IDENTIFICACIÓN DE REFORMAS LEGALES Y REGULATORIAS

Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
Identificación de reformas legales y
regulatorias, las cuales podrían ser
seleccionadas para ser propuestas
para consideración a nivel nacional y
regional.
Programa Nacional de Biocomercio Sostenible Ecuador
Octubre 2005
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Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
INDICE
1. IDENTIFICACIÓN DE REFORMAS LEGALES Y REGULATORIAS...................................... 3
1.1 ANTECEDENTES ...................................................................................................... 3
1.2 ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL BIOCOMERCIO ................................................. 4
2. PROPUESTAS DE REFORMAS JURIDICAS PARA LA PROMOCION DEL BIOCOMERCIO . 4
2.1 LEY DE COMERCIO EXTERIOR E INVERSIONES ...................................................... 4
2.1.1 Marco Normativo ................................................................................................. 4
2.1.2 Marco Institucional............................................................................................... 6
3. LEY DE FACILITACION DE LAS EXPORTACIONES Y TRANSPORTE ACUÁTICO ............. 6
3.1 Marco Normativo ........................................................................................................ 6
4. LEY DE DESARROLLO AGRARIO ................................................................................... 7
4.1 Marco Normativo ........................................................................................................ 7
5. LEY DE GESTION AMBIENTAL ........................................................................................ 8
5.1 Marco Normativo ........................................................................................................ 8
6. COMERCIO DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE ........................................ 10
6.1 Marco Normativo ...................................................................................................... 10
6.2 Marco Institucional ................................................................................................... 13
7. COMERCIO DE PRODUCTOS NATURALES DE USO MEDICINAL .................................. 14
7.1 Marco Normativo ...................................................................................................... 14
7.2 Marco Institucional ................................................................................................... 15
8. COMERCIO DE RECURSOS GENÉTICOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL ....................... 15
8.1 Marco Normativo ...................................................................................................... 16
8.2 Marco Institucional ................................................................................................... 18
9. COMERCIO DE PRODUCTOS ORGANICOS .................................................................. 19
9.1 Marco Normativo ...................................................................................................... 19
10. COMERCIO DE RECURSOS PESQUEROS .................................................................. 20
10.1 Marco Normativo .................................................................................................... 20
10.2 Marco Institucional.................................................................................................. 21
11. TURISMO SOSTENIBLE .............................................................................................. 22
11.1 Marco normativo .................................................................................................... 22
11.2 Marco Institucional.................................................................................................. 23
12. POLÍTICAS REGIONALES ........................................................................................... 23
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Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
1. IDENTIFICACIÓN DE REFORMAS LEGALES Y REGULATORIAS
La actividad 2 del proyecto tiene como objetivo desarrollar propuestas de reformas legales que
permitan incentivar el comercio de productos de la biodiversidad, bajo un marco de protección de
los recursos naturales nacionales, la distribución equitativa de los beneficios generados por dicha
actividad y tomando en cuenta la definición, los principios y los criterios del Proyecto Biocomercio
Capítulo Ecuador1.
Las siguientes propuestas partirán de una identificación de la problemática, la presentación de la
iniciativa normativa propuesta y su correspondiente justificación.
1.1 ANTECEDENTES
Los resultados del análisis de las políticas y de la legislación vigente en el Ecuador sobre
aspectos relacionados al biocomercio (actividad 1 del proyecto) permiten identificar elementos
necesarios para proponer reformas jurídicas que conviertan al régimen legal en un instrumento
apropiado para eliminar incentivos inadecuados y barreras al desarrollo de esta actividad
comercial, así como para evitar el uso no sostenible de recursos
Antes de desarrollar dichas propuestas, es pertinente la referencia a dos aspectos básicos que
amparan el régimen jurídico aplicable al biocomercio en el Ecuador: a) el desarrollo sustentable;
y, b) la conservación de la biodiversidad.
El régimen jurídico del Ecuador, a través de legislación de carácter primordialmente ambiental,
ha evolucionado en las últimas décadas conforme a los principios contenidos en declaraciones y
convenios internacionales. Así, por ejemplo, la Ley de Gestión Ambiental establece que el ¨
proceso de gestión ambiental, se orientará según los principios universales del desarrollo
sustentable, contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre medio ambiente y
desarrollo ¨. 2 Así también, el Ecuador, al ratificar el Convenio sobre la Diversidad Biológica ha
aceptado sus objetivos de conservación y uso sustentable de la biodiversidad. 3 De allí que tanto
las políticas como la legislación contenida en la Constitución Política, los convenios
internacionales ratificados por el Ecuador, las leyes y otras normas jurídicas secundarias
reconocen expresamente la necesidad de promover un desarrollo económico equilibrado con el
bienestar social y la protección ambiental. Este último elemento del desarrollo sustentable, de
trascendental importancia por el capital natural del Ecuador, adquiere relevancia si se considera
que uno de los deberes del Estado es, precisamente, la conservación de la diversidad biológica y
el uso sustentable de sus componentes: ecosistemas, especies y recursos genéticos.4
Es, precisamente, en este contexto jurídico que un régimen legal del biocomercio debe
proponerse, debiendo ser éste claro, completo, coherente con los postulados fundamentales del
Documento Principios y Criterios de Selección y Evaluación para Proyectos de Biocomercio. CORPEI. Mayo 2005.
Ley de Gestión Ambiental. Registro Oficial No. 245 de 30 de julio de 1999. Artículo 3.
3 Convenio sobre la Diversidad Biológica. Registro Oficial No. 647 de 6 de marzo de 1995. Artículo 1:
Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones
pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus
componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de
los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una
transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre
esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.
4 Constitución Política de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998. Artículo 86.
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actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
desarrollo sustentable y de la conservación de la diversidad biológica; y, sobre todo diseñado
para proveer seguridad jurídica al biocomercio y para garantizar el uso sustentable de los
recursos biológicos.
1.2 ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL BIOCOMERCIO
El régimen legal del biocomercio debe además desarrollarse a base de dos aspectos
fundamentales:
a) El establecimiento de un régimen normativo que determine el objeto, los efectos y los
fines del biocomercio a través de procedimientos claros. El régimen normativo también
deberá contemplar incentivos para el desarrollo de esta actividad y sanciones en caso
de incumplimiento.
b) El establecimiento de un régimen institucional que determine un punto focal competente
para la aplicación y control del régimen normativo arriba descrito.
Las propuestas detalladas a continuación se fundamentan en los resultados del análisis de las
políticas y de la legislación vigente en el Ecuador sobre aspectos relacionados al biocomercio
(actividad 1 del proyecto). A base de este antecedente, las propuestas se fundamentan en las
siguientes premisas:
a) El régimen jurídico del Ecuador no incluye definiciones sobre biocomercio, como
tampoco políticas específicas para el desarrollo de esta oferta exportable, así como
tampoco se establecen mecanismos que permitan su implementación.
b) El régimen jurídico del Ecuador no contempla un cuerpo legal unificado para regular el
biocomercio, como tampoco normas específicas de carácter sectorial promulgadas
desde la perspectiva del biocomercio.
c) No obstante lo mencionado en el literal b), el régimen jurídico del Ecuador sí regula
ciertos aspectos relacionados al biocomercio, en particular el comercio de especies
silvestres, recursos bioacuáticos, productos orgánicos, acceso a los recursos genéticos
(aunque la regulación es de carácter regional únicamente) y la administración,
particularmente para fines turísticos, de ecosistemas protegidos.
d) El régimen jurídico que regula ciertos aspectos relacionados al biocomercio está
contenido fundamentalmente en normas jurídicas de carácter ambiental y de manera
general en normas comerciales que permiten visualizar en qué medida la normativa
comercial apoya las actividades de biocomercio.
e) El régimen jurídico ambiental mencionado en el literal d) provee algunos elementos para
la elaboración de una propuesta jurídica regulatoria del biocomercio que se detallan a
continuación.
2. PROPUESTAS DE REFORMAS JURIDICAS PARA LA PROMOCION DEL BIOCOMERCIO
2.1 LEY DE COMERCIO EXTERIOR E INVERSIONES
2.1.1 Marco Normativo
Presentación del problema
La Ley de Comercio Exterior e Inversiones (LEXI) que regula la promoción del comercio y las
inversiones en el Ecuador a pesar de tener como objetivo general el impulso de las
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exportaciones, no incluye definiciones sobre biocomercio, como tampoco políticas explícitas
dirigidas a la promoción del comercio de productos provenientes de la biodiversidad.
Iniciativas propuestas
1. Definir que se entenderá por biocomercio, las categorías de productos que se incluirán en tal
definición, cuáles son sus objetivos y bajo qué parámetros se realizará el comercio de los
mismos. Tener definiciones claras sobre estos puntos permitirá impulsar voluntades y
generar políticas y estrategias específicas para posicionar actividades de biocomercio.
Justificación
Contar con definiciones explícitas en cuanto a qué se entenderá por Biocomercio permitirá
tanto asegurar compromisos reales al momento de promover tal actividad cuanto generar
políticas encaminadas que den mayor seguridad jurídica a los actores que quieran optar por
actividades comerciales más limpias en términos ambientales y que a su vez les aseguren
nuevos mercados de exportación.
2. Incluir políticas específicas dirigidas a promover el comercio de productos cuyos procesos de
producción y comercialización se realicen bajo consideraciones ambientales y con criterios
de comercio justo. Estas políticas deberán tener como principios rectores los criterios de
desarrollo sustentable y la repartición equitativa de los beneficios del mismo, principios
desarrollados por la UNCTAD. Para lo cual se podría incluir entre los deberes y atribuciones
del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI (Artículo 11) el desarrollo de
programas para la identificación, creación y consolidación de mercados para productos de la
biodiversidad comprendidos dentro de la definición de biocomercio, y el establecimiento de
puntos focales para la promoción de dicha oferta exportable.
Justificación
Dado el carácter discursivo que presenta la LEXI en cuanto a la promoción de las
exportaciones secundarias y terciarias, entre las cuales estaría incluido el comercio de
productos de la biodiversidad, se justifica tanto reformar la ley para incluir obligaciones
generales relativas al biocomercio, cuanto crear instrumentos prácticos que permitan
conciliar los intereses económicos y ambientales que propone el biocomercio. Los
programas de promoción del biocomercio deberían ser coordinados y ejecutados por el
Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, el Ministerio de Agricultura, el
Ministerio del Ambiente y la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones
(CORPEI).
3. Incluir en la Ley la adopción de instrumentos económicos que permitan a los actores tanto el
conocimiento real de los costos y beneficios ambientales del biocomercio, cuanto la
generación de incentivos para insertarse en actividades comerciales coherentes con los
objetivos de protección de los recursos naturales. Estos instrumentos serán definidos como
instrumentos normativos de carácter fiscal, financiero, de mercado y técnicos focalizados a
las iniciativas de biocomercio emprendidas por pequeños y medianos productores. Los
instrumentos fiscales pueden ser exenciones tributarias para actividades de Biocomercio. En
cuanto a los instrumentos de carácter financiero se pueden incluir créditos blandos o
subsidios para actividades relacionadas con la producción y comercio de productos
provenientes de la biodiversidad, así como para el acceso a tecnologías ambientalmente
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actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
limpias. En cuanto a los instrumentos normativos de mercado se pueden formular normas
que contengan mecanismos para facilitar el acceso oportuno y directo a los mercados tanto
nacionales cuanto internacionales, ello incluye la creación de sistemas de identificación de
productos de la biodiversidad (etiquetados), la identificación de mercados potenciales y la
creación de redes de productores que permitan abastecer la demanda.
4. Incluir en la Ley como uno de sus principios el fomento de los mercados nacionales, sin
descuidar la demanda internacional. Ello permitirá no solo responder a las necesidades
locales de seguridad alimentaria sino también evitar la dependencia completa de las
exportaciones y repartir los riesgos destinando cultivos (orgánicos o productos que incluyan
criterios de sustentabilidad) para los mercados locales.
Justificación
Dado que la Iniciativa de Biocomercio involucra principalmente a pequeños y medianos
productores, es importante contar tanto con herramientas que permitan valorar económicamente
tales actividades cuanto con incentivos para llevar a la práctica estas iniciativas. Estos
mecanismos podrían incluirse como un nuevo artículo en el Capítulo II de la Promoción
Financiera de las Exportaciones de la LEXI.
2.1.2 Marco Institucional
Presentación del Problema
Falta de coordinación interinstitucional y de objetivos entre el Ministerio de Comercio Exterior e
Inversiones y el Ministerio del Ambiente.
Iniciativa propuesta
Coordinación de actividades entre el Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones (MICIP) y el
Ministerio del Ambiente a través del Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable y el Consejo de
Comercio Exterior e Inversiones. Para lo cual es necesario modificar la composición del Consejo
de Comercio Exterior e Inversiones a fin de incluir delegados y representantes de los dos
Ministerios, y generar canales de diálogo e intercambio de información.
Justificación
El trabajo coordinado entre los dos ministerios permitirá compatibilizar en la práctica los objetivos
comerciales con los ambientales y tener una inserción más competitiva en los mercados
nacionales e internacionales, basada en el correcto aprovechamiento de los recursos naturales.
3. LEY DE FACILITACION DE LAS EXPORTACIONES Y TRANSPORTE ACUÁTICO
3.1 Marco Normativo
Identificación del problema
La Ley es muy general y solo incluye una sección dirigida a controlar el comercio de productos
provenientes de la Biodiversidad tal como lo menciona el Convenio CITES, lo cual es positivo,
sin embargo falta definir políticas específicas que faciliten las exportaciones de productos de la
biodiversidad.
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Iniciativa Propuesta
Incluir políticas y mecanismos que faciliten realmente el comercio de productos de la
biodiversidad. Así por ejemplo la Ley debería incluir mecanismos para facilitar y agilitar los
trámites para la obtención de permisos y patentes de exportación de productos de flora y fauna
silvestres. La Ley podría establecer la creación un registro de productos de la biodiversidad que
ya hayan sido exportados para facilitar su autorización de comercialización. Esto a fin de
armonizar las disposiciones de esta Ley con las de la Ley Forestal cuyo contenido se aborda
más adelante.
Es importante mencionar que estos mecanismos respetarán las regulaciones de acceso a
recursos genéticos del país contenidas tanto en la legislación nacional, regional y en los
acuerdos multilaterales de medio ambiente ratificados por el Ecuador.
Justificación
No se puede hablar de una ley de facilitación de exportaciones, si la misma no cumple con los
objetivos que su nombre refleja. Es importante, sin embargo, que la Ley se dirija a facilitar
aquellas exportaciones que realmente buscan el “desarrollo productivo sustentable” del país. Por
ello se deberán definir explícitamente que tipo de comercio se busca facilitar y también
mencionar el respeto del acceso a recursos de la biodiversidad cuya explotación y exportación
atenten al medio ambiente.
4. LEY DE DESARROLLO AGRARIO
4.1 Marco Normativo
Identificación del Problema
A pesar de que la Ley incluye varias normas relacionadas con el biocomercio, no existen
definiciones específicas sobre lo que se entenderá como biocomercio, sus objetivos y las
políticas para su fomento. Por ello es necesario tener una misma definición de lo que se
entenderá por biocomercio en todos los cuerpos normativos relacionados con esta actividad.
Iniciativas propuestas
1. Establecer dentro de las políticas de desarrollo agrario a la producción y comercio de
productos de la biodiversidad como una alternativa de producción sustentable. Para ello se
deberá definir explícitamente el objeto, alcance y regulaciones para promover el
biocomercio.
2. Incluir el desarrollo de instrumentos económicos que permitan conocer el verdadero valor
económico y ambiental de la actividad productiva relacionada con el uso de la biodiversidad.
Como por ejemplo la exigencia de estudios de valoración económica y ambiental de una
actividad de biocomercio. Otro instrumento puede ser la concesión de créditos especiales
para la producción y comercio bajo métodos sustentables, exención de pagos aduaneros
para equipos e insumos que promuevan actividades ambientalmente limpias.
3. El régimen jurídico debe incluir incentivos económicos específicos dirigidos a promover el
comercio de productos provenientes de la biodiversidad cuyos procesos de producción y
comercio incluyan parámetros de protección de los recursos naturales. Estos instrumentos
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de carácter normativo pueden ser fiscales, financieros y de mercado y deberán ser
focalizados a los actores que realmente los requieran. Estos incentivos pueden ser créditos
blandos, exenciones tributarias y mecanismos de promoción de productos contenidos en las
categorías de biocomercio.
Justificación
Si bien la Ley y su Reglamento incluyen en gran medida el desarrollo de planes de capacitación
tecnológica, así como instrumentos de apoyo a pequeños y medianos productores, no contienen
dentro de sus normativas instrumentos dirigidos específicamente a apoyar actividades
relacionadas con la producción y exportación de productos de la biodiversidad considerados en
las categorías de biocomercio, lo cual se justifica pues la actividad en sí misma y el concepto
todavía no ha sido internalizado. Por ello se requiere incluir en la Ley la definición, el alcance y
los objetivos de lo que es el Biocomercio en Ecuador a fin de formular criterios y lineamientos
para su promoción.
Marco Normativo
Falta de mecanismos de coordinación interinstitucional y de objetivos entre los ministerios que
regulan las actividades relacionadas con el biocomercio.
Iniciativa propuesta
Desarrollar mecanismos de coordinación interinstitucional entre los ministerios del Ambiente y de
Agricultura a fin de no duplicar requisitos y conjugar los objetivos económicos y ambientales. Una
propuesta específica sería incluir y otorgar capacidad de voz y voto a un representante del
Ministerio del Ambiente en el Consejo Superior de Agricultura, organismo encargado de generar
las políticas agrarias del país.
Justificación
Cualquier decisión relacionada con el Biocomercio deberá ser discutida por representantes de
los dos ministerios, ello en función de promover los objetivos de desarrollo económico productivo
y de protección de la biodiversidad, de ahí que se justifica la presencia de miembros
representantes del Ministerio del Ambiente con voz y voto en el Consejo Superior.
5. LEY DE GESTION AMBIENTAL
5.1 Marco Normativo
Identificación del problema
La Ley de Gestión Ambiental no incluye una definición sobre qué se entenderá como
biocomercio, qué categorías de productos se enmarcarán en esta actividad y cómo se regulará la
misma. En términos de biocomercio es una Ley muy general, que apenas menciona la necesidad
de que toda actividad económica con un potencial riesgo contra los ecosistemas presente
estudios de impacto ambiental. De ahí la necesidad de contar con regulaciones más específicas
o con una ley dirigida expresamente a normar actividades relacionadas con el uso de la
biodiversidad, mas aún cuando no se tiene ningún cuerpo normativo específico que regule
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actividades relacionadas con el uso y comercio de la biodiversidad. (Estoy de acuerdo contigo
sobre la importancia de esta propuesta)
Iniciativas propuestas
1. Dado el carácter general de la Ley de Gestión Ambiental es necesario contar con normas
básicas para especificar aspectos relacionados con:
 Definiciones sobre biocomercio, sus objetivos y alcance.
 Reconocimiento y valoración de los beneficios generados por el biocomercio, así
como el respeto de los derechos intelectuales colectivos de las comunidades
indígenas sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas ancestrales.
 Mecanismos de facilitación de acceso y transferencia de tecnología. Es decir contar
con un articulado en el que se establezca que el Estado debe promover la
capacitación, investigación y desarrollo de tecnologías limpias y garantizar el acceso
a las mismas. Específicamente los mecanismos para alcanzar esta transferencia
pueden ser a través de la creación de un punto focal que genere información sobre
nuevas tecnologías y que promueva el intercambio de las mismas. Otro mecanismo
para facilitar el acceso a tecnologías limpias puede ser la reducción de impuestos y
cargas impositivas para la importación de tecnologías limpias.
 Instrumentos económicos de valoración del biocomercio e incentivos para su
desarrollo. De manera específica se puede exigir en un articulado contar con
estudios de valoración económica de una actividad de biocomercio lo que permitiría
un proceso de toma de decisión más informado y orientado.. Otro mecanismo puede
ser la creación de normas que establezcan cargas impositivas, compensaciones y
tasas ambientales para actividades que generan impacto ambiental y exenciones
para aquellas que generan producción y comercio sustentables.
Las regulaciones mencionadas podrían estar incluidas en acuerdos ministeriales hasta que
se apruebe una Ley para la Conservación y Manejo Sustentable de la Biodiversidad que
incluya principios básicos acordes con los objetivos del biocomercio, además de establecer
competencias específicas para los ministerios que regulan actividades de producción y
comercio relacionadas con la biodiversidad. En cuanto al manejo de la biodiversidad es
necesario que se incluyan obligaciones para que las actividades productivas que utilicen
recursos biológicos usen sustentablemente dichos recursos.
Justificación
No se puede promover realmente actividades de producción y comercio enmarcadas en el uso
sustentable de la biodiversidad si no hay un marco jurídico normativo que las regule y las
promueva. Por ello se justifica la creación de instrumentos normativos enfocados en el acceso a
tecnologías limpias y en el desarrollo y aplicación de instrumentos de valoración económica de
actividades relacionadas con la producción y comercio de productos de la biodiversidad.
Por otra parte, contar con regulaciones explícitas relacionadas con temas sensibles como son: el
acceso a los recursos genéticos, el consentimiento fundamentado previo y la repartición
equitativa de los beneficios, entre otros; promueve un marco jurídico más seguro tanto para los
productores y exportadores cuanto para las comunidades afectadas positiva o negativamente
con actividades de extracción procesamiento y comercio de recursos de la biodiversidad.
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actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
Las futuras normas deberán ser compatibles y respetar los principios de protección de los
recursos genéticos del país y las regulaciones regionales (Decisión 391 y 486) y los Convenios
Internacionales (Convenio de Diversidad Biológica y CITES).
6. COMERCIO DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE
6.1 Marco Normativo
Presentación del Problema: Marco legal confuso
Las conclusiones del análisis desarrollado en la actividad 1 del proyecto determinan que el
marco legal que regula el comercio de especies de flora y fauna silvestre es, en efecto,
abundante y, en muchos casos, detallado. A pesar de ello, se concluyó que la diversidad
normativa existente en esta materia crea un entorno legal confuso que impide garantizar la
necesaria seguridad jurídica requerida para el desarrollo de cualquier actividad comercial. Así, en
el marco legal confluyen un convenio internacional, dos leyes nacionales y un decreto ejecutivo,
cada uno con sus propias regulaciones. Cómo entender, por ejemplo, que el Texto Unificado de
la Legislación Ambiental Secundaria, contenido en un Decreto Ejecutivo, y por lo tanto de inferior
jerarquía que la Ley, regule el comercio internacional con fines comerciales de especies de vida
silvestre a pesar de que la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre
no prevé la exportación de dichas especies para fines comerciales. A ello se suma la existencia
de la Ley de Facilitación de Exportaciones, promulgada con posterioridad a la Ley Forestal, y que
también regula el comercio exterior de especies de vida silvestre. El régimen legal nacional se
complementa además con la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres que, como su nombre lo indica, únicamente regula el
comercio exterior de especies amenazadas.
El problema derivado de esta diversidad normativa se traduce en superposición normativa que,
en su turno, obliga a la selección de la norma aplicable y a la interpretación de sus contenidos
por parte de quienes deben limitarse a aplicarlas.5 Esto crea una barrera importante para el
desarrollo del comercio de especies de vida silvestre.
Iniciativa propuesta: Marco normativo uniforme
El régimen jurídico debe promover el establecimiento de un marco legal del comercio de
especies de vida silvestre que sea uniforme y consecuente con los preceptos rectores a nivel
mundial del comercio de vida silvestre. En este sentido el marco normativo debe
fundamentalmente regirse a:
a) Los parámetros de CITES para aquellas actividades que este instrumento internacional
regula.
b) Para aquellas actividades que no están reguladas por CITES, el marco normativo debe
sustentarse en los objetivos de conservación y uso sustentable previstos en el Convenio
sobre la Diversidad Biológica y en la experiencia legislativa y reglamentaria adquirida a
nivel nacional desde la vigencia de la Ley Forestal y sus reglamentos.
De conformidad con el artículo 3 del Código Civil del Ecuador, ¨ [s]olo al legislador toca explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio¨.
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actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
A base de estos antecedentes, la propuesta de marco normativo debería considerar los
siguientes aspectos:
a) El comercio de especies de flora y fauna silvestre debería ser, por norma general,
permitido siempre que esté sujeto a regulaciones que aseguren la supervivencia de las
especies. Este debería ser el sentido general del régimen jurídico en esta materia, que
no prohíba tal actividad, sino que la regule. Para ello, pueden hacerse uso de medidas
legales en la forma de cuotas, vedas, u otro tipo de limitaciones con este fin.
b) La regulación del comercio de especies de flora y fauna silvestre debería considerar la
condición biológica de las especies, esto es si son especies amenazadas por estar en
peligro de extinción o por otras causas y por ende legalmente protegidas; o, si no lo son.
La protección legal derivada de la condición de especies protegidas podría utilizar una
técnica establecida por CITES: las listas de especies protegidas. Esta técnica, que opera
con cierta eficacia en el contexto de CITES, sería también apropiada para clasificar
aquellas especies que son protegidas a nivel nacional. En el Ecuador se han emitido
tales listas para la protección de ciertas especies de mamíferos y aves, por lo que su
extensión a otras especies no solo de fauna sino también de flora, sería deseable.
c) La regulación del comercio de especies de flora y fauna silvestre debería diferenciar el
ámbito de la actividad comercial, esto es si el comercio es nacional o internacional. En
cuanto al comercio internacional, el marco normativo de CITES es lo suficientemente
claro por lo que permite su aplicación directa en los países que lo han ratificado. En
cuanto al comercio interno, la historia legislativa y reglamentaria del Ecuador analizada
en la actividad 1 del proyecto debería constituir el antecedente fundamental para
cualquier propuesta en la materia.
d) La regulación del comercio de especies de flora y fauna silvestre debe considerar
también los fines para los cuales se regula esta actividad. Por regla general, el marco
legal nacional contempla una triple clasificación de fines, siendo éstos comerciales,
científicos y educativos. El marco legal debería además definir y delimitar el alcance
normativo de cada finalidad: qué debe entenderse por comercio de especies de vida
silvestre, qué debe considerarse como un intercambio con fines científicos, etc.
e) La regulación del comercio de especies de flora y fauna silvestre debería también
diferenciar el lugar de procedencia de las especies, esto es si son especies que
provienen directamente de su hábitat natural o si provienen de centros especializados de
manejo. A base de esta diferenciación, el marco normativo debería restringir o extender
el alcance de la regulación. Se pregunta, por ejemplo, si debería autorizarse para fines
meramente comerciales la exportación de especies que provienen directamente de su
hábitat natural? O éste debería restringirse a aquellas especies que provienen de
centros especializados de manejo? En este contexto, los antecedentes legislativos y
reglamentarios podrían proveer importantes insumos.
f) La regulación del comercio de especies flora y fauna silvestre debería considerar las
condiciones en las que las especies que son objeto de la actividad comercial son
manejadas. Esto incluye investigación, colección y transporte.
g) Finalmente, la regulación del comercio de especies de flora y fauna silvestre debería
contemplar la emisión de autorizaciones emitidas por entidades competentes. Este punto
será tratado más adelante.
Estos aspectos, en su conjunto, debería desarrollarse en la Ley Forestal y en el T.U.L.A..S.
Específicamente, debería promoverse una reforma a la Ley Forestal con la finalidad de
armonizar y unificar su texto regulatorio de la exportación de especies de vida silvestre con el de
la Ley de Facilitación de Exportaciones. Para tal reforma, deberían considerarse los principios
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básicos que regulan la aplicación temporal de las normas jurídicas previstos en el Código Civil
Ecuatoriano. En cuanto a las reformas del TULAS, éstas deberían concentrase en su rol de
norma regulatoria de la Ley Forestal. En tal virtud, las normas del TULAS, lejos de contravenir o
alterar el texto de la Ley, debería facilitar su aplicación. Esto requiere, además de la coherencia
necesaria entre su texto y el de la Ley, la reorganización de gran parte del libro IV del TULAS
con la finalidad organizar el contenido de la norma.
Si bien la propuesta podría considerase planteada en términos formales más que sustantivos,
pues apunta más hacia una reforma que armonice, ordene y unifique el marco normativo vigente,
ésta es, sin embargo, importante en el contexto en que se plantea. Y es que, precisamente, la
falta de estos elementos en un régimen que se caracteriza por la diversidad normativa, no
garantizan la seguridad jurídica necesaria para la promoción del biocomercio, convirtiéndolo así
en una barrera normativa para el desarrollo del biocomercio.
Justificación
En gran medida el marco legal existente sigue los parámetros arriba indicados, pero lo hace de
una manera no uniforme. Por ejemplo, la norma que establece la exportación de especies de
flora y fauna silvestres, está contenida en la parte de la Ley Forestal que regula el control y
movilización de productos forestales. De similar forma, el Texto Unificado regula el comercio de
especies de flora y fauna silvestres en sus Libros III sobre recursos forestales y IV sobre
biodiversidad. En este último Libro, las normas están dispersas en diversos capítulos. En tal
virtud, más que proponer reformas de fondo que impliquen una modificación de la materia
regulada, se propone su uniformidad normativa que se justifica en la necesidad de crear un
marco legal del biocomercio basado en el régimen ya existente que, más que cambios de fondo,
fundamentalmente requiere su unificación en un solo marco normativo .
Adicionalmente, el marco normativo propuesto, salvo la reforma a la Ley Forestal, debería
adoptarse vía Reglamento o vía Acuerdo Ministerial. Esto incluye no solo la regulación del
comercio interno e internacional sino también la investigación, colección y transporte de especies
de vida silvestre. A pesar de la inferioridad jerárquica que estas normas tienen frente a una Ley,
la promulgación vía normas secundarias ofrecen dos ventajas importantes:
a) Dichas normas, por regular aspectos de elevado contenido técnico, deben diseñarse por
profesionales con experiencia en el área que es objeto de regulación. Esta posibilidad es
mayor si se delega la facultad legislativa a las instituciones que en la actualidad ya son
competentes en la materia.
b) El proceso de formulación y promulgación de un Reglamento; y, más aún de un Acuerdo
Ministerial, es mucho más dinámico que el de aprobación de una Ley que requiere la
intervención de dos funciones del Estado,6 mientras que las otras normas requieren la
aprobación sea del Presidente de la República (Reglamento),7 sea del Ministerio del
ramo competente (Acuerdo Ministerial).8
De conformidad con el artículo 143 de la Constitución, por norma general, le corresponde al Congreso Nacional
aprobar las leyes; y, de conformidad con el artículo 153 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la
República sancionar u objetar las leyes aprobadas por el Congreso. En ciertas ocasiones, el Tribunal Constitucional
también interviene en el proceso de formación de la ley.
7 Constitución Política. Artículo 171#5.
8 Constitución Política. Artículo 179#6.
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Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
6.2 Marco Institucional
Presentación del problema: Falta de coordinación interinstitucional
Los resultados de la actividad 1 del proyecto determinaron que en el Ecuador el marco
institucional ambiental ha evolucionado positivamente, constituyendo por lo tanto un incentivo
para la realización de actividades comerciales con especies de vida silvestre. No obstante, el
marco institucional se ha caracterizado por su sectorización en el área ambiental. En tal virtud,
las autoridades competentes para aplicar el marco legal existente son aquellas pertenecientes al
Ministerio del Ambiente. De hecho, ni el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable,9 ni el
Consejo de Comercio Exterior e Inversiones10 prevén mecanismos de coordinación institucional
en esta área.
Iniciativa propuesta: Cooperación y coordinación interinstitucional
Si se pretende desarrollar actividades comerciales sobre recursos biológicos, es menester
promover procesos de coordinación institucional tendientes a armonizar el régimen de
competencias sobre el comercio interno e internacional de especies de la vida silvestre. En vista
de que la autoridad competente ha sido y es en la actualidad el ministerio del ramo ambiental,
dicho régimen no debería variar, sino que debería ser completado con la asesoría técnica del
ministerio del ramo comercial. No se propone por tanto, un cambio institucional, sino el
mejoramiento del esquema vigente en la actualidad.
En tal virtud, se debería promover la reformulación de las instituciones que conforman tanto el
Consejo Nacional de Desarrollo Sostenible como el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones
para incorporar en ellos funcionarios de los departamentos especializados de los Ministerios de
Comercio Exterior y del Ambiente respectivamente. La propuesta es específica para estos
órganos pues cada uno, en su ámbito temático, tiene facultades para dictar políticas a nivel
nacional. Cabe destacar que la propuesta no requiere la creación de nuevos departamentos o
dependencias en cada Ministerio, sino únicamente la participación de delegados en las sesiones
de cada Consejo. Adicionalmente, debería promoverse un esquema similar de cooperación
interinstitucional en niveles operativos de cada uno de los Ministerios.
Justificación
La coordinación interinstitucional es un mecanismo que ha surgido como una necesidad para
mejorar el marco institucional de las entidades que conforman el sector público. Esto se refleja
particularmente dentro de las entidades que conforman la Función Ejecutiva, y que, para evitar
superposición de competencias o la falta de ellas, han recurrido a procesos de descentralización
funcional,11 desconcentración,12 delegación13 y avocación14 de competencias, regidos todos ellos
Ley de Gestión Ambiental. Artículo 7. Texto Unificado, Libro II, Título I.
Ley de Comercio Exterior e Inversiones. Registro Oficial Suplemento No. 82 de 9 de junio de 1997. Artículo 10.
11 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Registro Oficial No. 536 de 18 de marzo de
2002. Artículo 51:
Mediante la descentralización administrativa se transfieren de manera definitiva funciones que
desempeñan órganos de la Administración Central a favor de entidades de derecho público de la
Administración Pública Institucional (descentralización funcional) o del Régimen Seccional Autónomo
(descentralización territorial).
12 Ibid. Artículo 54:
La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser
desconcentrados en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, cuyo efecto será el traslado de
9
10
13
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
por los principios de cooperación15 y coordinación institucional.16 Los Ministerios de Comercio
Exterior y del Ambiente, por formar parte de la Función Ejecutiva,17 están sujetos a estos
principios rectores. A esto se suman las responsabilidades que, dentro del Sistema
Descentralizado de Gestión Ambiental,18 tienen todas las instituciones del Estado con
competencia ambiental, entre ellas:
Regular y promover la conservación del medio ambiente y el uso sustentable de los
recursos naturales en armonía con el interés social; mantener el patrimonio natural de la
Nación, velar por la protección y restauración de la diversidad biológica, garantizar la
integridad del patrimonio genético del país y la permanencia de los ecosistemas.19
7. COMERCIO DE PRODUCTOS NATURALES DE USO MEDICINAL
7.1 Marco Normativo
Presentación del problema: Exportación de productos que requieren únicamente de
permisos de comercialización.
Las conclusiones del análisis desarrollado en la actividad 1 del proyecto determinan que el
marco legal que regula el comercio de productos naturales de uso medicinal es claro y
completo. Por lo tanto no hay necesidad de proponer reformas a dicho marco en cuanto al
aspecto normativo se refiere, salvo en cuanto a la posibilidad de exportar productos que
no necesitan de registro sanitario sino únicamente de permiso de comercialización.
Iniciativa propuesta: Reforma del Acuerdo Ministerial
En primera instancia, se debe analizar la idoneidad comercial de la exportación de
productos cuya comercialización no requiere de registro sanitario sino únicamente de
permiso de comercialización. Si la exportación de dichos productos es viable desde el
punto de vista comercial, procedería entonces una reforma al Acuerdo Ministerial para
flexibilizar la norma que regula la exportación de productos naturales de uso medicinal a
aquellos que posean certificado de registro sanitario20 y aquellos que requieren permiso
de comercialización.
la competencia al órgano desconcentrado. La Desconcentración se hará por Decreto Ejecutivo o
Acuerdo Ministerial.
13 Conforme al texto original del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, promulgado
en el Registro Oficial Suplemento 2 No. 411 de 31 de marzo de 1994, la delegación:
Es un acto en virtud del cual un órgano administrativo encarga a otro jerárquicamente subordinado el
ejercicio de funciones, conservando la titularidad sobre las mismas.
14 Ibid:
Acto por el cual el órgano superior puede ejercer una competencia atribuida al inferior.
15 Ibid:
El que rige las relaciones entre administraciones públicas distintas a efectos de que, respetando sus
propias competencias, colaboren en la consecución del interés general.
16 Ibid:
El que determina el establecimiento de una serie de obligaciones y deberes de las administraciones
públicas Institucional y Seccional entre ellas y respecto de la Administración Pública Central para la
consecución de la unidad administrativa y el cumplimiento de los planes de desarrollo.
17 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Artículo 16.
18 Ley de Gestión Ambiental. Artículos 10 – 12.
19 Ibid. Artículo 12, literal e).
20 Normas y procedimientos para el registro y control de productos naturales de uso medicinal y de establecimientos
donde se fabrican, almacenan y comercializan. Acuerdo Ministerial No. 1281. Registro Oficial No. 186 de 7 de mayo
de 1999. Artículo 37.
14
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
Justificación
La reforma propuesta se justifica en la medida en que la norma vigente en la actualidad,
antes que prohibir la exportación de productos que requieren solo de un permiso de
comercialización, lo que hace es exigir un certificado que garantice las condiciones
sanitarias del producto para su comercialización. En la medida en que el permiso de
comercialización emitido por la autoridad sanitaria es también un certificado que garantiza
las condiciones sanitarias del producto, el permiso de comercialización cumple la misma
finalidad que el registro sanitario. En tal virtud, la reforma propuesta no modificaría el
marco legal vigente, sino que únicamente lo complementaría y aclararía, incluyendo la
posibilidad de exportar aquellos productos que requieren únicamente permiso de
comercialización.
7.2 Marco Institucional
Las conclusiones del análisis desarrollado en la actividad 1 del proyecto determinan que el
marco institucional está establecido y ejecuta sus funciones por lo que no hay propuestas
de reforma al mismo, salvo en la parte relativa a la obtención de doble y hasta triple
autorización de los Ministerios de Salud, Agricultura y Ambiente, situación que puede
solventarse mediante la aplicación de mecanismos de coordinación interinstitucional que
sí están previstos en la norma vigente21 y en el régimen que regula la administración de la
Función Ejecutiva, como ya queda anotado.
8. COMERCIO DE RECURSOS GENÉTICOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL
Nota aclaratoria: Considerando que los criterios de precaución aplicables en el Ecuador
establecidos por CORPEI en el Documento: Principios y Criterios de Selección y Evaluación para
Proyectos de Biocomercio, establecen expresamente que los proyectos de biocomercio no deben
incluir el aprovechamiento de recursos genéticos, queda a discreción la decisión de considerar las
propuestas realizadas sobre la necesidad de suplir el vacío normativo e institucional existente
respecto del acceso a los recursos genéticos.
Vale destacar, sin embargo, que tomando en consideración los Principios como los Criterios
regionales de selección y evaluación para proyectos de biocomercio,22 se decidió incluir en la
actividad 2 del proyecto propuestas legales que permitan aplicar el régimen andino sobre acceso a
los recursos genéticos en el Ecuador. Por cuanto el ámbito conceptual de la biodiversidad, en el
contexto jurídico, implica el análisis de sus tres componentes: ecosistemas, especies y recursos
genéticos;23 el análisis y las propuestas se han sujetado a estos parámetros.
21
Ibid. Artículo 38:
Las exportaciones de plantas medicinales así como de cualquier recurso natural de uso medicinal se
podrán realizar con la autorización de los Ministerios de Salud y de Agricultura, siempre y cuando,
previamente se garanticen las demandas nacionales y no se atente contra el equilibrio y la
conservación de la flora y fauna nacionales y del ecosistema en general. Se tendrá en cuenta todo lo
establecido en la Resolución RDE 019 del INEFAN y Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena.
22 Principios y Criterios de selección y evaluación para proyectos de biocomercio. Documento en preparación.
Primer Borrador. Biocomercio/CORPEI. Mayo 2005.
23 Glowka, L. et al., (1996), Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica, UICN Gland y Cambridge. página 2:
La diversidad biológica se describe convenientemente, pero no exclusivamente, en términos de tres
niveles conceptuales:
15
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
Cabe destacar, además, que la promulgación de una norma nacional complementaria a la
Decisión 391 constituiría una garantía adicional para el desarrollo del acceso a los recursos
genéticos en el contexto del biocomercio. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la
regulación del biocomercio, en principio, no debería afectar al régimen jurídico sobre acceso a los
recursos genéticos, puesto que en el Ecuador está en plena vigencia la Decisión 391 sobre
acceso a recursos genéticos y que establece parámetros sustantivos y de procedimiento que
deben cumplirse sin alteración ni modificación alguna en el país. Por lo tanto, toda propuesta
encaminada a regular el biocomercio a nivel nacional, si considerase los parámetros establecidos
por la Decisión 391, no debería afectar la vigencia de la norma andina. Lo contrario implicaría la
invalidez de las normas nacionales por contravenir a las características de supranacionalidad y de
preeminencia que diferencian las normas jurídicas andinas de las nacionales y que determinan su
aplicación directa en cada uno de los países miembros de la CAN, así como su primacía sobre las
normas jurídicas nacionales.
En el ámbito regional, las propuestas regionales para la regulación del biocomercio, al menos en
el contexto de la CAN, deberían contenerse en una Decisión, norma jurídica expedida por el
órgano legislativo de la CAN. Por ser de la misma jerarquía legal que la norma que contiene el
régimen de acceso a los recursos genéticos, dichas normas deberían ser complementarias en
cuanto a la materia se refiere. Esto es lo que refleja la experiencia legislativa andina precedente,
que ha promovido la complementación del régimen de propiedad industrial con el de acceso a los
recursos genéticos.
A base de estos antecedentes, se formulan las siguientes propuestas:
8.1 Marco Normativo
Presentación del problema: Vacío normativo
Las conclusiones del análisis desarrollado en la actividad 1 del proyecto determinan que el
marco legal que regula el comercio de recursos genéticos está diseñado a base de los preceptos
fundamentales dictados en el Convenio sobre la Diversidad Biológica
y que está
desarrollado en detalle por la Decisión 391 vigente desde 1996 en los países que integran la
Comunidad Andina de Naciones, entre ellos el Ecuador.
A pesar de ello, se concluyó que este régimen normativo es, en la práctica, inaplicable, pues a
nivel de autoridad ambiental se considera que hace falta una norma nacional complementaria
necesaria para su aplicación. El problema derivado de la falta de norma nacional se traduce en la
falta de promoción y desarrollo de este tipo de actividad que impide que muchos proyectos se
concreten por falta de norma que ampare los derechos y las responsabilidades de quienes
proveen el recurso y de quienes lo solicitan. A esto se suma la promoción indirecta del acceso no
autorizado a los recursos genéticos, pues la autoridad no puede hacer nada ante la inexistencia
Diversidad de ecosistemas: la variedad y frecuencia de los diferentes ecosistemas (…);
Diversidad de especies: la frecuencia y diversidad de las diferentes especies (…);
Diversidad genética: la frecuencia y diversidad de los diferentes genes y/o genomas. En la
definición de diversidad biológica, la diversidad genética está incluida en la frase ¨ la
diversidad dentro de cada especie ¨.
En este sentido, la Constitución Política del Estado establece en su artículo 86:
Se declaran de interés público y se regularán conforme a la ley: 1. La preservación del medio
ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país.
16
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
de norma nacional que ampare su labor de control. Esto crea una barrera importante para el
desarrollo del comercio de recursos genéticos.
La falta de normas nacionales no se agota en el campo de la regulación del acceso a los
recursos genéticos, pues se extiende al derecho de propiedad intelectual, particularmente a la
falta de un régimen que ampare los derechos intelectuales colectivos de las etnias y
comunidades locales poseedoras de conocimientos ancestrales, que por su particular naturaleza
jurídica, constituyen bienes intangibles no regulados por las leyes de propiedad intelectual
vigentes.
Iniciativa propuesta: Desarrollo del marco normativo a nivel nacional
El régimen jurídico debe promover el establecimiento de un marco legal del comercio de
recursos genéticos que sea uniforme y consecuente con los preceptos rectores a nivel mundial y
regional del comercio de recursos genéticos. En este sentido el marco normativo debe
fundamentalmente regirse a:
a) Los preceptos fundamentales del Convenio sobre Diversidad Biológica:
soberanía estatal sobre los recursos genéticos, lo cual implica autorización
previa y fundada del país de origen de los recursos genéticos;
facilitación de acceso a recursos genéticos, lo cual implica el establecimiento de
un marco legal e institucional adecuado para el acceso a dichos recursos en
condiciones mutuamente acordadas; y,
distribución equitativa de los beneficios derivados del acceso a recursos
genéticos para todos quienes hayan participado en la provisión de dichos
recursos, incluyendo además del país de origen, las personas o comunidades
que proveen componentes intangibles de orden científico o ancestral asociado al
uso de dichos recursos.
b) Las normas de procedimiento de acceso a los recursos genéticos previstas en la
Decisión 391 diseñadas para que la autoridad nacional competente pueda conocer,
evaluar, conceder o denegar una solicitud de acceso dentro de dos parámetros
fundamentales: el establecimiento de condiciones de acceso mutuamente acordadas y la
obtención del consentimiento informado previo al acceso a los recursos genéticos. Estas
normas de procedimiento son:
La negociación y suscripción de contratos de acceso entre el Estado y el
solicitante de recursos genéticos.
La negociación y suscripción de contratos accesorios al contrato de acceso para
garantizar los intereses de terceros involucrados en el acceso a recursos
genéticos, celebrados entre el solicitante del recurso genético y el propietario
poseedor o administrador del predio en el que se encuentre el recurso biológico
que contenga al recurso genético; el centro de conservación ex situ que lo
provee; el propietario, poseedor o administrador del recurso biológico que
contenga el recurso genético; o, la institución nacional de apoyo cuando
interviene en calidad de asesora del solicitante del recurso genético.
La negociación y suscripción de Anexos integrantes del contrato de acceso a
recursos genéticos celebrados entre el solicitante del recurso genético y el
proveedor del componente intangible asociado para garantizar sus intereses y
17
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
derechos sobre la información sobre las propiedades y el uso de los recursos
solicitados.
c) Las Resoluciones adoptadas en el marco de la Comunidad Andina de Naciones sobre la
aplicación de modelos referenciales sobre proyectos y contratos de acceso.
d) Las normas ambientales vigentes en el país sobre conservación y uso sustentable de la
diversidad biológica contenidas fundamentalmente en las Leyes de Gestión Ambiental y
Forestal.
e) Las decisión legislativa de promover un régimen legal de propiedad intelectual sui
generis que se adapte a las necesidades de protección jurídica requeridas por los
poseedores del componente intangible asociado a los recursos genéticos.
A base de estos antecedentes, la propuesta de marco normativo debe considerar los siguientes
aspectos:
a) Debe impulsarse la promulgación de una norma nacional complementaria a la Decisión
391, pues la inaplicabilidad del régimen andino en el Ecuador ha dependido en gran
medida de la falta de norma nacional. La norma puede estar contenida en un
Reglamento y aún en un Acuerdo Ministerial, en vista de que regula aspectos
meramente procedimentales. Cabe mencionar que existe una propuesta de Reglamento
presentada ante las autoridades ambientales en 1999. Valdría la pena impulsar su
promoción.
b) Debe impulsarse la promulgación de una norma que garantice protección jurídica a los
derechos intelectuales colectivos y que debe, necesariamente promulgarse mediante
ley, no solo porque así lo dispone la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador, sino
porque la materia en sí no ha sido regulada aun en el Ecuador.
Justificación
La regulación del acceso a los recursos genéticos, sus productos derivados y al acceso al
componente intangible asociado a ellos, puede ser uno de los aspectos de mayor importancia en
el contexto normativo del biocomercio. Ello debido al creciente desarrollo de la industria
biotecnológica y a los avances científicos logrados en genética24 que, en gran medida, ha
promovido la valoración económica potencial y real de los recursos genéticos, estimulando de
esta manera su uso sustentable. En este contexto, la regulación del acceso a los recursos
genéticos constituye un mecanismo indispensable para lograr tal fin.
8.2 Marco Institucional
Presentación del problema: Falta de determinación de autoridad competente
Los resultados de la actividad 1 del proyecto determinaron que en el Ecuador el marco
institucional ambiental ha evolucionado positivamente, constituyendo por lo tanto un incentivo
para la realización de actividades de biocomercio. No obstante, el marco institucional en materia
de recursos genéticos no ha evolucionado con la misma dinamica que otras áreas de
competencia ministerial, pues si bien fue creado el Comité Nacional de Recursos Genéticos en
24
Ver Decisión 523. Registro Oficial No. 672 de 27 de septiembre de 2002. Página 28.
18
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
1999, su decreto de creación25 trasladaba sus funciones y atribuciones al Consejo Nacional de
Desarrollo Sustentable que, de conformidad con la Ley de Gestión Ambiental,26 cumple
funciones de asesoría y no ejecutivas como es el caso de la autoridad nacional competente en
acceso a recursos genéticos.
A esto se suma la derogatoria expresa de la norma que creó el Comité Nacional de Recursos
Genéticos, sin que la norma derogante, contenida en el Texto Unificado,27 designe la nueva
autoridad o absorba sus funciones en una existente. En tal virtud, no hay certeza respecto de la
autoridad nacional competente para el acceso a los recursos genéticos.
Iniciativa propuesta: Determinación de la autoridad competente.
Si se pretende desarrollar actividades comerciales sobre recursos genéticos, es fundamental
identificar la autoridad nacional competente para autorizar el acceso a dichos recursos. Esta
propuesta se fundamenta en un requerimiento previsto por la Decisión 391 con la finalidad de
cumplir con uno de los preceptos establecidos por el Convenio sobre la Diversidad Biológica: la
facilitación del acceso a los recursos genéticos.
El antecedente institucional más próximo contenido en la creación del Comité Nacional de
Recursos Genéticos, constituye un precedente que debe tomarse en consideración al momento
de estructurar el marco institucional de recursos genéticos. En tal virtud, la autoridad nacional
competente debería estar adscrita o depender del Ministerio del Ambiente por ser ésta la
autoridad ambiental nacional. Su conformación debería ser multidisciplinaria e intersectorial con
la finalidad de garantizar idoneidad en la ejecución de sus atribuciones técnicas.
Subsidiariamente, las atribuciones correspondientes a la autoridad nacional competente en
recursos genéticos deberían ser delegadas a uno de los órganos que integran el nivel ejecutivo
del Ministerio del Ambiente, específicamente la Subsecretaría de Capital Natural. En cualquier
caso, la determinación de la autoridad nacional competente debería realizarse mediante Decreto
Ejecutivo, pues a pesar de ser un asunto de competencia ministerial, tal designación obedece al
cumplimiento de una norma regional (Decisión 391) con jerarquía supralegal.
Justificación
La aplicación de la Decisión 391 que contiene el régimen común andino sobre acceso a recursos
genéticos depende la designación de una autoridad competente en cada país para el ejercicio de
las atribuciones previstas en la misma norma, entre ellas, la autorización o denegación de
solicitudes de acceso. La falta de designación de dicha autoridad a nivel nacional no solo crea
una barrera que impide el desarrollo del biocomercio en el país, sino que implica el
incumplimiento parcial de una norma de aplicación regional que pretende armonizar el marco
legal vigente en esta materia.
9. COMERCIO DE PRODUCTOS ORGANICOS
9.1 Marco Normativo
Identificación del problema
25
Registro Oficial No. 118 de 28 de enero de 1999. Artículo 7.
Ley de Gestión Ambiental. Artículo 7.
27
Texto Unificado. Artículo 2.
26
19
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
El marco legal establecido para regular la producción agrícola orgánica no incluye el desarrollo
de políticas específicas para insertar estos productos en los mercados nacionales e
internacionales.
Iniciativa propuesta
1. Incluir en los objetivos y ámbito de aplicación de esta Ley la generación de políticas para
fomentar el crecimiento de la producción orgánica y su comercio a través de la identificación,
creación y consolidación de mercados para productos orgánicos.
2. Incluir dentro de la Normativa General para Promover y Regular la Producción Orgánica un
Capítulo que contemple la creación de incentivos de carácter fiscal, financiero, de mercado y
técnicos para promover la producción y el comercio de productos orgánicos. El Capítulo
podría también establecer mecanismos para acceder a tecnologías limpias y poder obtener
las consecuentes certificaciones ambientales que avalan la calidad de orgánico del producto
en mención. Estos mecanismos pueden tomar la forma de créditos blandos o exenciones
tributarias focalizadas para los pequeños productores orgánicos. Otro mecanismo puede ser
la creación de redes de comercialización que permitan reducir los costos de las
certificaciones y acceder a créditos; al tiempo que garantizan el abastecimiento de la
demanda nacional e internacional.
Justificación
Aún cuando el Decreto Ejecutivo 3609 y el Reglamento de la Normativa establecen un cuerpo
normativo bastante coherente y práctico en cuanto a la regulación de la producción y comercio
de productos orgánicos, estas regulaciones requieren de mecanismos que incentiven realmente
a los productores a optar por este tipo de actividad. Por ello se justifica incluir como una política
el desarrollo de programas enfocados a apoyar a pequeños y medianos productores y la
creación de canales de comunicación entre las distintas organizaciones privadas que apoyan
estas iniciativas tanto a nivel local como internacional y los productores que requieren apoyo, lo
que se podría hacer a través de la creación de una oficina o centro de promoción de la
producción orgánica.
10. COMERCIO DE RECURSOS PESQUEROS
10.1 Marco Normativo
Identificación del problema
1) La Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero no incluye definiciones sobre lo que es el biocomercio
y la promoción de políticas para fomentar este tipo de actividad.
Iniciativas propuestas:
1. Incluir definiciones sobre lo que se entenderá cómo explotación y comercio de productos
para el biocomercio y mecanismos para fomentar su desarrollo, como por ejemplo incentivos
económicos específicos para el cultivo y comercio de recursos bioacuáticos manejados
sustentablemente. Es importante que esta definición sea acorde con las normas de
20
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
protección ambiental que contempla la Ley en relación a la fase de cultivo de las especies
bioacuáticas en las que se menciona expresamente mantener el equilibrio ecológico y una
producción racionalizada. (Art. 21).
2. Incluir en la ley la exigencia a los productores-comerciantes de estudios que permitan una
valoración correcta del costo-beneficio del comercio de los productos de la biodiversidad a
fin de indicar si es rentable en términos económicos, ambientales y sociales iniciar este tipo
de actividad.
3. Incluir incentivos económicos focalizados que promuevan una actividad pesquera
sustentable y acorde con los objetivos ambientales y sociales que propone el biocomercio.
Justificación
Como se ha mencionado anteriormente toda ley que busque apoyar iniciativas relacionadas con
el uso de la biodiversidad deberá empezar por definir qué se entiende por Biocomercio, cuáles
son su objetivos y cual su alcance, ello generará mayor seguridad jurídica en términos de
comercio y de protección de los recursos naturales.
Problema Identificado
2) En cuanto a las infracciones y sanciones la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero a pesar de
que contempla un marco normativo amplio que incluye penas como multas, suspensiones
temporales de los beneficios y prisión; aún requiere incluir medidas que internalicen los
costos ambientales negativos generados por una actividad irresponsable.
Iniciativa propuesta
1) Incluir como un requisito la exigencia de estudios de valoración económica que permitan
conocer los verdaderos costos y beneficios de una actividad, internalizar los costos
negativos generados y, dado el caso, aplicar sanciones económicas representativas.
Promover la generación de estudios que permitan determinar cuándo hay un daño ambiental
real o potencial (principio de precaución), valorar los costos que se generan y establecer los
mecanismos para internalizarlos. Conjuntamente a estos mecanismos la Ley debe incluir
mecanismos precautelatorios que reduzcan los potenciales riesgos de una actividad
productiva.
Justificación
Dado que las sanciones y multas han sido el mecanismo más aplicado para hacer cumplir el
marco jurídico, se requiere de estudios técnicos que realmente contabilicen los costos
ambientales y sociales generados por una actividad productiva irresponsable, tales estudios
pueden ser ex post o ex ante de la actividad. Por ello se justifica contar con un articulado que
exija un análisis costo-beneficio de la actividad a realizarse.
10.2 Marco Institucional
A nivel institucional existe falta de coordinación de intereses entre el Consejo Nacional de
Desarrollo Pesquero y el Ministerio del Ambiente.
Iniciativa Propuesta
21
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
Establecer mecanismos que permitan coordinar las actividades entre el Consejo Nacional de
Desarrollo Pesquero y el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable.
Mejorar el esquema vigente en cuanto a los miembros que conforman el Consejo Nacional de
Desarrollo pesquero, ello incluye como primer paso la presencia de un delegado especializado
del Ministerio del Ambiente no solo como asesor del Consejo, sino como un miembro con voz y
voto. Ello permitirá conjugar los objetivos de explotación comercio con los objetivos de protección
de las especies bioacuáticas y armonizar las competencias entre las distintas autoridades.
Justificación
Como se ha mencionado anteriormente cualquier actividad relacionada con la promoción del
biocomercio requiere el trabajo conjunto entre los técnicos y autoridades de los ministerios, ello
generará mayor coherencia entre los objetivos productivos y ambientales.
11. TURISMO SOSTENIBLE
11.1 Marco normativo
Identificación del problema: Valoración económica de los servicios ambientales de las
áreas protegidas.
Los resultados de la actividad 1 del proyecto determinaron que en el Ecuador el marco legal e
institucional del turismo sostenible ha desarrollado un entorno jurídico claro que facilitará el
desarrollo de esta actividad. No obstante, se identificó como una barrera a la falta de valoración
económica de los servicios ambientales que ofrecen los recursos naturales y que se refleja
primordialmente en el régimen de tarifas de ingreso a las áreas naturales protegidas que en la
actualidad está contenido en el Libro IX del Texto Unificado y que establece el sistema de
derechos o tasas por los servicios que presta el Ministerio del Ambiente y por el uso y
aprovechamiento de bienes nacionales que se encuentran bajo su cargo y protección. La falta de
una correcta valoración económica de los bienes y servicios provistos por zonas con potencial
turístico es un desincentivo económico que impide promover actividades de biocomercio, en este
caso el ecoturismo, e involucrar a nuevos actores en estas actividades.
Iniciativa propuesta: Revaloración permanente
En este contexto, se propone una revaloración de los servicios ambientales derivados del uso de
las áreas protegidas del país que refleje el valor económico real y aún potencial de los servicios
ambientales de dichas áreas. La revaloración económica debería tomar en consideración los
valores protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional de las áreas naturales
protegidas del país.28 Dicha revaloración, que debería realizarse permanentemente, debería
también analizar la pertinencia o no de mantener un doble régimen tarifario que discrimina
notoriamente al visitante extranjero. En este sentido se propone la unificación de tarifas a base
de un cálculo del valor promedio entre la tarifa vigente para visitante nacional y la vigente para el
visitante extranjero. Otra opción podría ser la revisión del rango de diferenciación de las tarifas
vigentes, que en muchos casos supera el mil por ciento. Esta labor, por ley, le corresponde al
Ministerio del Ambiente que es el competente sobre la planificación, manejo, desarrollo,
administración, protección y control del patrimonio nacional de áreas naturales.29 No obstante,
28
29
Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Artículo 66.
Ibid. Artículo 69.
22
Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
considerando la coordinación institucional existente entre los Ministerios del Ambiente y Turismo,
la revaloración de los servicios ambientales debería realizarse con la cooperación y asistencia
del Ministerio de Turismo.
Justificación
Salvo el caso del parque nacional Galápagos, las tarifas de ingreso a las áreas naturales
protegidas del Ecuador no reflejan una valoración económica real. Si bien el mantenimiento de
dichas áreas se financia no solo con este rubro que se complementa con otros adicionales
(investigación, colección, movilización de vida silvestre; actividades petroleras realizadas dentro
de áreas protegidas, etc.), los montos de las tarifas constituyen una de las causas que impiden
una adecuada gestión de control de dichas áreas. Además el régimen actual que fija las tarifas a
base de criterios que discriminan la nacionalidad del visitante, lejos de promover el turismo en
áreas naturales, podría constituir en una barrera para su desarrollo. En este punto, hay que
tomar en consideración que el flujo de turistas extranjeros es en muchos casos superior al flujo
de turistas nacionales que visitan las áreas naturales protegidas.
11.2 Marco Institucional
En virtud de que el marco legal prevé la coordinación interinstitucional entre los Ministerios de
Ambiente y Turismo, no hace falta proponer reformas institucionales, sino más bien la efectiva
aplicación de las existentes que deberían evaluarse en un mediano plazo con el fin de verificar el
cumplimiento de sus fines.
12. POLÍTICAS REGIONALES
A nivel subregional andino está vigente desde el año 2002 la Estrategia Regional de
Biodiversidad para los Países de la subregión andina, la cual guarda coherencia absoluta tanto
con los objetivos de conservación, uso sustentable y distribución de beneficios previstos en el
Convenio sobre la Diversidad Biológica, como con los fines establecidos en la Política y
Estrategia Nacional de Biodiversidad del Ecuador.
En este contexto, cabe destacar que la Estrategia Regional analiza la situación actual del
comercio de la biodiversidad en la región y lo hace desde una perspectiva del desarrollo
sustentable de esta actividad con el fin de promoverla como un incentivo para la conservación de
la biodiversidad. En tal virtud, la Estrategia reconoce la necesidad de promover la valoración
económica de los componentes de la diversidad biológica, a través del establecimiento y
aplicación de instrumentos económicos para su conservación y uso sustentable como una
herramienta fundamental para la promoción del comercio sustentable en la región. Esto, a su
vez, podría promoverse a través de una norma de aplicación regional específica sobre definición,
alcance, objetivos y mecanismos para la promoción del biocomercio en la subregión Andina;
norma que sería emitida por la Comunidad Andina de Naciones.
La Estrategia también menciona la necesidad de identificar aquellas oportunidades potenciales
de mercado así como la necesidad de diseñar políticas comerciales sustentables a la par de los
esfuerzos regionales para promover y facilitar los bionegocios. Uno de los aspectos analizados
en este contexto es el desarrollo de una estrategia común sobre acceso a recursos genéticos
que permita, entre otros fines, un mejor desarrollo de la capacidad regional de negociación. Esto,
a su vez, se enmarca en un diagnóstico de la aplicación de la Decisión 391 que determina la
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Proyecto CAF-PNUMA: Facilitación de financiamiento para negocios basados en la biodiversidad y apoyo a
actividades de desarrollo de mercados en la Región Andina.
existencia de dificultades normativas e institucionales,30 que ha motivado la necesidad de su
revisión. Si bien la Decisión 391, como toda norma jurídica, puede mejorar y perfeccionarse en el
tiempo, su falta de aplicación, y por ende, la falta de promoción y facilitación del acceso regulado
a los recursos genéticos, ha dependido no solamente de las falencias de su contenido normativo
sino también de la inacción de los países miembros. En el caso Ecuatoriano, la falta de norma
complementaria ha sido citada frecuentemente como la justificación se su falta de aplicación. Sin
embargo, la norma andina en muchos aspectos es lo suficientemente adjetiva. Además, en
principio, la norma debe ser directamente aplicada, situación que, conforme al diagnóstico citado
en la Decisión523, no se ha dado a nivel andino. Por lo tanto, antes que promover un proceso de
reforma, sería conveniente promover un proceso de aplicación de la Decisión vigente.
A base de estos antecedentes, se concluye que no hay necesidad de proponer reformas a esta
política subregional, de cuya aplicación futura dependerá la evaluación de sus resultados.
30
Decisión 523. Páginas 28-29.
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