CADUCIDAD - No está sometida a un término en la acción popular

CADUCIDAD - No está sometida a un término en la acción popular /
ACCIÓN POPULAR - Caducidad no está sometida a un término sino a la
condición de que exista actualidad en la amenaza o peligro del derecho e
interés colectivo que se busca proteger / DERECHO AL ESPACIO
PÚBLICO - Término para interponer acción popular. Supuestos para que
no opere la caducidad
Según criterio de la entidad demandada, la acción popular objeto de estudio
caducó, por cuanto los hechos que se describen como causas de la violación
de los derechos colectivos cuya protección pretende la demanda sucedieron
hace más de 15 años. Entra, pues, la Sala a estudiar ese argumento. Sin
embargo, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional resolvió declarar
inexequibles las expresiones “cuando dicha acción esté dirigida a volver las
cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años,
contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración”, contenidas
en el artículo 11 de la Ley 472 de 1994. Eso significa que la caducidad de la
acción popular no está sometida a un término, sino a la condición de que exista
actualidad en la amenaza o peligro del derecho e interés colectivo que se
busca proteger. Así las cosas, se tiene que el demandante pretende la
protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano,
al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso
público, por cuanto a la fecha de la presentación de la demanda se presenta
una ocupación material y visual de las vías públicas y de los andenes del
municipio de Melgar. Ello muestra que, al margen de si efectivamente se
presenta la violación de los derechos colectivos que invoca el demandante, lo
cierto es que el hecho que describe como causa de la afectación de aquellos
subsistía en el momento en que se instauró la acción popular. Luego, el
argumento no prospera.
LEGITIMACIÓN POR ACTIVA - En ejercicio de la acción popular y por su
naturaleza cualquier persona puede demandar la protección / ACCIÓN
POPULAR - Legitimación por activa: por la naturaleza de la acción su
ejercicio no está restringido
La apoderada del Municipio de Melgar manifestó que no existe legitimación en
la causa por activa, comoquiera que los demandantes no residen en el
municipio donde supuestamente se violan los derechos e intereses colectivos
que pretenden proteger. En cuanto a la legitimación activa en las acciones
populares se tiene que el artículo 12 de la Ley 472 de 1994 señala quienes
podrán ejercitar esta acción. Esa norma muestra que el carácter público de la
acción popular autoriza a cualquier persona, sin necesidad de demostrar un
interés particular y concreto, a presentar esta acción constitucional. De hecho,
la regulación legal del tema no es casual, puesto que es lógico inferir que la
violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos no afecta derechos
individuales sino, por el contrario, involucra la protección de intereses de toda
la colectividad que no se radican ni se predican de una persona en concreto.
Ahora bien, aunque es cierto que en sentencia C-215 de 1999 la Corte
Constitucional señaló que el carácter público de las acciones populares supone
la protección de “un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de
individuos”, por lo que “cualquier persona perteneciente a esa comunidad
pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada”, no es
menos cierto que el contexto en el que se afirmó lo anterior no permite llegar a
la misma conclusión de la entidad demandada. La lectura completa de lo
expresado por la Corte permite inferir una premisa contraria a la expresada por
la entidad demandada. En efecto, precisamente dicha Corporación indica que
la naturaleza jurídica de los derechos colectivos implica la existencia de
intereses que no se radican en determinados individuos sino que tienen
incidencia colectiva o grupal, por lo que las explicaciones y motivaciones
subjetivas no pueden considerarse en esta acción constitucional. Ahora bien, lo
anterior no significa que un derecho colectivo no afecte concretamente a
algunos individuos, pues el hecho de ser miembro de una colectividad cuyos
derechos le son violados o amenazados implica también una afectación
concreta de los mismos. Sin embargo, los argumentos concretos e individuales
de afectación de los derechos no son relevantes en la acción popular, por
cuanto este instrumento procesal pretende proteger y garantizar derechos con
incidencia colectiva. Luego, la afectación concreta e individual del derecho no
es relevante en esta acción.
ACCIÓN POPULAR - Derechos colectivos protegidos / DERECHOS
DIFUSOS - Su titularidad no se predica de una persona identificable /
DERECHOS COLECTIVOS - Protección. Acción popular
El artículo 88 de la Constitución dispuso que el ambiente, el espacio público y
el patrimonio público, son derechos e intereses colectivos que pueden
protegerse por medio de la acción popular. De igual manera, el artículo 4º de la
Ley 472 señaló que son derechos e intereses colectivos, entre otros, el “goce
de un ambiente sano” (literal a), el “goce del espacio público y la utilización y
defensa de los bienes de uso público” (literal d) y “la defensa del patrimonio
público” (literal e). En este sentido, es claro que esos derechos constituyen
intereses de toda la colectividad y, al mismo tiempo, son derechos difusos
porque su titularidad no se predica de una persona identificable. En
consecuencia, la acción popular procede para proteger, preservar y restituir el
espacio público y los demás derechos que invoca el demandante.
DERECHO AL ESPACIO PÚBLICO - Núcleo de protección / ESPACIO
PÚBLICO - Marco legal. Protección / ANDEN - Utilización y uso adecuado
del mismo: protección del derecho al espacio público / VENDEDOR
AMBULANTE - Ocupación privada del espacio público. Protección del
derecho al espacio público
Para entender el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de
protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, es necesario
referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto. Con base
en lo anterior, se deduce que el concepto de espacio público involucra una
serie de elementos que definen el uso colectivo de los bienes, por lo que su
destinación al uso colectivo obedece a una decisión legal o normativa que los
señale. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen
para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los
inmuebles de uso privado y particular. De igual manera, estas zonas permiten
la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y
comunican las vías en una ciudad planificada. En efecto, el artículo 2º del
Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto
1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio
público, en tanto que se definen como la “parte de la vía destinada
exclusivamente al tránsito de peatones”. En este mismo sentido, el parágrafo
del artículo 130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el
artículo 109 del Decreto 1809 de 1990, señala que “las bicicletas, motocicletas,
motociclos, mototriciclos y vehículos de tracción animal e impulsión humana,
transitarán de acuerdo con las reglas que en cada caso dicte la autoridad
municipal de tránsito. En todo caso estará prohibido transitar por los andenes”.
Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho
protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de
la comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes
de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su
naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso
indiscriminado de tales espacios. En este orden de ideas se tiene que la
utilización de los andenes y las vías públicas para comercializar productos y
servicios o para extender las fronteras de los establecimientos de comercio
autorizados por la administración constituye uso indebido del espacio público y,
además, su perturbación puede afectar derechos fundamentales de amplia
protección constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dos (2002).
Radicación número: 73001-23-31-000-2002-1351- 01(AP-641)
Actor: ÁNGEL ENRIQUE GODOY TRIANA Y OTRO
Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MELGAR
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 5 de
julio de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las
pretensiones de la demanda presentada por los señores Ángel Enrique Godoy
Triana, mediante apoderado, y José William Díaz Morales, a nombre propio, en
ejercicio de la acción popular.
I. ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
A.- PRETENSIONES
Se promovió la acción popular contra la Alcaldía de Melgar, con el objeto de que
se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del
espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa
del patrimonio público y la realización de construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos que de prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.
Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones:
1ª.
Declarar
a
la
Alcaldía
de
Melgar
responsable
administrativa
y
extracontractualmente por la violación de los derechos al uso, goce y usufructo
del espacio público y el medio ambiente visual sano.
2ª. Ordenar a la demandada que restituya el uso, goce y usufructo de los
derechos al espacio público y a un medio ambiente visual sano.
3ª. Se ordene el pago del incentivo a favor de los demandantes, de conformidad
con lo señalado en la Ley 472 de 1998.
4ª. Se ordene la inscripción de la sentencia en el registro público de acciones
populares y de grupo.
B.- HECHOS
Como fundamento de la solicitud se tienen, en resumen, los siguientes hechos:
1°. El espacio público urbano del municipio de Melgar está sometido a
perturbaciones permanentes y al uso de vallas, publicidad, avisos, y
parasoles, entre otros, que lo contaminan visualmente. De tal forma que la
utilización indebida del espacio público “hace prácticamente imposible el
tránsito por andenes y vías peatonales del municipio de Melgar”
2°. Los establecimientos de comercio y predios urbanos que identifica en la
demanda utilizan asaderos en la vía pública, mesas, sillas, materas, cadenas
y cerramientos que desconocen las normas urbanísticas.
3º. En el municipio de Melgar se autoriza la construcción de escaleras e impactos
urbanísticos urbanos privados en los antejardines, con lo cual se contamina
visualmente la ciudad.
4º. De acuerdo con las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 140 de 1994 y con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las vías públicas y los andenes son
foros de acceso colectivo de las ciudades, los cuales deben ser protegidos de
su uso indebido y de su contaminación por los Alcaldes. Pese a ello, el
Alcalde de Melgar ha olvidado por completo sus facultades de policía para la
recuperación del espacio público y el ordenamiento urbanístico.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante apoderada, el Alcalde de Melgar intervino en el proceso para contestar
la demanda y oponerse a las pretensiones de la misma. Al efecto, sostuvo, en
resumen, los siguientes aspectos:
1º. La administración municipal no ha consentido en forma deliberada e
indiferente la ocupación del espacio público por parte de comerciantes
informales y formales, pues ha emprendido estrategias para erradicar esa
ocupación. De hecho, en varias oportunidades ha solicitado a la Policía
Nacional que, mediante operativos, impida la invasión del espacio público. De
igual manera, la Secretaría de Obras y Planeación municipal ha expedido
diversos comunicados para que los comerciantes retiren vallas, avisos y demás
elementos que ocupan el espacio público. Esos comunicados han sido
publicados en el periódico de amplia circulación local. También, se han
reubicado vendedores estacionarios en distintas zonas del municipio. Incluso,
se está “explorando la posibilidad de adquirir” inmuebles para reubicar a esos
comerciantes informales.
2°. La ocupación del espacio público que muestran las fotografías anexas a la
demanda no puede considerarse en forma aislada, en tanto que “no hacen
justicia a los logros y avances que hemos alcanzado con relación a la
ocupación del espacio público”.
3º. Por las repercusiones sociales y económicas que acarrea la recuperación del
espacio público, las disposiciones policivas no son suficientemente receptivas,
pues los establecimientos de comercio multiplican su capacidad de exhibición
para ofrecer sus servicios pese a la supervisión que efectúan las autoridades
“casi de manera diaria”. Por ello, la recuperación del espacio público debe
integrar estrategias conjuntas y concertadas entre las autoridades, los
comerciantes y la ciudadanía en general.
4º. Aunque si bien es cierto que el municipio de Melgar ha soportado un
crecimiento y desarrollo acelerado y desprovisto de una adecuada planeación,
no lo es menos que la Alcaldía actualmente adelanta proyectos para rediseñar
y ampliar las vías y los andenes. Sin embargo, para el éxito de los proyectos se
requiere la aprobación por parte del Concejo del Plan de Ordenamiento
Territorial. De consiguiente, la total recuperación del espacio público en la
actualidad no puede operar “ipso ipso o ipso jure”
5º. Los demandantes no acreditaron un interés en el resultado del proceso, en
tanto que no se encuentran afectados con la acción u omisión de la
administración que reprochan. En efecto, los demandantes no residen en el
municipio de Melgar.
3. PACTO DE CUMPLIMIENTO
El 14 de noviembre de 2001 se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento
ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, en razón a que
la apoderada de la Alcaldía de Melgar manifestó que no tiene interés conciliatorio,
se declaró fallida la audiencia.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 5 de julio de este año,
accedió a las pretensiones de la demanda y resolvió conceder el amparo al
derecho colectivo al espacio público. En consecuencia, ordenó a la Alcaldía de
Melgar que en el plazo de 2 meses “restituya las cosas a un estado tal que las
vías y andenes queden totalmente libres y dispuestos para la circulación”. Al
mismo tiempo, ordenó que el Alcalde rinda al Tribunal informes quincenales sobre
las gestiones dirigidas a cumplir con el fallo y le advirtió que “mantiene
competencia permanente para verificar su cumplimiento y tomar las medidas
necesarias para su debida y oportuna ejecución”. Finalmente, reconoce como
incentivo el valor equivalente a 10 salarios mínimos legales.
Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:
1º. De acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado, toda
persona está legitimada para instaurar la acción popular, por lo que no requiere
demostrar un interés concreto.
2º. Con los documentos fotográficos que se aportaron al expediente por el
demandante se demuestra la violación de los derechos colectivos que él
invoca. Advierte que aquellos deben tenerse como auténticos porque no
recibieron reparo por parte de la entidad demandada.
3º. En el proceso obran documentos mediante los cuales el Alcalde pretende
demostrar que ha realizado gestiones para hacer cesar la contaminación visual
y para recuperar el espacio público. Sin embargo, como se aportaron en copia
simple y no cumplen con las condiciones exigidas por el artículo 254 del Código
de Procedimiento Civil, no se les puede atribuir ningún valor probatorio. Pero,
incluso, si se les da valor probatorio a esos documentos se tiene que para
evitar la violación de derechos colectivos “es necesario ver resultados y no
simples trámites”
4º. El hecho de que el municipio de Melgar tenga una condición turística en donde
hace parte de su idiosincrasia y de sus costumbres que los miembros de la
comunidad utilicen el espacio público para el diálogo y la tertulia, no autoriza a
las autoridades a tolerar el uso indebido de las calles y andenes. Por lo tanto,
debe existir conciencia sobre el respeto de los bienes públicos.
5. LA IMPUGNACION
La sentencia del Tribunal fue impugnada por la apoderada del Municipio de
Melgar. Los argumentos centrales que sustentan el recurso se resumen a
continuación:
1º. De acuerdo con lo expuesto en las sentencias C-215 de 1999 y SU-067 de
1993 de la Corte Constitucional y en otras sentencias del Consejo de Estado,
tales como la del 14 de mayo de 2002, y del propio Tribunal Administrativo del
Tolima, el demandante en la acción popular debe acreditar, de alguna forma,
que pertenece a la colectividad cuyo derecho se afecta o pone en peligro. Por
lo tanto, los demandantes carecen de interés sustancial para impetrar la acción
objeto de estudio y, en consecuencia, no debieron prosperar las pretensiones
de la demanda.
2º. La acción popular objeto de estudio caducó, en tanto que el artículo 11 de la
Ley 472 de 1998 dispone que cuando esa acción esté dirigida a volver las
cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de 5 años
contados a partir de la acción u omisión que reprocha. Ahora bien, como a la
fecha de la ocurrencia de los hechos y a la presentación de la acción popular
han transcurrido más de 15 años, la acción caducó.
II. CONSIDERACIONES
Caducidad de la acción popular
Según criterio de la entidad demandada, la acción popular objeto de estudio
caducó, por cuanto los hechos que se describen como causas de la violación de
los derechos colectivos cuya protección pretende la demanda sucedieron hace
más de 15 años. Entra, pues, la Sala a estudiar ese argumento.
Efectivamente el artículo 11 de la Ley 472 de 1994 disponía lo siguiente:
“Caducidad. La acción popular podrá promoverse durante el tiempo que
subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo. Cuando dicha
acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el término para
interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión
que produjo la alteración”
Sin embargo, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional resolvió
declarar inexequibles las expresiones “cuando dicha acción esté dirigida a volver
las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años,
contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración”. Eso significa
que la caducidad de la acción popular no está sometida a un término, sino a la
condición de que exista actualidad en la amenaza o peligro del derecho e interés
colectivo que se busca proteger.
Así las cosas, se tiene que el demandante pretende la protección de los derechos
e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y
la utilización y defensa de los bienes de uso público, por cuanto a la fecha de la
presentación de la demanda se presenta una ocupación material y visual de las
vías públicas y de los andenes del municipio de Melgar. Ello muestra que, al
margen de si efectivamente se presenta la violación de los derechos colectivos
que invoca el demandante, lo cierto es que el hecho que describe como causa de
la afectación de aquellos subsistía en el momento en que se instauró la acción
popular. Luego, el argumento no prospera.
Legitimación por activa para ejercer la acción popular
La apoderada del Municipio de Melgar manifestó que no existe legitimación en la
causa por activa, comoquiera que los demandantes no residen en el municipio
donde supuestamente se violan los derechos e intereses colectivos que
pretenden proteger.
En cuanto a la legitimación activa en las acciones populares se tiene que el
artículo 12 de la Ley 472 de 1994 señala que podrán ejercitar esta acción:
“1. Toda persona natural o jurídica
2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares,
Cívicas o de índole similar.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o
vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses
colectivos no se hayan originado en su acción u omisión.
4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros
Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia”
Esa norma muestra que el carácter público de la acción popular autoriza a
cualquier persona, sin necesidad de demostrar un interés particular y concreto, a
presentar esta acción constitucional. De hecho, la regulación legal del tema no es
casual, puesto que es lógico inferir que la violación o amenaza de los derechos e
intereses colectivos no afecta derechos individuales sino, por el contrario,
involucra la protección de intereses de toda la colectividad que no se radican ni se
predican de una persona en concreto.
Ahora bien, aunque es cierto que en sentencia C-215 de 1999 la Corte
Constitucional señaló que el carácter público de las acciones populares supone la
protección de “un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos”,
por lo que “cualquier persona perteneciente a esa comunidad pueda acudir ante el
juez para defender a la colectividad afectada”, no es menos cierto que el contexto
en el que se afirmó lo anterior no permite llegar a la misma conclusión de la
entidad demandada. En efecto, en lo pertinente, el texto completo de lo afirmado
por la Corte es el siguiente:
“Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente
hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones
populares en defensa de intereses colectivos, en cuanto “... se justifica que se
dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para
poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que
pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común
pueda sufrir”.1
Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares
supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se
encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones
meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de
que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el
juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de
manera simultánea, la protección de su propio interés.
Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su
naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para
su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que
se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se
produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto
origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de
bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y
que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.
La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en
principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor
de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en
algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en
que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una
recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único
incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de
carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma
parte”
Así, pues, la lectura completa de lo expresado por la Corte permite inferir una
premisa contraria a la expresada por la entidad demandada. En efecto,
precisamente dicha Corporación indica que la naturaleza jurídica de los derechos
colectivos implica la existencia de intereses que no se radican en determinados
individuos sino que tienen incidencia colectiva o grupal, por lo que las
explicaciones y motivaciones subjetivas no pueden considerarse en esta acción
constitucional.
Ahora bien, lo anterior no significa que un derecho colectivo no afecte
concretamente a algunos individuos, pues el hecho de ser miembro de una
1
Proyecto de Acto Reformatorio No. 23. Delegatario Alvaro Gómez Hurtado. Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 11
de 1991, pág. 3.
colectividad cuyos derechos le son violados o amenazados implica también una
afectación concreta de los mismos. Sin embargo, los argumentos concretos e
individuales de afectación de los derechos no son relevantes en la acción popular,
por cuanto este instrumento procesal pretende proteger y garantizar derechos con
incidencia colectiva. Luego, la afectación concreta e individual del derecho no es
relevante en esta acción.
En consecuencia, la ausencia de demostración de interés particular de los
demandantes en la protección de los derechos que invocan como afectados no
hace improcedente la acción, por lo que el argumento no prospera.
Derechos colectivos cuya protección pretende la acción popular objeto de
estudio
La Constitución de 1991 consagró un conjunto de mecanismos procesales para
asegurar la efectividad de los derechos, pues el Constituyente consideró que no
basta con la declaración y reconocimiento superior de ellos sino que es
indispensable diseñar instrumentos capaces de exigir su cumplimiento. Así, el
artículo 88 de la Carta consagró la acción popular como un medio judicial
destinado a la defensa de los derechos e intereses colectivos y dejó en manos del
Legislador su desarrollo. En efecto, la Ley 472 de 1998 reglamentó la acción
popular y señaló, de manera enunciativa, los derechos que se consideran
colectivos, esto es, aquellos que interesan a toda la colectividad y no pueden
radicarse bajo la titularidad exclusiva de algunos individuos.
Así las cosas, en principio, la acción popular sólo procede para defender los
derechos e intereses colectivos, por lo que la Sala debe estudiar si en el presente
asunto se involucran derechos de este tipo.
El propio artículo 88 de la Constitución dispuso que el ambiente, el espacio
público y el patrimonio público, son derechos e intereses colectivos que pueden
protegerse por medio de la acción popular. De igual manera, el artículo 4º de la
Ley 472 señaló que son derechos e intereses colectivos, entre otros, el “goce de
un ambiente sano” (literal a), el “goce del espacio público y la utilización y defensa
de los bienes de uso público” (literal d) y “la defensa del patrimonio público” (literal
e). En este sentido, es claro que esos derechos constituyen intereses de toda la
colectividad y, al mismo tiempo, son derechos difusos porque su titularidad no se
predica de una persona identificable. En consecuencia, la acción popular procede
para proteger, preservar y restituir el espacio público y los demás derechos que
invoca el demandante.
Ahora bien, para entender el significado y el núcleo de protección de interés
colectivo de protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, es
necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto así:
“Entiéndense por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los
elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados
por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades
urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación tanto peatonal como vehicular ...”.
Con base en lo anterior, se deduce que el concepto de espacio público involucra
una serie de elementos que definen el uso colectivo de los bienes, por lo que su
destinación al uso colectivo obedece a una decisión legal o normativa que los
señale2. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen
para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los
inmuebles de uso privado y particular. De igual manera, estas zonas permiten la
libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican
las vías en una ciudad planificada. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1344 de
1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1809 de 1990,
dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que
se definen como la “parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de
peatones”. En este mismo sentido, el parágrafo del artículo 130 del Código
Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el artículo 109 del Decreto 1809 de
1990, señala que “las bicicletas, motocicletas, motociclos, mototriciclos y
2
El tratadista Miguel Marienhoff considera que el interés público de un bien no se establece por
su naturaleza sino por su destinación. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1980.
vehículos de tracción animal e impulsión humana, transitarán de acuerdo con las
reglas que en cada caso dicte la autoridad municipal de tránsito. En todo caso
estará prohibido transitar por los andenes”.
Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho
protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la
comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de
uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su
naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado
de tales espacios.
En este orden de ideas se tiene que la utilización de los andenes y las vías
públicas para comercializar productos y servicios o para extender las fronteras de
los establecimientos de comercio autorizados por la administración constituye uso
indebido del espacio público y, además, su perturbación puede afectar derechos
fundamentales de amplia protección constitucional. Al respecto, la Corte
Constitucional sostuvo lo siguiente:
“... una vía pública no puede obstruirse privando a las personas del simple
tránsito por ella, pues semejante conducta atenta contra la libertad de
locomoción de la mayoría de los habitantes y lesiona el principio de
prevalencia del interés general, además de que constituye una apropiación
contra el derecho del espacio público, esto es, un verdadero abuso por
parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre. No pueden
tampoco ocuparse los andenes .que son parte de la vía pública- ni las
áreas de circulación peatonal, espacios que se hallan reservados para el
tránsito de toda persona sin interferencias ni obstáculos como, por ejemplo,
estacionamiento de vehículos y el levantamiento de casetas de vendedores
ambulantes. Tampoco puede invadirse el espacio público con materiales
de construcción o exhibiciones de muebles o mercaderías, ni con la
improvisación de espectáculos u otra forma de ocupación de las calles,
claro está sin detrimento de las libertades de trabajo, empresa y reunión,
las cuales deben ejercerse de tal forma que no lesionen otros derechos y
de conformidad con las restricciones que impone el ordenamiento urbano a
cargo de las autoridades municipales”3.
3
Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1992
Incluso, el artículo 132 del Código Nacional de Policía -Decreto 1355 de 1970-,
faculta a los alcaldes para dictar resoluciones que buscan la restitución de bienes
de uso público, como vías públicas urbanas o andenes. Eso significa que la
primera autoridad municipal tiene a su cargo la obligación de conservar y
salvaguardar el uso adecuado y común del espacio público.
Así las cosas, no cabe duda, entonces, que la ocupación o el uso indebido de los
andenes y vías públicas genera la violación de derechos colectivos susceptibles
de protegerse por medio de la acción popular. De consiguiente, es necesario
averiguar si en el municipio de Melgar está demostrada la violación del derecho
colectivo al goce del espacio público.
Pues bien, para demostrar el supuesto fáctico con el que se sustentan las
pretensiones, la demanda aportó, como única prueba, 19 fotografías que, según
el demandante fueron “recogidas en parques, vías y zonas públicas del Municipio
de Melgar Tolima” (folios 3 a 22). Por lo tanto, la Sala debe dilucidar si las
fotografías tienen valor probatorio para apoyar la decisión que aquí se adopte.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 472 de 1994, para las acciones
populares “son procedentes los medios de prueba establecidos en el Código de
Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo que respecto de ellos se disponga en la
presente ley”. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 251 del
Código de Procedimiento Civil, las fotografías son documentos y, como no fueron
tomadas por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención,
son documentos privados. Evidentemente, de acuerdo con la doctrina 4 y la
jurisprudencia, las fotografías son documentos “simplemente representativos”
porque “sin plasmar narraciones o declaraciones de cualquier índole, contienen
imágenes”5. Precisamente por lo anterior, la valoración probatoria de las
fotografías dependerá de la certeza que aporte la representación.
4
Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional.
Séptima Edición. Bogotá. 1997. Página 347
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia número 110 del 19 de julio de
2000, expediente 5982.
Evidentemente, aunque la Alcaldía de Melgar formalmente no tachó de falsas las
fotografías si reprochó la veracidad de todo su contenido, pues afirmó que “no
puede considerarse de manera aislada la ocupación que consta en las fotografías
anexas a la acción popular que nos ocupa, ya que ellas no hacen justicia a los
logros y avances que hemos alcanzado con relación a la ocupación del espacio
público. Es decir, que se presentan como si frente a cada negocio comercial y/o
frente a cada inmueble existiera invasión del espacio público, lo cual riñe con la
realidad, pretendiendo además desconocer de plano las tareas y resultado con
relación a la recuperación del espacio público” (folio 55).
Lo anterior permite concluir que las fotografías aportadas al proceso para
demostrar la violación de los derechos colectivos que invoca el demandante no
permiten tener plena representación del hecho, comoquiera que no permiten
definir el tiempo y los lugares concretos en donde fueron tomadas y no dan
certeza de la actual ocurrencia o del estado actual del hecho, más aún cuando la
entidad contra la que se pretenden hacer valer reprocha su realidad.
Con todo, debe precisarse que si bien es cierto que el artículo 10º, numeral 2º, de
la Ley 446 de 1998 dispone que “los documentos privados de contenido
declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de
ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”, no lo es
menos que esa norma no puede aplicarse para el caso de las fotografías
aportadas al proceso por el demandante porque, como se advirtió en precedencia,
aquellas son documentos privados representativos y no emanan de un tercero
sino del demandante.
Tampoco puede considerarse que el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 presume
que todos las copias de los documentos privados presentadas por las partes son
auténticas y, por ende, no requieren ratificación ni reconocimiento. En efecto, esa
norma se refiere al documento privado original pero no puede extender el valor
probatorio a las copias, las cuales están sometidas a reglamentación especial y
diferente en el Código de Procedimiento Civil (artículo 254)
Pese a lo anterior, para la Sala es claro que la Alcaldía de Melgar no negó la
existencia de la violación del derecho al goce del espacio público en esa
localidad, pues se refirió a dos tipos de afectación del mismo. De un lado, hizo
referencia a las gestiones de la Alcaldía para controlar el uso del espacio público
por parte de vendedores ambulantes. Para ese efecto, señaló que esa entidad
adelanta la compra de un inmueble para la reubicación de los comerciantes
informales. De otro lado, afirmó que por orden del Alcalde y del Secretario de
Obras y Planeación Municipal la Policía ha adelantado diligencias para evitar que
los comerciantes utilicen los andenes y las vías públicas para exhibir los
productos que ofrecen y para colocar sillas y mesas.
En conclusión, se tiene que de la conducta procesal asumida por la entidad
demandada en el presente asunto es posible deducir que está probada la
ocupación privada y, por lo tanto, el uso indebido del espacio público en los
andenes y calles del municipio de Melgar. En tal virtud, la sentencia impugnada
deberá confirmarse.
Sin embargo, la Sala considera que el término concedido por el Tribunal al
Alcalde de Melgar para recuperar el espacio público de esa localidad es
insuficiente si se tiene en cuenta que esa responsabilidad genera costos
inevitables y da lugar a trámites y procedimientos administrativos que deben
cumplirse. Por ello, la Sala modificará la sentencia impugnada en cuanto se
concederá un término de un año para ese efecto.
III. LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1º. Modíficase el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 5 de
julio de 2002, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de
disponer el término de 1 (un) año contado a partir de la notificación de esta
sentencia como plazo máximo para restituir el uso público de los andenes y
vías del municipio de Melgar. En lo demás, confírmase la sentencia
impugnada.
2º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase
el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
MARIO ALARIO MENDEZ
Presidente
ROBERTO MEDINA LOPEZ
DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General