas
sobre la materia .
3
En efecto, la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 - Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto establece que es competen ci a de los
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Titulares de las entidades de la Administración Pública la aprobación de los PAPs.
Asimismo, conforme lo establecido en el Reglamento de Organización y Func iones
de la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 063-2007-PCM , es función de la Secretaría de Gest ió n Pública, entre otra s,
proponer normas y aprobar directivas en materia de funcion amie nto y
organización del Estado, referidas a diversas herramienta s de gestión (Reglamento
de Organización y Funciones - ROF, Cuadro para Asignación de Funciones - CAP,
entre otros).
Es precisamente bajo dicho contexto normativo, donde los cargos directivos (es
decir esos puestos donde se dirige una unidad orgánica dentro de una entidad)
que según el régimen 276 tienen niveles de funcionario s, pued en tener la
condición de cargos confianza, siempre que se respete el tope de 5% a que alud e
la Ley marco del empleo públ ico.
3
"SEGUNDA.- Presupuesto Anal ítico de Personal en la administración pública.
l. La Entidad, mediante la Resolución de su Titular, aprueba las propuestas de modilicaciones al
Presupuesto Analítico de Personal - PAP previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que
haga sus veces en la Ent idad , sobre su viabilidad presupuesta!( ... )".
~
Teniendo en cuenta que dicho documento no es sino la herramienta que considera l a ~ plazas y el
presupuesto para los servici os especílicos del personal permanente y eventual en función a la
dispon ibilidad presupuesta!.
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" Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Es decir, el CAP de la entidad podrá válidamente calificar los cargos directivos de
una entidad como cargos de confianza, pero siempre con el tope del 5% de cargos
ocupados en el CAP. No por el hecho de ser un cargo directivo, el cargo
nece sariamente tiene que ser de confianza .
111. Conclusiones
3.1 Corres ponde a cada entidad, independientemente del régimen laboral, tratándose
de cargos de confianza, efectuar la correspondiente clasificación y calificación de
los cargos en atención a su estructura orgánica y necesidades . En cambio en el
caso de los funcionarios públicos éstos son determinados por ley.
3.2 Para la determinación de los puestos de confianza, las entidades públicas deben
observar los criterios generales contenidos en el Decreto Legislativo N° 276 y su
Reglamento y los previstos en la Ley N° 28175; así como tener en cuenta el
porcentaje límite (el número de empleados de confianza no puede ser mayor al
5% de cargos ocupados en el CAP de cada entidad).
Finalmente , remito
para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta
respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente
ante la Pre sidencia Ejecutiva.
Atentamente,
JOSÉ VALDIVIA MORÓN
Jefe (e) de la Oficina de Asesoría Jurídica
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
OAJ/JVM/t nr
d/ tnr/ 2011/lnformes/Func1onarios públicos-MVilla El Salvador re mod
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