Área Derecho y Procedimiento Administrativo Área Derecho y Procedimiento Administrativo X X Ficha Técnica Autor : Nelson Salazar Bustamante* Título : Clasificación de los procedimientos administrativos: evaluación previa y aprobación automática Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 51 - Enero 2013 Sumario 1. 2. 3. 4. 5. Introducción El Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA Régimen del procedimiento de aprobación automática Régimen del procedimiento de evaluación previa Silencio administrativo 1. Introducción El procedimiento administrativo es el “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”1. A través de estos procedimientos, las entidades emiten declaraciones en el marco del derecho público destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados. En el presente artículo queremos dar a conocer al lector la clasificación de dichos procedimientos en virtud de la forma en que la administración resuelve estos procedimientos, sea de evaluación previa o aprobación automática y sus vinculaciones con el silencio administrativo. * Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote. Ha laborado en el Estudio Monteverde Abogados, y en la Pontificia Universidad Católica como asistente técnico en las áreas de gestión e investigación de bibliotecas. 1 Artículo 29° de la Ley de Procedimiento Administrativo General. 2. El Texto Único de Procedimientos Administrativos TUPA Todos los procedimientos que realiza la administración deben encontrarse en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA. El TUPA es un documento de gestión que contiene toda la información relacionada a la información de procedimientos que los administrados realizan ante las distintas dependencias. El objetivo de este es contar con un instrumento que permita unificar, reducir y simplificar todos los procedimientos (trámites) que la entidad pone a disposición de los usuarios. Este documento informa a los ciudadanos sobre: • Procedimientos y servicios prestados en exclusividad. • Base legal que otorga competencia y crea procedimientos. • Los requisitos. • Plazos del procedimiento. • Calificación de cada procedimiento. • La aplicación de silencios administrativos. • Los derechos de trámite que correspondan. • Autoridades que aprueban el trámite y recursos que proceden. Ahora bien, debemos entender que al interior del TUPA existen dos tipos de procedimientos que se inician con la presentación de la solicitud o petición por parte de los administrados: los procedimientos de aprobación automática y los procedimientos de aprobación previa, como bien lo señala el artículo 30° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que nos dice: “Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o Actualidad Gubernamental de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento”. 3. Régimen del procedimiento de aprobación automática Como bien señala el artículo 31° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, el procedimiento de aprobación automática es aquel en el que la solicitud o pedido formulado por el administrado se considera aprobado con la sola presentación de la solicitud, en tanto que esta contenga los requisitos fijados por la Ley y el TUPA de la entidad. Esto quiere decir que en los procedimientos de aprobación automática no es necesario el pronunciamiento de la entidad para que el administrado considere concedido su pedido, puesto que dicho procedimiento se encuentra sujeto al principio de presunción de veracidad. Generalmente, se regulan como procedimientos de aprobación automática a aquellos referidos a la inscripción del administrado en un registro o listado, la presentación de determinadas declaraciones o información, la concesión de determinados permisos o licencias, etc. “En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo solo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores N° 51 - Enero 2013 X 1 Informe Especial Clasificación de los procedimientos administrativos: evaluación previa y aprobación automática X Informe Especial fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley2”. “Este tipo de procedimiento tiene como objetivo el dotar de celeridad al procedimiento, sustituyendo íntegramente las técnicas de autorización (licencias, permisos y autorizaciones) todo de manera documentada señalando el inicio de la actividad social o económica del particular y teniendo la potestad la autoridad a ya no emitir una resolución previa, sino exclusivamente a posteriori , pudiendo investigar y, en su caso, prohibir dicha actividad si comprueba la falta de los presupuestos para estar habilitado a ejecutar la actividad, o de idoneidad de la información proporcionada. Por esta razón se eliminan los procedimientos de manera tradicional y se abre paso a una simple comunicación que viene documentada desde el exterior, en vez de tener que documentarla durante el procedimiento. A su vez el administrado informa e instruye desde fuera presentando toda la probanza necesaria desde su solicitud. Con la calificación de procedimientos de aprobación automática, todos los permisos y autorizaciones, se convierten en simples avisos del inicio de actividades”3. Como ejemplo de procedimientos de aprobación automática podemos encontrar: • Procedimientos conducentes a la obtención de licencias y autorizaciones. • Procedimientos para el otorgamiento de constancias y copias certificadas. • Procedimientos que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten a terceros (por ejemplo, habilitaciones profesionales, locales comerciales, etc.). Como hemos mencionado antes, la única acción que corresponde a la administración en esta clase de procedimientos es la fiscalización posterior, pues la ley prevé de forma excepcional que la administración realice un muestreo a fin de verificar de oficio todas las actuaciones que se realizan en este procedimiento. Casuística Supongamos que la obtención de un pasaporte se considere de aprobación automática y así haya acontecido, sin embargo, para el ejercicio del derecho de tránsito no será de utilidad el cargo, sino será necesario obtener el documento en sí, por ser una convención internacional. Para tal caso, se ha previsto a criterio del administrado, adicionalmente se pueda exigir el otorgamiento del documento dentro del plazo de cinco días hábiles, sin ningún trámite adicional ni procedimiento. 2 Artículo 31° de Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 3 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Octava edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica, p. 225. X 2 3.1. La fiscalización posterior en los procedimientos de aprobación automática La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 establece en su artículo 32° que los procedimientos administrativos (sean de evaluación previa o aprobación automática), luego de concluir por aprobación automática o por silencio administrativo, deben estar sucedidos por un mecanismo de control posterior. Para ello, la administración efectúa una fiscalización de oficio y por muestreo de un grupo selecto al azar de procedimientos, realiza para confirmar la autenticidad del documento presentado y la veracidad de la información; este mecanismo es de indispensable realización para que la factibilidad de la presunción de veracidad no se convierta en un incentivo para desviaciones, abusos o fraudes. A efectos de su caracterización jurídica, debemos tener en cuenta las siguientes particularidades: • La fiscalización posterior es un procedimiento administrativo interno de oficio (artículo 104°, Ley N° 27444). • Es un procedimiento gratuito, por lo que su realización no es financiada por los fiscalizados mediante tasas, sino por el presupuesto público. • Es un procedimiento continuado, por lo que la normativa no plantea un plazo conminatorio o prescriptorio para que la administración lo realice. La regla de toda actividad de fiscalización es su economía, lo diligente es que la administración realice la fiscalización mediante el muestreo aleatorio, en función de aquellos procedimientos de mayor impacto económico o administrativo, aquellos en los que sea más concurrente la ocurrencia de fraude. Por ejemplo para los casos de contrataciones, se acostumbra enfocar los estudios en las áreas denominadas, “zonas de riesgo”, como logística o abastecimiento, donde la cantidad, procedimientos, volumen y costos generan muchas fugas y desviaciones en la legalidad. En todo caso, la entidad debe de cumplir con el mínimo de fiscalización, esto es, una verificación no menor al 10 % de los expedientes acogidos a la presunción de la veracidad hasta un máximo de 50 expedientes por cada procedimiento previsto en el TUPA. Las expresiones escritas del administrado (declaraciones juradas), con carácter de juramentadas, mediante las cuales los administrados afirman su situación favorable (el cumplirlas) en relación con los requisitos que solicita la entidad se suelen emplear en tres casos distintos: Actualidad Gubernamental N° 51 - Enero 2013 • Para sustituir un certificado oficial proveniente de una autoridad pública sobre un estado o sobre la calidad del administrado (por ejemplo, una certificación de buena conducta, de domicilio, de ser pensionista, de supervivencia, etc.). • Para sustituir una prueba privada sobre un estado de cosas sobre las cuales no hay certificación oficial alguna (por ejemplo, la declaración jurada de los linderos de una propiedad, los bienes que ingresan al país proveniente de un viaje). Aquí la actividad de fiscalización es la inspección física para corroborar la información dada por el administrado. • Para acreditar la ausencia de una situación personal del administrado del cual no existe otro medio de prueba (por ejemplo, la declaración jurada de haber sido destituido de la Administración Pública, de no tener impedimento para contratar, etc.). En estos casos la Administración difícilmente cuenta con instrumentos confiables para fiscalizar, solo mantiene aproximaciones, debido a que las fuentes de información disponibles no tienen un registro oficial para estos casos. “En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha, de pago; y, además, si la conducta se adecúa a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, esta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente”4. 4. Régimen del procedimiento de evaluación previa A diferencia de los procedimientos de aprobación automática, los procedimientos de evaluación previa requieren de un examen de forma y de fondo por parte del órgano administrador, que tiene por finalidad conceder o denegar la solicitud o petición del administrado. Como resultado del examen, el funcionario emitirá una resolución que contendrá los 4 Numeral 3 del artículo 31° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Área Derecho y Procedimiento Administrativo fundamentos de su decisión y el sentido de esta. Generalmente, se regulan como procedimientos de evaluación previa a aquellos destinados a conceder un derecho sustantivo, resolver un recurso, etc. En la legislación pasada estos procedimientos de evaluación previa eran regulados por los artículos 33° y 34° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, no obstante se derogaron por la Novena Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29060, publicada el 7 julio 2007, Ley del Silencio Administrativo. Son características de los procedimientos de evaluación previa las siguientes: • Requiere de una instrucción, substanciación, probanza y finalmente la pronunciación de la entidad. • La petición del administrado queda en suspenso hasta que se resuelva el trámite. • Plazo máximo de la evaluación: Plazo general: 30 días hábiles (artículos 35° y 142° Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444). Plazo especial: por norma especial. • Está sujeto a los silencios administrativos: positivo y negativo Ahora bien, por la Ley del Silencio Administrativo las peticiones tramitadas a través de los procedimientos de evaluación previa pueden, en caso de no ser aprobados dentro del plazo previsto, ser resueltas de manera que se dé por denegado el pedido y se pueda acceder a la siguiente instancia (silencio administrativo negativo) o por el contrario puede darse por admitida su demanda y crear una ficción a través de la cual la Administración siempre que no vaya contra el ordenamiento jurídico, le otorga el visto bueno a la petición del administrado (silencio administrativo positivo). 5. Silencio administrativo El silencio administrativo es un mecanismo de protección de los administrados que tiene por finalidad que estos no se vean perjudicados por la demora o la inacción de las entidades públicas. De tal modo que: • Busca limitar la arbitrariedad del poder público y de sus agentes; y poner freno a la lentitud, discrecionalidad, y al abuso que los distintos agentes de la Administración Pública, realizados frente a una petición de los administrados, imponiendo que frente a la inacción, en los supuestos que la ley señala, la petición del administrado se da por aceptado, dentro de los límites de su solicitud, más aún crea la figura de la declaración jurada para convalidar la declaración ficta de su solicitud y hacerla valer no solo frente a la misma administración, sino también frente a otros entes públicos administrativos. Asimismo, la Ley citada, con esta modificación, busca dinamizar la economía y la iniciativa privada, combatir la informalidad en el país, que como todos sabemos, deviene en un lastre, más que por voluntad de los administrados, debido a la ineficiencia del aparato burocrático del país que retarda innecesariamente las peticiones de contenido económico empresarial de los ciudadanos. Para que sea de aplicación el silencio administrativo, es necesario que concurran dos requisitos: • Que exista la obligación de la entidad pública de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud presentada por el administrado dentro de un plazo fijado por ley. • Que la entidad incumpla con emitir su decisión en el plazo fijado por ley. El silencio administrativo es de dos clases: a) El silencio administrativo negativo (SAN) (1.ª Disposición Transitoria Complementaria y Final de la Ley Nº 290605 y el Art. 188° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444). b) El silencio administrativo positivo (SAP) (Ley Nº 29060 y el Art. 188° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444) Tenemos entonces que el silencio administrativo puede ser de carácter positivo o de carácter negativo. 5.1. Procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo Son procedimientos por los cuales una vez transcurrido el plazo establecido para su resolución sin que la entidad administrativa emita el pronunciamiento correspondiente, el administrado puede dar por concedida su solicitud. 5 Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales Primera.- Silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la Administración Pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163° del Código Tributario. Actualidad Gubernamental X Estos procedimientos se suscitan cuando por inacción procedimental, la Administración Pública, no ha resuelto la petición y/o recurso del administrado, al vencimiento del plazo: 30 días hábiles, artículo 35°, de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444; 15 días para la licencia de funcionamiento, artículo 8°, de la Ley Nº 28976. Parece sensato atender con este silencio la situación insatisfecha y frustrada de aquel ciudadano que no obtiene una respuesta en el plazo debido cuando en cumplimiento de un deber legal acude a la autoridad competente para obtener el título habilitante (licencia, inscripción, autorización, aprobación, dispensa, admisión, etc.), con la finalidad de ejercer algún derecho o alguna libertad de la cual ya es titular, pese a haberse sometido a la comprobación administrativa. Por ello es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia administración deben de respetar esa situación favorable del ciudadano. Están sujetos a silencio administrativo positivo, los procedimientos de evaluación previa, que estén en los siguientes supuestos normativos, previstos en el artículo 1°, de la Ley Nº 29060: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos prexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Así, estos procedimientos se considerarán aprobados si vencido el plazo establecido, la entidad no hubiera emitido su pronunciamiento, sin que sea necesaria la expedición de documento alguno, pues el silencio opera por el solo transcurso del tiempo. 5.1.1. Requisitos para la aplicación del silencio administrativo positivo Conforme a la doctrina y a la legislación nacional, los requisitos legales para que N° 51 - Enero 2013 X 3 X Informe Especial pueda operar el silencio administrativo son los siguientes: a) El silencio administrativo positivo solo es aplicable a los procedimientos administrativos promovidos por los ciudadanos que sean de evaluación previa y no en los procedimientos iniciados por la administración de oficio (ejemplo, fiscalización, acotaciones tributarias, etc.) siempre que la solicitud haya sido admitida, esto es, haya superado las observaciones que se le hubiesen presentado. b) Las materias que son objeto del silencio positivo son previamente calificadas por la ley y no surgen de la voluntad del ciudadano ni de la autoridad. c) El petitorio del ciudadano deber ser jurídico y físicamente posible, en función del marco legal vigente y de la idoneidad de los documentos presentados a la autoridad en el procedimiento, ya que la autoridad mantiene la potestad invalidatoria del silencio positivo, cuando ha sido otorgado sin considerar esta condición. d) Debe haber transcurrido el término preciso que tiene la administración para resolver y notificar su decisión, sin que el ciudadano haya sido notificado válidamente con la decisión. e) La autoridad administrativa debe haber incurrido en una inactividad total durante el término habilitado para producir su resolución y no haber observado la solicitud, ni información adicional, etc. f) El administrado debe haberse conducido con buena fe, esto es, no haber propiciado con sus acciones u omisiones la inactividad de la autoridad. 5.1.2. Reglas para la producción del silencio administrativo positivo Son reglas para la producción del SAP: 1) Una petición válidamente admitida a trámite. 2) La provisión del SAP debe estar señalada expresamente en TUPA o en una norma expresa. 3) El petitorio del administrado debe ser jurídicamente posible. 4) El transcurso del plazo legal para aprobar y notificar la resolución administrativa. 5) La actuación de buena fe del administrado. 5.1.3. Responsabilidad de los funcionarios Los funcionarios que se nieguen a recono- X 4 cer los efectos del silencio administrativo positivo o que se negaran a recibir la declaración jurada que acredita los efectos del silencio administrativo, incurrirán en falta administrativa, de acuerdo con el artículo 239º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. En tales casos, los administrados podrán interponer un recurso de queja, de conformidad con el artículo 158º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, o presentar una denuncia ante el órgano de control interno de la entidad. 5.2. Procedimientos sujetos a silencio administrativo negativo La Ley N° 29060 prevé que el silencio administrativo negativo será aplicable en los casos en que se afecte el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y del patrimonio histórico cultural de la nación, en procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado, y autorizaciones para operar casinos y máquinas tragamonedas. Asimismo, se aplicará el silencio negativo en los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la Administración Pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En los procedimientos tributarios y aduaneros, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Cuando se trata de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributara o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163º del Código Tributario. En el mismo sentido, los procedimientos de petición graciable y de consulta, se rigen por sus disposiciones específicas. 5.2.1. Aplicación del silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el SAN será aplicable en: 1) Casos que afecten significativamente el interés público, incidiendo en salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación. 2) Procedimientos trilaterales. 3) Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado. 4) Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Actualidad Gubernamental N° 51 - Enero 2013 5) Procedimientos tributarios. 6) Procedimientos de inscripción registral. 5.2.2. Efectos del silencio administrativo En el caso de los procedimientos administrativos de evaluación previa sujetos a silencio administrativo positivo, el administrado puede considerar automáticamente aprobada su solicitud en los términos en que fue presentada. Cabe señalar que para que opere el silencio administrativo, bastará con que la entidad no hubiera comunicado o notificado su resolución dentro del plazo de treinta días hábiles previsto en el artículo 35º de la Ley Nº 27444 o en el plazo previsto por otra ley especial. Es decir, que para evitar la aplicación del silencio administrativo la entidad pública tendría que haber notificado su resolución antes del vencimiento del plazo y no simplemente haberla emitido, pues si fuera así, cabría la posibilidad de que la entidad maneje sus plazos internos, pudiendo incluso alterar la fecha de emisión de la resolución para perjudicar al administrado. Para que tenga plenos efectos, la Ley Nº 27444 le otorga al silencio administrativo el mismo valor y carácter que una resolución expresa que pone fin al procedimiento, por lo que no cabe que la entidad pretenda modificar posteriormente sus efectos mediante otras resoluciones o actos, salvo que se hubiera incurrido en alguna causal de nulidad del acto administrativo. Por otra parte, el efecto del silencio administrativo negativo tiene por efecto que el administrado considere denegada su solicitud y proceda a la interposición de los recursos administrativos o las acciones judiciales pertinentes. Como hemos señalado anteriormente, la aplicación del silencio administrativo negativo no da inicio al cómputo del plazo para la interposición de los recursos, de tal manera que el administrado puede optar también por esperar a que la entidad pública emita un pronunciamiento expreso. Sobre este punto, debemos señalar que incluso si el administrado aplica el silencio administrativo negativo, persiste la obligación de la entidad pública de emitir su pronunciamiento, bajo responsabilidad del funcionario competente, obligación que se mantiene hasta el momento en que se le notifique que el administrado ha hecho uso de los recursos administrativos o que se han iniciado las acciones judiciales respectivas.