DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA - Juris-Line

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 11
2011
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 11
LA BASE DE CALCULO PARA EL BONO NOCTURNO EN CASO DE SALARIO
MIXTO, ES LA SUMA DEL SALARIO FIJO MAS EL VARIABLE.
En fecha diez (10) de mayo de 2013, la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, resolvió Recurso de Casación, estableciendo que el bono
nocturno debe ser cancelado tomando como base de cálculo, el salario fijo más la
parte variable pactada por las partes al inicio de la relación de trabajo.
A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:
SALARIO DE LA JORNADA NOCTURNA
1.- El recargo del 30% por concepto de bono nocturno, debe ser
calculado tomando en cuenta la parte fija y la parte variable del
salario, en virtud que la porción variable es salario normal.
TSJ - Sala de Casación Social (10-05-13)
(Omissis)
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
La ciudadana… alega en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus
servicios para la sociedad mercantil… en fecha 18 de febrero de 2006 como
azafata (anfitriona), laborando en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la
noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, por lo que
con base a dicha jornada laboraba 12 horas extraordinarias semanales, y a
partir del primero de junio de 2007 se desempeña como operadora de
máquinas, laborando una jornada de miércoles a domingo en un horario de
3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los lunes y martes, es decir,
laboró en una jornada nocturna de 45 horas semanales, la cual está por
encima de la jornada establecida en el artículo 90 de la Constitución de la
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República Bolivariana de Venezuela, hasta el 21 de diciembre de 2008, en que
fue despedida sin justa causa.
Señala, que durante la relación laboral devengó un salario mixto compuesto
por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más un porcentaje
de 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio, del cual le
correspondía 3 puntos por azafata, la propina correspondiente a tres puntos
del pote semanal, el bono nocturno y las horas extras nocturnas…
Finalmente, sostiene la accionante, que las empresas codemandadas le
adeudan la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS
SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 508.462,00), por los siguientes conceptos:
1) Vacaciones no disfrutadas 2006-2007 y 2007-2008; 2) Bono vacacional 20062007 y 2007-2008; 3) Utilidades vencidas desde 2006 y fraccionadas hasta la
fecha de finalización de la relación de trabajo, en base a 120 días por año; 4)
Bono nocturno no cancelado durante la vigencia de la relación de trabajo….
(Omissis)
Con relación a la parte fija del salario alegada por la actora, la demandada no
logró desvirtuar dicho alegato, por lo que en consecuencia resulta
procedente lo reclamado por la trabajadora, estableciéndose como parte fija
del salario, las cantidades decretadas por el Ejecutivo Nacional como salarios
mínimos para cada uno de los periodos transcurridos desde la fecha de inicio
de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el 21 de diciembre de
2008. Así se decide.
Respecto a los conceptos de propina y recargo del 10 % de servicio cobrado a
los clientes, la actora señala en su libelo que como azafata percibía por cada
uno de ellos tres (3) puntos semanales, los cuales para el caso de la propina,
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cada punto representaba la cantidad de Bs. 175,00, en tanto que para el
concepto del 10 % de consumo, cada punto significaba un valor de Bs. 160,00,
los que eran cancelados por el gerente del establecimiento, cuya estimación
fue rechazada por la parte demandada, alegando que para su cuantificación
debía tomarse como referencia la convención colectiva para la rama de
actividad económica de la industria gastronómica, sobre la cual no señaló de
forma expresa que fuese aplicable a sus trabajadores, reconociendo
finalmente el derecho de la actora al 10% de servicio cobrado al cliente.
Así las cosas, correspondía a las codemandadas la carga de la prueba de los
montos que por estos conceptos estableció en su contestación, carga ésta que
no cumplió, ya que las documentales promovidas a tal efecto fueron
desechadas producto de las resultas de la prueba de cotejo, tal como se
estableció en la oportunidad de la valoración de pruebas; y en relación a la
convención colectiva no se evidencia que fuese aplicable al caso sub iudice,
razón por la cual, al no existir en autos elementos probatorios suficientes que
desvirtúen la procedencia de las cantidades establecidas por la demandante
en su libelo para los conceptos de propina y recargo del 10% de servicio
cobrado a los clientes, resulta procedente el pago de los mismos conforme a
la estimación efectuada por la trabajadora en su demanda.
(Omissis)
Respecto al horario en el cual la parte actora prestó sus servicios para la
demandada, se observa que la trabajadora señala en su escrito libelar que
durante el discurrir del vínculo laboral cumplió una jornada comprendida
entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., por su parte, las codemandadas en su
contestación rechazaron la jornada laboral alegando que la misma laboró
básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, sin
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indicar de manera expresa, ni demostrar el horario de trabajo en el cual la
demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, cuya carga le
correspondía; razón por la cual debe tenerse por cierta la jornada señalada
por la parte actora en su libelo, y al evidenciarse del horario alegado que el
mismo se refiere a una jornada mixta en la que existe un periodo nocturno
mayor a cuatro (4) horas, dicha jornada debe considerarse, conforme a lo
dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable
rationae tempore, como jornada nocturna. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasa esta Sala emitir pronunciamiento respecto a
cada uno de los conceptos laborales reclamados por la trabajadora en su
libelo, los cuales estableció de la siguiente manera: 1) Bono nocturno no
cancelado durante la vigencia de la relación de trabajo…
1) Bono nocturno no cancelado durante la vigencia de la relación de trabajo.
La trabajadora señala que durante el tiempo de la prestación de servicio las
empresas accionadas no pagaron el bono nocturno, por lo que conforme a lo
dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama por
dicho concepto la cantidad Bs. 56.438,56. Por su parte, la representación
judicial de las empresas codemandadas alegaron en su contestación la
improcedencia de tal reclamación, señalado que la misma había sido
calculada tomando como base un salario no devengado, ya que la
trabajadora en ningún momento percibió salario alguno diferente a los
expresados en los recibos consignados, señalando que de tales recibos se
evidencia el pago del respectivo bono nocturno.
Ahora bien, del análisis efectuado a las pruebas documentales consignadas
por las partes al proceso, …, constan instrumentales referidas a recibos de
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pago de fechas 13 de septiembre de 2007, 27 de diciembre de 2007 y 29 de
septiembre de 2008, promovidos por la parte demandante, de los cuales al
ser valorados se evidenció, entre otras cosas, que la parte demandada efectuó
a la trabajadora el pago por concepto de jornada nocturna sólo en las fechas
señaladas, no obstante, se evidencia que dicho concepto era calculado por la
demandada sobre la base de un recargo del 30 % del salario básico
quincenal, siendo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 156
de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho recargo procede sobre la base del
salario convenido para la jornada diurna, el cual en el presente caso, tal
como fue establecido precedentemente, está compuesto por una parte fija
constituida por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el
10% de servicio cobrado a los clientes, más la propina. (Negrillas nuestras).
En consecuencia, al haberse establecido como nocturna la jornada en la cual
la trabajadora prestó sus servicios y al no haber demostrado la demandada –
salvo por las documentales señaladas en el párrafo anterior- que el pago del
salario era efectuado con el recargo del bono nocturno, resulta procedente el
pago de dicho concepto reclamado, el cual, conforme a lo dispuesto en el
artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará con base al 30 % de
recargo del salario normal devengado durante toda la relación laboral…
(Omissis)
Establecido lo anterior, corresponde a la parte demandante por concepto de
bono nocturno la cantidad de Bs.48.494,36, a cuyo monto se le debe descontar
la cantidad de Bs. 235,45, pagada por las empresas accionadas a la
demandante por este concepto, tal como quedó demostrado de las pruebas
documentales cursantes a los folios 127, 128 y 129, de la primera pieza del
expediente, referidas a los recibos de pago consignados por la parte actora en
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su escrito de promoción de pruebas, resultando en definitiva por bono
nocturno la suma de Bs. 48.258,91.
( …)
Magistrada Ponente: Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa
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