El ilícito antitrust - SelectedWorks

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Carlos Augusto Acosta Olivo
2015
El ilícito antitrust
Guido Alpa
Available at: http://works.bepress.com/carlos_acostaolivo/14/
Guido Alpa (*)
El ilícito antitrust (**)
Sumario: 1. El dialogo entre juristas y economistas y la regulación del
mercado. 2. Regulación de la competencia e instrumentos de enforcement. 3.
El antecedente: El rol de las Cortes. 4. La situación en el sistema inglés. 5. El
nexo causal en la definición del ilícito antitrust. 6. El nexo causal en los
lineamientos del Tribunal de Justicia. 7. Los efectos de la Directiva en el
Derecho Interno. 8. La exigencia de uniformizar las reglas de la
responsabilidad civil. 9. En conclusión.
1. El dialogo entre juristas y economistas y la regulación del mercado
Ilícito y daño antitrust –formulas sincopatadas ahora empleadas para hacer
referencia a la configuración jurídica de la vulneración de las reglas propuestas
para la tutela de la competencia y del mercado- constituyen un terreno
privilegiado para poner a prueba las relaciones entre derecho y economía. La
interrelación y la combinación de reglas, principios, modelos de razonamiento que
utilizan los juristas y que han sido adoptadas de la ciencia económica son ahora
más frecuentes en el análisis del derecho privado, y no son más prerrogativa del
sector, más circunscrito, denominado “Análisis Económico del Derecho”. Todas las
áreas del derecho privado están invadidas de tal análisis y no solo aquellas que
tienen contenido patrimonial. Evidentemente, propiedad, contrato y
responsabilidad civil continúan siendo los ámbitos privilegiados de esta abigarrada
perspectiva. Ámbitos a las cuales se debe agregar necesariamente la materia
bancaria, financiera, de seguros y, en general, el ámbito de las relaciones
comerciales, de la cual se desprende —en la concepción europea continental— la
competencia. La creación de un mercado interno, la edificación de un espacio
orientado a facilitar los intercambios, y servicios, la imposición de
comportamientos correctos, la prevención y la sanción de abusos, la prohibición
de subsidios del Estado, la protección de los intereses de los trabajadores,
consumidores, y de la pequeña y mediana empresa, del medio ambiente son
(*)
Abogado por la Universidad de Génova. Profesor Ordinario de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Roma La Sapienza desde 1980. Es miembro del Inter-American Bar
Association (2010) y de la British Academy desde el 2004. Es Presidente del Consejo Nacional
Forense desde mayo del 2004 (reelecto en el 2007 y 2010). Presidente de la Asociación de
Civilistas Italianos desde el 2010. Es codirector de las revistas: European Business de la Law
Review; Contratto e impresa, Contratto e impresa/Europa y Nuova Giurisprudenza Civile e
Commentata de la editorial CEDAM; Diritto dell'informazione e dell'informatica, Responsabilità
civile e previdenza de la editorial Giuffré entre otras.
(**)
El presente artículo originalmente fue publicado en italiano bajo el título de: L’illecito antitrust,
Contratto e impresa, 2015. La traducción y la publicación se hacen bajo la autorización expresa del
autor.
Traducción a cargo de Carlos Acosta Olivo (Egresado de la Maestría con Mención en Derecho de
la Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Círculo Financiero
Corporativo de la UNMSM).
finalidades principales de la regulación del mercado que se propone la Unión
Europea.
La interrelación entre derecho y economía, en este contexto, es ya un método
adquirido.
¿Es un nuevo modo de interpretar los fenómenos o sólo un nuevo modo de
representarlos? Creo que es acertada la segunda alternativa, máxime si las
innovaciones que parecen emerger de este modo de leer los problemas jurídicos
con el auxilio del saber económico son evidenciadas por dos elementos
esenciales. El primero, es que existen sectores en los cuales no es posible definir
los contornos de las figuras jurídicas, menoscabando los criterios de análisis
económico y también los resultados a los que se encamina, por tal análisis
económico, el jurista. El segundo, es que la misma aplicación de las reglas
jurídicas necesita una valoración, en sus efectos, desde el punto de vista
económico.
Estas consideraciones podrían parecer obvias, del todo inútiles, si se evoca las
enseñanzas de Franco Galgano, cuyas contribuciones, desde “El Empresario”,
hasta “Historia del Derecho Comercial”, “El principio de mayoría”, “Dogmas y
dogmática en el Derecho”, son ilustrativas de esta perspectiva.
2. Regulación de la competencia e instrumentos de enforcement
Todavía la disciplina de la competencia, así como ha sido concebida originalmente
en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, posteriormente
introducida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, va más allá del
simple objeto de estudio en el cual se pueden desarrollar paralelamente la
interpretación jurídica y la interpretación económica. Es un conjunto de reglas en
el cual la valoración económica y la valoración jurídica son coesenciales, entre
ellas interferentes e inseparables.
Esto se advierte en el menguar de las reglas del Tratado que prescriben
comportamientos correctos en el mercado interno (los artículos 26 y siguientes; así
como los artículos 101 y siguientes) y las reglas de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea —texto normativo ahora equiparado a los
Tratados— que se ocupan de las relaciones económicas, en particular el artículo
16 que trata sobre la libertad de empresa y el artículo 38 sobre la protección de los
consumidores
En consecuencia, cuando se afrontan los problemas referidos a la vulneración de
las reglas sobre competencia (en términos de ilícito antitrust) y las consecuencias
perjudiciales que de este se derivan (en términos de daño antitrust), se debe
necesariamente tener presente dicha intersección.
Pero aún más, tanto el ilícito como el daño antitrust son concebidos de forma que
combina factores del derecho de la Unión Europea y factores del derecho interno.
Sería más simple si toda la construcción jurídica, con sus reglas de interpretación,
se resolviesen in toto en el ámbito comunitario, porque sería suficiente tener
presente el significado de términos y conceptos típicamente comunitarios para
resolver los problemas; en cambio la elección del legislador comunitario ha sido al
mismo tiempo menos avasallante y menos invasiva de lo que podría haber sido,
porque junto a los primeros ha querido insertar también los segundos, y delegar a
los jueces nacionales -que deben, asimismo, aplicar siempre las reglas
observando las orientaciones de los jueces comunitarios- la determinación de los
otros factores que componen la estructura del “ilícito” y componen los conceptos
de “daño”. Ilícito y daño no sólo son disgregables conceptualmente: lo son desde
el punto de vista normativo, y también en los programas comunitarios, en los
cuales la normativa de la materia ha sido fruto de una estratificación sucesiva, con
el auxilio de técnicas de producción normativa diversificadas, con el recurso a
todos los tipos de fuentes del derecho (reglamentos, Directivas, decisiones,
dictámenes). Entre las normas de referencia es necesario considerar también a los
principios, que tutelan la concurrencia y la libertad del mercado, esto es, “la
equivalencia” y “la eficiencia”, así como la subsidiaridad y la proporcionalidad.
Estos últimos dos principios están en primera línea en las intervenciones de la
Unión, en tanto la concurrencia es uno de los pilares del entero sistema del
derecho de la Unión y objeto de competencia típica de los órganos de la Unión.
La interrelación entre derecho y economía es manifiesta en la determinación del
daño derivado de la vulneración de las reglas sobre concurrencia. Y esto se
extrapole en modo inequívoco examinando la nueva Directiva sobre la
cuantificación del daño antitrust aprobada por el Parlamento Europeo y por el
Consejo el 26 de noviembre del 2014 (Directiva 2014/104/UE)1.
Para poder aquí apreciar completamente los contenidos y las finalidades es
necesario reconstruir el contexto en el cual la Directiva ha sido elaborada. Esto
porque cuando se calcula el daño antitrust se parte, por asi decirlo, desde el final y
no desde el inicio del análisis: Se parte de las consecuencias de un
comportamiento (para usar un término omnicomprensivo de acuerdos, interés, etc.
Que destruyen el correcto devenir del mercado) antes que de las reglas que dictan
las modalidades de observancia y de la clasificación de los intereses protegidos.
El proyecto de Directiva del 11 de Julio del 2013 (COM 2013, 404 DF) que había
sido acompañado con una Guía Práctica relativa a las técnicas del cálculo
económico del daño (2013, S.D.), había recibido observaciones por parte del
comité económico-social(con dictamen del 16 de octubre del 2013) y
apreciaciones con algunas modificaciones esenciales por parte del parlamento
europeo (con resolución del 17 de Abril del 2014) pero el procedimiento había sido
largo y complejo, desde el Libro Verde sobre las acciones de resarcimiento del
1
Para un primer comentario véase Malagoli, Il risarcimento del danno da pratiche anticoncorrenziali
alla luce della Direttiva 2014/104/UE del 26 novembre 2014, en Contratto e impresa/Europa, 2015,
p. 390 y ss., a la cual nos remitimos para una ilustración detallada de los contenidos y de los fines
de la Directiva bajo análisis.
daño por vulneración de las normas antitrust comunitarias del 19 de febrero del
2005 (COM 2005, 662) al Libro Blanco en materia de acciones de resarcimiento
del daño por la vulneración de las normas antitrust comunitarias del 2 de abril del
2008 (COM 2008, 165), a las investigaciones delegadas para evaluar el impacto
de las nuevas reglas sobre la base de las situaciones existentes en CD nacional 2
Hubiese sido más prudente elaborar un complexo de reglas orgánico y
sistemático. Los órganos de la Unión se han encontrado frente a una situación
compleja, y poco lineal y han previsto regular un segmento de la entera materia,
dejando que fuese confiada, en sus articulaciones, a la interpretación de los
principios establecidos en los artículos 101 y ss. del tratado Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, así como por las reglas ya mencionadas.
Esta labor no era ciertamente fácil.
Por un lado, era necesario regular el mercado interno de modo que pudiera
funcionar mejor es decir con criterios de equivalencia y eficiencia, por otro lado
uniformizar la situación en la cual se hubiesen encontrado todas las categorías
disgregadas (competidores, proveedores, dependientes, consumidores) y también
los mismos sujetos que –igualmente participan de la perpetración del ilícito
antitrust- que habrían sido alcanzados por la violación de la competencia a un
perfil inferior en tanto sujetos débiles atropellados por sujetos más fuertes que
hubiesen promovido la violación de las reglas.
¿Cómo combinar todas estas exigencias sino con dos caminos coordinados entre
ellos? Aquel de los juristas, con la redacción de un texto detallado, orientado a
resolver los problemas de coordinación de las competencias de autoridades de
control y garantía del mercado y las cortes , los problemas de naturaleza procesal
con la adquisición de pruebas y la revelación de documentos, los problemas
conexos al entendimiento de los comportamientos de colaboración por parte de los
transgresores (leniency), y los problemas de resarcimiento del daño a los sujetos
perjudicados por el comportamiento antitrust.
Todo esto en la combinación de remedios de public enforcement –aplicación del
derecho de la competencia por la autoridad adminsitrativa- y de private
enforcement –aplicación del derecho de la competencia por impulso de
particulares–3
Entre las fuentes disponibles la Unión ha optado por la Directiva sobre la base de
un camino bastante articulado en el cual se han alternado los Tratados de vez en
cuando sometidos a revisión los reglamentos (n.3 del 1962, y n.1 del 2003,
decisiones del Tribunal de Justicia. La unión ha elegido el instrumento de la
Directiva porque es el instrumento más dúctil especialmente si, a diferencia de
2
Ashurst, Study on the Conditions for Claims of Damages in Case of Infringement of EC
Competition Rules, Comparative Report, 31 de agosto del 2014.
3
Sobre la coordinación de los dos tipos de acciones vease sobretodo Libertini, Diritto della
concorrenza dell’ Unione europea, Milán, 2014; y los ensayos recogidos bajo la Dirección de
Barucci y Rabitti Bedogni en 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’ Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, I y II, Turin, 2010
cuanto ha acontecido para las Directivas sobre los derechos de los consumidores
en nivel de armonización que se quiere imprimir a los ordenamientos nacionales
es mínimo con el fin de permitir a los legisladores de los estados miembros
adaptaciones de incrementos de sanciones, reforzamientos de garantías y
remedios tales que promueva más adaptación de un texto intencionalmente
flexible a las normativas y a las situaciones nacionales.
Por otro lado, era necesario trazar, para los economistas, las líneas para
determinar el daño devenido en el medio para realizar el objetivo, paralelamente a
las medidas publicisticas: un daño ‘’pleno’’, no un daño cognitivo, pero tal, como
para restaurar completamente a la víctima4.
La configuración del ilícito y la determinación del daño por vulneración de la
normativa antitrust se juega, por tanto, sobre varios planos y fuentes: requiere no
solo la colaboración de juristas y economistas, requiere también la “cooperación”
de los dos ordenamientos, aquel comunitario y aquel nacional, fijando uno los
criterios de calificación del comportamiento y los criterios generales del daño, y el
otro las modalidades con las cuales recepcionar el ilícito en el ordenamiento y
cuantificar el daño.
¿El proyecto ha sido concluido? Es muy pronto para dar una respuesta positiva.
Alguien ha sostenido que se ha alcanzado solamente a medias, porque la
Directiva presenta lagunas, usa términos y conceptos muy vagos sobre todo no
resuelve todos los problemas que serían a su vez resueltos por legisladores y
jueces nacionales, y además se mantendrá en pie un sistema poliédrico antes que
uniforme, en cuanto el espacio para legisladores y jueces nacionales es
considerado bastante amplio y el nivel de armonización bastante bajo. El bajo nivel
termina por perjudicar a todos: los empresarios, que, operando sobre los diversos
mercados tendrían un tratamiento diferenciado y los consumidores que, con los
otros afectados, recibirían resarcimientos diferenciados.
3. El antecedente: El rol de las Cortes
El Tribunal de Justicia ha anticipado los contenidos de la Directiva con una serie
de “seminal decisions” que han preparado el terreno para la intervención
legislativa.
En la sucesión de los casos se debe tener presente los procedimientos
establecidos en BRT v. Sabam (1974), Courage Crehan (2001), Manfredi (2006),
Pfederer (2011), Otis (2012), Donau (2013) y Kone (2014).
4
Para el reconocimiento de los problemas económicos jurídicos vease Prosperettti, Pani, Tomasi, Il
danno antitrust ,Bolinia, 2009; Afferni (G.), La traslazione del danno nel diritto antitrust nazionale e
comunitario, en Concorrenza e mercato, 16/2008 (2009), p. 494 y ss. Para la aclaración de la
directiva se recomienda la investigacion de Lianos, Causal Uncertainty and Damages Claims for
Infringement of Competition Law in Europe, Centre for Law, Economics and Sociaty, Londres,
2015.
En lo que se refiere a la jurisprudencia italiana el caso más admirable, como es
conocido, concierne a la concertación del nivel de las tarifas de las primas para el
seguro de la responsabilidad civil de automóviles. Había casos precedentes, no
unívocos, sin embargo.
En primer lugar, la Corte de Casación ha excluido que el consumidor asegurado
pudiese promover la acción resarcitoria bajo el artículo 33 de la Ley N° 247 de
1900, pudiendo solo promover acciones ordinarias a tenor del artículo 2043° del
Código Civil (casación N° 17475 del 2002).
Esta decisión es particularmente significativa porque configura el ilícito antitrust de
modo novedoso, en el sentido que no lo hace derivar de la violación del artículo
2043° o del artículo 2598 del Código Civil italiano, que aluden a la competencia, o
de una norma ad hoc como aquella contenida en la ley antitrust (Ley N° 247 de
1990) y ni siquiera dela aplicación directa del Tratado, por el contrario, lo
construye sobre la base de las reglas de derecho común, como hecho lesivo de un
interés protegido que genera un daño injusto resarcible.
Sin embargo, la Sala Plena, con la ocurrencia del cartel de las Compañías de
Seguros, han corregido tal orientación con el pronunciamiento de 04 de febrero del
2005 (Casación N° 2207) ampliando el número de los sujetos legitimados para
actuar en virtud de la ley de competencia y por tanto confiriendo a la alteración del
mercado por distorsión de la competencia la naturaleza de hecho ilícito típico.
Otros pronunciamientos de la Suprema Corte parecen todavía significativos.
Por ejemplo, en el caso Telecolor (del 21 de agosto de 1996, Casación N° 7733),
una vicisitud que estaba referida a lo compromisorio en aras de una controversia
conveniente a los derechos incluidos en un acuerdo celebrado antes de la entrada
en vigor de la Ley N° 287 de 1990, la Corte ha invocado la disciplina del artículo
2596 del Código Civil Italiano (también se habría podido aplicar directamente los
artículos 81 y 82 del Tratado) y ha precisado que los derechos involucrados son,
para los empresarios competidores que habían autolimitado negociablemente su
libertad de competencia, aquellos inherentes a la expresión de la libertad de
elección y de desarrollo de las actividades económicas reconocidas a sujeto
particular en cuanto tal, siempre que no sean comprometidos intereses
individuales o de la colectividad (en tal sentido el artículo 42 c.2)
En la sesión del 4 de marzo del 2013, n° 5327, la corte de casación ha precisado
que el asegurado tiene el derecho de valerse de la presunción que la prima
correspondiente haya sido superior a la debida por efecto del comportamiento
coludido de la compañía aseguradora contratada, en medida correspondiente al
incremento de las primas en relación a la media europea, con la consecuencia que
la misma compañía puede aportar prueba contraria concerniente a la subsistencia
o la interrupción del nexo causal entren el ilícito anticompetitivo y el daño así como
la entidad de este último.
En el caso Star Ecotronics (del 10 de agosto del 2012 n° 14394) se ha precisado
que el daño antitrust configura un ilícito típico, pero la adquisición de esta posición
dominante en el mercado no implica automáticamente el abuso de tal posición y
por tanto, es necesario ofrecer prueba del comportamiento anticompetitivo para
demostrar la subsistencia misma del ilícito.
En relación a las relaciones ‘’colusivas’’ –derivadas a saber de un acuerdo ilícitola orientación de la suprema corte es que estas, no obstante la nulidad de las
relaciones anticompetitivas de la cual derivan, no son nulas, sin embargo
solamente permiten el resarcimiento del daño (caso Liquigas del 11 de junio del
2003 n° 9384) o, de modo alternativo la acción restitutoria (caso Lloyd Adriático del
13 de julio del 2007, n° 14716).
La Corte de Casación además se ha expresado sobre la importancia del daño, que
se calcula de modo diferencial, valorando el precio de la prestación en un mercado
competitivo respecto de aquel exigido al consumidor, sobre la base de un mercado
alterado por el ilícito antitrust (Casación N° 2305, del 2007; Casación Sala Plena
N° 26972 del 2008).
4. La situación en el sistema ingles
En los diversos ordenamientos de los estados miembros las reglas previstas y la
interpretación de los jueces no son uniformes aunque los artículos 101 y ss. del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se aplican directamente en los
ordenamientos internos.
Un ejemplo admirable nos proviene de la experiencia inglesa en la cual, la
configuración tort bajo análisis y el resarcimiento del daño derivado de este ha
seguido un camino diferente respecto del que se ha delineado en la experiencia
italiana. A diferencia del modelo del ilícito codificado del código civil de 1942 el
modelo de tort ingles se fundamenta sobre el principio duty care que impone al
agente tener en consideración los intereses de los potenciales afectados por su
actuación, de lo contrario le es imputado un comportamiento negligente, y
selecciona el daño ocasionado sobre la base del criterio de la predictibilidad.
La Directiva, por el contrario no se preocupa por prever la culpa entre los
requisitos del ilícito y establece que es posible resarcir el daño no solo a aquellos
que han sufrido un perjuicio directo, no solo a aquellos que han establecido
relaciones contractuales con los violadores de la disciplina antitrust (consumidores
indirectos) sino también a aquellos que han sufrido un daño por rebote, en tanto
han establecido relaciones contractuales con los empresarios que se han
beneficiado de los acuerdos secretos anticompetitivos no obstante no habiendo
formado parte de éstas (los denominados umbrella consumers), la configuración
del ilícito antitrust implicará innovaciones importantes en aquel sistema.
¿Cuál será por tanto el impacto de la nueva disciplina sobre la configuración del
tort en Inglaterra y Gales?
Los juristas que se han ocupado, con estudios ocasionales, de la Directiva, han
subrayado algunas convergencias y algunas divergencias con el sistema
anteriormente vigente. Pero también han subrayado que la Directiva presenta un
nivel mínimo de armonización, de manera que no debería incidir más de la cuenta
en los sistemas en los cuales ya se conocían y aplicaban las reglas sobre el daño
derivado de la vulneración de la disciplina de la competencia se ha manifestado
también una cierta insatisfacción –‘too little too late’- en cuanto la larga y compleja
preparación del texto de la Directiva había suscitado grandes expectativas y el
resultado de armonización ha sido juzgado como demasiado modesto.
Teniendo en cuenta que el modelo inglés es considerado uno de los más
eficientes junto con el alemán y el holandés en materia de daño antitrust aquello
que se señala entre los aspectos negativos es el régimen previsto de las pruebas,
aparentemente de hecho más limitado que aquel: en este sentido las empresas
que han vulnerado las reglas sobre competencia podrían ser constreñidas por los
jueces a efectuar el disclosure -revelación- de documentos en un radio de acción
inferior de aquel que los jueces ingleses están acostumbrados a observar. En este
sentido la Directiva parece apartarse de la orientación de la Corte de Justicia
expresado en el caso Pfeiderer.
También el régimen de la prescripción viene a variar, porque se acorta el plazo
para perseguir los ilícitos antitrust de seis a cinco años.
Respecto a los ‘’consumidores indirectos’’ la Directiva no resuelve el problema de
la multiplicidad de acciones paralelas en las relaciones de los diversos sujetos de
la cadena productiva y distributiva de productos y servicios, también si se debería
aplicar en este caso el principio limitativo del daño que evita las duplicaciones de
resarcimiento (el denominado passing on defense).
El régimen de la cuantificación del daño no debería tolerar modificaciones,
considerando que la Directiva remite la liquidación al juez nacional, así como los
sistemas ‘’claimants friendly’’ como el inglés deberían atraer las acciones de
resarcimiento, individuales
o colectivos, justamente a Inglaterra, dada la
reconocida celeridad y profesionalismo de los tribunales ingleses. En otros
términos, la Directiva no hará cesar el fenómeno del fórum shopping.
Todavía la terminología y los conceptos utilizados para definir el daño que debe
ser resarcido ‘’completamente’’, como el establecido por la corte de justicia en el
caso Manfredy son considerados bastante vagos y no alineados con las
orientaciones de los economistas que tienen presente el daño transferido (passing
on) y también la disminución de las ventas. Y el hecho que la Comisión a su vez
hubiese elaborado una guía para la determinación del daño no ha parecido
definitivo.
Las innovaciones más consistentes en la materia que se registran el sistema
ingles no provienen de la Directiva sino de la intervención del legislador nacional.
Estos tienen en cuenta el aparato complejo de control y represión de la
vulneración de la competencia considerando que desde abril del 2014 en
Inglaterra opera una nueva autoridad nacida de la fusión de la Office of Fair
Trading y de la Competition Autority (ahora denominada Competition & Markets
Autority) y ha sido introducida una disciplina más moderna de la class action,
incluida en el Consumer Rights Act del 2015.
Los dos remedios –la acción resarcitoria como técnica de private enforcement– y
la acción de clase –como remedio colectivo que protege la entera categoría de los
consumidores– son considerados coesenciales. Y todavía su aplicación surtirá
resultados diferentes tanto por las divergencias en materia del ilícito todavía
encontradas en los ordenamientos de los diversos Estados Miembros, como por el
hecho que la acción de clase, en este sector, requiere una organización de las
asociaciones de consumidores y la combinación con reglas permisivas de
contingency fees y pactos de cuota litis no uniformes en el área comunitaria. En
otros términos, la imperfecta y parcial armonización parece haber pues en juego
“una flota sin un capitán que la dirija”.
5. El nexo causal en la definición del ilícito antitrust
Muchos son los perfiles que se podrían examinar en detalle, sin embargo el más
problemático me parece aquel concerniente al nexo causal.
Elemento esencial del ilícito en todo sistema jurídico, el nexo causal adquiere
particular relevancia en la definición de las reglas sobre el resarcimiento del daño
antitrust. De esto hay indicios en la Directiva, en particular en el considerando
número 11, en el cual se reconoce el derecho al resarcimiento del daño sufrido
donde subsista un nexo de causalidad entre tal daño y la vulneración del derecho
a la competencia. Y se destaca que también en los sistemas nacionales se deben
observar los principios de eficiencia y equivalencia.
Pero el nexo causal no es desarrollado en la Directiva. En el artículo 17, en
materia de cuantificación del daño, se prevé una disposición, referida a la prueba
del nexo causal, según la cual se presume que las violaciones consistentes en el
establecimiento de carteles causan un daño. El autor de la violación tiene el
derecho de proveer la prueba contraria a tal presunción. La presunción de daño
implica una presunción de responsabilidad y en todo caso el coligamiento entre el
daño sufrido por la víctima y el comportamiento del agente. Además en los
“considerandos” se hace referencia a la pérdida de la chance, otro aspecto del
daño que implica una constatación del nexo causal y el cálculo de probabilidad de
perdida de ocasiones de ganancia.
El nexo causal es dirimente en los casos en los cuales los afectados pertenecen a
la categoría de los consumidores que han adquirido bienes o servicios de los
contratos sujetos a colusión (nos referimos a los cárteles, acuerdos, praxis,
comportamiento fáctico, de o de las empresas que han alterado el juego de la libre
competencia); de los adquirientes indirectos, y de los consumidores que, con
relaciones colaterales celebradas con empresas diversas de aquellas que han
vulnerado las reglas, han sufrido los efectos nocivos (los denominados umbrella
customers de los cuales ya se ha hecho mención).
Con este régimen, por así decirlo “bidireccional”, la Directiva se remite a las
valoraciones de jueces nacionales para la determinación del nexo causal, que,
como es conocido, constituye una de las técnicas para seleccionar los daños
resarcibles y sobre todo para imputar responsabilidad.
Surgen entonces diversos tipos de problemas.
En primer lugar, es necesario verificar si las lagunas pueden ser colmadas con las
referencias a los dictámenes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se
podrían objetar que contornos del nexo causal no deberían variar de viejo al nuevo
régimen, porque la determinación del nexo causal, como ocurre casi en todos
regímenes, consiste en dos procedimientos, del cual, uno -la reconstrucción de la
causalidad de hecho- es propio de una secuencia lógica idéntica en toda
circunstancia y en todo ordenamiento, y el otro obedece a la selección de las
causas y los intereses protegidos (para el establecimiento de la denominada
causalidad jurídica) que deberían a grosso modo relacionarse en todos los
ordenamientos.
En realidad no es así.
Justamente porque la Directiva establece un ilícito típico, que difiere del ilícito
ordinario, estamos en presencia de una figura sui generis, y en consecuencia las
reglas relativas a la causalidad jurídica pueden variar; aquellas vinculadas con la
causalidad fáctica son dictadas para la determinación de la naturalidad de las
cosas y de las reglas económicas.
Las investigaciones dirigidas también con la finalidad de redactar el texto de la
Directiva han evidenciado que en tema de causalidad los sistemas de los Países
Miembros difieren entre ellos. Hay sistemas en los cuales no existe una
diferenciación entre causalidad de hecho y causalidad jurídica. Otros en los cuales
primero se procede a la determinación fáctica y luego se procede a la selección de
las causas. Algunos requieren la prueba del nexo directo, otros seleccionan el
daño sobre la base del criterio de su predictibilidad.
Por esto las tentativas de codificación sobre criterios uniformes de selección de los
daños, están todavía en fase de propuesta.
La situación se ha vuelto más difícil por el hecho que el linimento del Tribunal de
Justicia no es univoco y los proyectos de uniformización son disímiles entre sí.
6. El nexo causal en los lineamientos del Tribunal de Justicia
Las sentencias del Tribunal de Justicia señalan la dirección según debe ser
interpretado el derecho comunitario. También es cierto que la Directiva no
disciplina el nexo causal, y por tanto corresponde a los legisladores hacer un
reenvió a los modelos de ilícito tradicionalmente regulados o bien dictar reglas
específicas al respecto –mas siempre orientadas a otorgar al afectado un
resarcimiento pleno y en el respeto de los principios de eficiencia y de
equivalencia– es relevante tener en consideración la experiencia anterior, porque
es probable que la Corte a ésta se remita cuando dirima las cuestiones que
podrían ser absueltas a futuro, tanto sobre el perfil de las sanciones impuestas por
la comisión de ilícitos antitrust en el ámbito supranacional, como para verificar la
correspondencia de las reglas nacionales a aquellas comunitarias.
Desafortunadamente, de los pronunciamientos no se derivan lineamientos
precisos, salvo en la definición de algunos principios de tenor general.
Tres son los casos que se traen a colación a este propósito: Courage, Manfredi y
Kone, sin embargo que han comentado sobre los mismos, también, ponen en
relieve las conclusiones de la Abogada General Kokott en el caso Kone porque
expresa una línea de desarrollo que no coincide con aquella obrante en algunas
experiencias nacionales y podrían pre-configurar el futuro lineamiento del Tribunal
de Justicia.
Las investigaciones meticulosamente efectuadas en el trascurso de los últimos
años demuestran que el terreno por arar es todavía amplio, y que sobre la base de
estos últimos resultados, las investigaciones desarrolladas por los economistas
deben ser actualizadas.
Obviamente, los dictámenes del Tribunal de Justicia se adaptan al supuesto de
hecho examinado.
En el caso Courage (Procedimiento N° C-453/99, del 20 de setiembre del 2001) el
Tribunal ha sostenido que es posible reconocer el resarcimiento del daño también
a aquellos que sean perjudicados por un “acuerdo colusivo”, y que es posible,
sobre la base del sistema jurídico nacional, negar la satisfacción de un crédito a
quien haya vulnerado la disciplina de la competencia y que haya obtenido
beneficio de esta vulneración:
“La Corte –se lee en la motivación– ya ha declarado que el derecho comunitario
no obsta a que los jueces nacionales mantengan un rol de vigilancia a fin que la
tutela de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no
implique un enriquecimiento sin causa por parte de los titulares de tales derechos
(véase, en particular, las Sentencias del 4 de octubre de 1979, Causa N° 238/78,
Ireks-Arkady/Consejo y Comisión, boletín de jurisprudencia pag. 2955,
considerando 14; del 27 de febrero de 1980, causa 68/79, Just., boletín pag. 501,
considerando 26, y del 21 de setiembre del 2000, procesos acumulados C-441/98
y C-442/98, Michaïlidis, boletín pag. I-7145, considerando 31) (…).
Análogamente, el derecho comunitario no evita, siempre que sean respetados los
principios de equivalencia y de efectividad (véase la Sentencia Palmisani, citada
en el considerando 27), a que el derecho nacional niegue a una parte, sobre la
cual se haya determinado una responsabilidad significativa en la distorsión de la
competencia, el derecho a obtener un resarcimiento de daños de la contraparte.
De hecho, de conformidad a un principio reconocido en la mayor parte de los
ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros y ya aplicado por la Corte
(véase Sentencia del 7 de febrero de 1973, causa 39/72, Comisión/Italia, boletín
pag. 101, considerando 10), un particular no puede obtener un beneficio de su
propio comportamiento ilícito, en tanto este último se haya constatado”.
En Manfredi (Caso del 13 de de julio del 2006, C-295/04 a C-298/04), los
cuestionamientos de pronunciamiento prejudicial estaban referidos a la
interpretación del artículo 81 (ahora 101) CE.
Las interrogativas que han sido absueltas “en el marco de las acciones
indemnizatorias interpuestas por el Sr. Manfredi contra Lloyd Adriatico
Assicurazioni SpA, por el señor Cannito contra Fondiaria Sai SpA y, por el señor
Tricarico y la Sra Murgolo contra Assitalia SpA (en lo sucesivo, «Assitalia») para
condenar a las mencionadas aseguradoras a la restitución del incremento de las
primas del seguro obligatorio de la responsabilidad civil derivada de los siniestros
causados por vehículos, embarcaciones deportivas, y motocicletas, incremento
que se deriva de los aumentos aplicados por las mencionadas sociedades en
ejecución de un acuerdo secreto declarado ilícito por la Autoridad garante de la
competencia y del mercado”.
El Tribunal ha reconocido la posibilidad de que cualquiera puede solicitar el
resarcimiento del daño causado por un contrato o por un comportamiento idóneo
que restinga o falsee el juego de la libre competencia, en tanto “el efecto útil de la
prohibición sancionada en el numeral 1 de tal artículo sería puesto en tela de juicio
si cualquiera no pudiese requerir el resarcimiento del daño causado por un
contrato o un comportamiento idóneo para restringir o falsear el juego de la libre
competencia (véase sentencia Courage y Crehan, citadas, en el considerando
26)”.
Pero en ausencia de una disciplina comunitaria sobre la materia, ha decidido que
“corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado Miembro establecer
las modalidades de ejercicio de tale derecho, comprendiendo aquellas relativas a
la aplicación de la noción de «nexo de causalidad», siempre que los principios de
equivalencia y de efectividad sean respetados”.
En Kone (Sentencia del 24 de octubre 2013 –Kone Oyj, Kone GmbH, Kone BV /
Comisión Europea (Causa N° C-510/11-P), el Tribunal ha decidido la cuestión,
hasta aquel momento irresuelta a nivel de la Unión, relativa a si la responsabilidad
civil por daños de los miembros de un acuerdo secreto se extiende también a los
denominados «efectos paraguas» («umbrela effects» o también «umbrela
pricing»).
La definición de los “efectos paraguas” no proviene de textos jurídicos sino
directamente de las elaboraciones de la ciencia económica. Y así los define el
Tribunal:
“Se habla de efectos paraguas allí donde empresas que no participan ellas
mismas en un cártel (denominados «sujetos extraños al grupo de los participantes
del cartel»), en la estela de las maniobras de tal acuerdo, por decirlo de algún
modo «bajo el paraguas del cartel», fijan sus propios precios –consciente o
inconscientemente– a un nivel superior de lo que sería posible en condiciones de
competencia. Se plantea la cuestión sobre si el derecho de la Unión prevé que los
clientes de los sujetos extraños al grupo de los participantes del acuerdo puedan,
por los precios excesivos ejercidos por tales sujetos, solicitar el resarcimiento del
daño contra los miembros del cartel ante los jueces nacionales. O si por el
contrario, semejante obligación de resarcimiento del daño puede ser excluida en el
ámbito del derecho civil nacional, tratándose de los daños más remotos, si no
indirectos”.
La respuesta ha sido afirmativa.
Sin embargo, mucho más interesantes son las conclusiones de la Abogada
General Juliane Kokott:
“24. No obstante, el principio de que toda persona puede reclamar el resarcimiento
de los perjuicios sufridos cuando exista una relación causal entre éstos y una
infracción de las normas de la competencia se deduce del propio Derecho de la
Unión, concretamente de la prohibición de prácticas colusorias que contienen el
artículo 81 CE o el artículo 85 de los Tratados CEE y CE (actualmente,
artículo 101 TFUE). (13) Esta consagración inmediata en el Derecho de la Unión
es común a la responsabilidad civil de las empresas por sus infracciones de la
prohibición de prácticas colusorias y a la responsabilidad de los Estados miembros
por sus infracciones del Derecho de la Unión, (14) pese a todas las diferencias
conceptuales que puedan existir entre ambos instrumentos. (15)
25. Tal como ha subrayado acertadamente el Gobierno italiano, el hecho de que la
obligación de reparar los daños que incumbe a los participantes en un cártel sea
un principio genuino del Derecho de la Unión se deduce, entre otros, de la
naturaleza jurídica y del significado de la mencionada prohibición de prácticas
colusorias: dicha prohibición rige directamente entre particulares, genera
obligaciones de Derecho primario para todas las empresas que operen en el
mercado interior y puede ser invocada por cualquier persona. (16) La plena
eficacia práctica (effet utile) de la prohibición de prácticas colusorias se vería
menoscabada si no toda persona pudiera exigir la indemnización de los perjuicios
por ella sufridos a causa de las infracciones cometidas por empresas del artículo
81 CE o del artículo 85 de los Tratados CEE y CE (actualmente, artículo
101 TFUE)”.
Sobre el nexo causal la Abogada General se ha, particularmente, explayado:
“32. Tal como muestra la expresión utilizada por el propio Tribunal de Justicia
(«toda persona»), la obligación de indemnizar de los participantes en el cártel no
puede interpretarse restrictivamente. Un cártel puede causar daños sustanciales
no sólo en el entorno estricto de los que participan en él, sino de manera mucho
más amplia. Por eso, no sería adecuado restringir el ámbito de personas
legitimadas para ejercer la acción de tal manera que, de antemano, sólo pudieran
reclamar una indemnización determinados operadores económicos (por ejemplo,
los que hubiesen celebrado contratos con los participantes en el cártel o los
compradores directos o indirectos de sus productos o servicios). Si se hiciese así,
no quedaría garantizada la plena eficacia de la prohibición de prácticas colusorias
del Derecho de la Unión.
33. Por otro lado, es perfectamente legítimo imponer a la prueba de la causalidad
unos criterios que impidan llegar a una obligación ilimitada de indemnizar para los
participantes en el cártel por todo tipo de perjuicios, por remotos que sean, cuya
causa haya podido ser su comportamiento contrario a la competencia en el sentido
de conditio sine qua non (también llamada «causalidad equivalente» o
«causalidad but for»).
34. Así, en cuanto a la responsabilidad extracontractual de las instituciones de la
Unión con arreglo al artículo 340 TFUE, apartado 2, conforme a reiterada
jurisprudencia es necesaria una relación de causalidad suficientemente
directa entre la conducta dañosa y los perjuicios invocados. (21) Precisamente
este criterio, por razones de coherencia, debería aplicarse también a todos los
demás casos en que se trate de acciones indemnizatorias por infracciones del
Derecho de la Unión, ya sean dichas acciones ejercitadas por particulares contra
Estados miembros (22) o (como aquí sucede) entre particulares para reclamar la
responsabilidad civil de los participantes en un cártel por los perjuicios causados
por éstos en el mercado. (23)
35. Obviamente, el mencionado criterio de la inmediatez también requiere ser
precisado. Para poder concretar qué se ha de entender exactamente por
«causalidad suficientemente directa» es necesario adoptar un punto de vista
normativo, como suele hacerse en los ordenamientos jurídicos civiles nacionales
en relación con las respectivas reglas de la responsabilidad extracontractual. (24)
La terminología utilizada a este respecto («legal causation», «causalidad
adecuada», etc.) puede diferir de un ordenamiento jurídico a otro, pero en lo
sustancial se trata de las mismas consideraciones esenciales, que subyacen
también al concepto de la causalidad suficientemente directa.
36. A este respecto procede destacar, en primer lugar, que la causalidad directa
no se puede identificar con una causalidad exclusiva. El hecho, subrayado por el
órgano jurisdiccional remitente y por algunos intervinientes en el procedimiento, de
que la fijación de los precios por una empresa no perteneciente al cártel constituye
una decisión empresarial libre de ésta no puede ser, por sí solo, determinante para
negar la imputación a los participantes en el cártel de los perjuicios que puedan
deberse a los efectos paraguas sobre los precios. Por el contrario, para admitir la
causalidad inmediata basta que el cártel haya sido, al menos, co-causante de los
efectos paraguas.(25)”
7. Los efectos de la Directiva en el Derecho Interno
Sobre la base de las escuetas indicaciones provenientes de la Directiva y de los
dictámenes del Tribunal de Justicia parece que la disciplina del nexo causal difiere
tanto en el derecho interno italiano como en el derecho interno inglés.
En la experiencia italiana, es necesario considerar el tránsito de la teoría de la
conditio sine qua non a la teoría de la causalidad adecuada, y después a la de la
regularidad causal para culminar con la teoría de la alta probabilidad (“más
probable que no”), el cual ha sido objeto de amplios estudios por parte de nuestra
doctrina y que no es peritamente repetirlos detalladamente en este comentario.
Parece significativa la comparación con otras experiencias porque las divergencias
en material de nexo causal no hacen más que poner en evidencia la utilidad de las
reglas uniformes, no siendo correcto que los afectados en los diversos países
soporten tratamientos diferenciados, si son derivados de la misma vulneración a
nivel comunitario, ello como consecuencia de las reglas sobre el nexo causal que
debería ser aplicadas. Consideraciones válidas tanto para los casos de ilícito
antitrust a nivel europeo como para el caso en el que el ilícito haya sido
consumado solo en el ámbito del mercado nacional: razones de paridad de
tratamiento en relación a los principios expresados en el Tratado y aplicados
directamente (más allá de aquellos de índole nacional y sustitutivos de estos si
son divergentes) postulan que los afectados no sean perjudicados también por las
peculiaridades de los modelos nacionales, y gozan por tanto de un tratamiento
uniforme en cualquier situación en los que estos se encuentren.
En la experiencia inglesa encontramos similitudes y diferencias también a
propósito del nexo causal.
El criterio más recientemente utilizado es el «but for test», «más probable que no»
esto es, el criterio de la alta probabilidad, al cual recurre también nuestra
jurisprudencia, especialmente en el tema de los daños derivados de la culpa
médica. El daño resarcible, es no obstante, solamente aquel previsible –mientras
que entre nosotros en materia de ilícito extracontractual se resarce también el
daño imprevisible-, salvo obviamente los matices dados por la relación de
causalidad inmediata y directa.
Es resarcible, no obstante estar acompañado de muchas dudas y de un debate
aún abierto, el pure economic loss, pero no es resarcible la pérdida de la chance.
Sin embargo no siempre es así. En los casos de daño antitrust, el juez
especializado, denominado CAT (Competition Appeal Tribunal) al cual, el reciente
Consumer Protection Act (2015), ha confiado poderes bastante amplios, ha
derogado las reglas tradicionales, en el caso Albion (abuso de posición de
dominio) ha valorado la posibilidad que la empresa dominante habría negociado
precios más convenientes para las empresas proveedoras renunciado a una parte
a sus propias ganancias si hubiese ofertado su posibilidad de discutir los precios
en vez de sufrir tal imposición. En el caso Cardiff (imposición de precios
predatorios que afectaban a los competidores) el CAT ha distinguido entre
causalidad de hecho de la causalidad jurídica y aplicado el criterio discrecional de
la «scope of the rule» para valorar si aquí existiese un daño efectivo o no.
Es más fácil calcular el daño cuando se está en presencia de carteles o de abuso
de posición de dominio. Los criterios, en cambio, varían y, por tanto, dan lugar a
incertidumbres también entre los estudios de los economistas, cuando se debe
calcular el transfer price y el daño al consumidor indirecto o al consumidor
colateral (umbrella customer).
Aquí el daño, es ciertamente mediato e indirecto. ¿Cómo resarcirlo se no con un
procedimiento legislativo ad hoc?
Y más aún, cuando el daño ha sido causado por una pluralidad de sujetos, ¿se
usa el criterio de la market share liability como sugieren los economistas, o bien,
se siguen los criterios tradicionales en los cuales se valora la incidencia del
comportamiento de cada uno de los sujetos responsables?
Como se ve, los efectos de la Directiva pueden ser nocivos se no se logra definir
exactamente el significado del nexo causal en todas las situaciones en las cuales
se puede verificar el ilícito. Y recalco todas porque, siendo un ilícito típico, la
vulneración de la disciplina de la competencia debe ser encuadrada en uno de los
supuestos de hecho típicos previstos por la normativa comunitaria al cual debe
asemejarse la normativa interna.
8. La exigencia de uniformizar las reglas de la responsabilidad civil
El modo más simple para resolver el problema es el de uniformizar las reglas
sobre la responsabilidad civil, incluyéndose allí el nexo causal, en el ámbito
europeo. De este modo se evitaría el forum shopping, resultado que el legislador
europeo se ha fijado, no obstante, sin haberlo logrado, y se aplicarían
efectivamente los principios de eficiencia y de equivalencia, sobre los cuales la
Directiva está inspirada.
Ya existen, como es conocido, algunos proyectos elaborados con la finalidad de
una uniformización general de las reglas de responsabilidad civil, pero no son
concebidos en atención a la aplicación de las reglas antitrust, sino con la finalidad
de resolver los problemas del resarcimiento de los daños.
En los proyectos de armonización y uniformización del derecho de la
responsabilidad civil obviamente las reglas propuestas tienen la naturaleza de
paradigmas generales, y por consiguiente no ofrecen respuestas específicas a
nuestras interrogantes. No obstante ello, ofrecen indicaciones más certeras para
definir los requisitos del ilícito antitrust, procedimiento que el legislador comunitario
ha confiado a los legisladores (y/o a los jueces) nacionales.
El Draft Common Frame of Reference no nos ayuda mucho, estableciendo que:
“4:101: General rule (1)
A person causes legally relevant damage to another if the damage is to be
regarded as a consequence of that person’s conduct or the source of danger for
which that person is responsible”.
En lo referente a los Principles of EuropeanTort Law (PETL), el discurso es más
complejo, porque el tema de la causalidad ha sido desarrollado de manera más
minuciosa. El punto de partida es la teoría de la conditio sine qua non.
De hecho, dispone el artículo 3:101 Conditio sine qua non: Una actividad o
conducta (de ahora en adelante: actividad) es causa del daño sufrido por la victima
si, en ausencia de tal actividad, el daño no se hubiese realizado.
Pero la teoría es matizada con muchas precisiones, teniendo presente las posibles
combinaciones:
“Art. 3:102. Causas concurrentes
En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera causado el
daño por sí sola al mismo tiempo, se considerará que cada actividad es causa del
daño de la víctima.
Art. 3:103. Causas alternativas
(1) En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido
suficiente por sí sola para causar el daño, pero es dudoso cuál de ellas
efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es causa en la
medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber causado el daño de
la víctima.
(2) Si, en el caso de una pluralidad de víctimas, es dudoso que una actividad haya
causado el daño de una víctima concreta, pero es probable que no haya causado
daño a todas las víctimas, se considera que la actividad es causa del daño sufrido
por todas las víctimas en proporción a la probabilidad de que pueda haber
causado el daño a una víctima concreta.
Art. 3:104. Causas potenciales
(1) Si una actividad ha acarreado un daño a la víctima de modo irreversible y
definitivo, toda actividad posterior que por sí misma hubiera causado el mismo
daño debe ser ignorada.
(2) No obstante, deberá tenerse en cuenta esa actividad posterior si conlleva un
daño adicional o agravado.
(3) Si la primera actividad ha causado un daño continuado y la actividad posterior
también lo hubiera causado más tarde, ambas actividades deben ser consideradas
como causa del daño continuado a partir del momento en que concurran.
Art. 3:105. Causalidad parcial incierta
En el caso de una pluralidad de actividades, si es seguro que ninguna de ellas ha
causado todo el daño o una parte determinable del mismo, se presume que
aquéllas que probablemente han contribuido (mínimamente) a causarlo lo han
causado a partes iguales.
Art. 3:106. Causas inciertas en la esfera de la víctima
La víctima tiene que cargar con la pérdida sufrida en la medida correspondiente a
la probabilidad de que pueda haber sido causada por una actividad,
acontecimiento o cualquier otra circunstancia perteneciente a su propia esfera.
Art. 3:201. Alcance de la responsabilidad
Si una actividad es causa, en el sentido de la Sección 1 de este Capítulo, la
cuestión de si puede ser imputada a una persona y en qué medida depende de
factores como los siguientes:
a) la previsibilidad del daño para una persona razonable en el momento de
producirse la actividad considerando, en especial, la cercanía en el tiempo y en el
espacio entre la actividad dañosa y su consecuencia, o la magnitud del daño en
relación con las consecuencias normales de tal actividad;
b) la naturaleza y valor del interés protegido (artículo 2:102);
c) el fundamento de la responsabilidad (artículo 1:101);
d) el alcance de los riesgos ordinarios de la vida; y
e) el fin de protección de la norma que ha sido violada”.
En materia antitrust las reglas deberían ser modificadas, o mejor aún, si podría
prever una derogación de este supuesto de hecho típico: si se aplicase el artículo
3:201 no se podría resarcir el daño colateral y a los múltiples afectados no se les
podría aplicar la regla de la market share liability.
Más aún, junto a los principios de causalidad anteriormente mencionados se
consolidaría la finalidad tuitiva de la norma vulnerada, que el texto de la Directiva
enuncia de modo bastante pulcro, individualizando las categorías de sujetos a los
cuales les reconoce la legitimidad activa.
9. En conclusión
Para culminar la disertación, como resultado de este sumario análisis, la Directiva
presenta muchos puntos obscuros y contiene muchas expresiones vagas. El ilícito
antitrust está |tipificado, sin embargo, todavía es necesaria la intervención del
legislador nacional para completar el cuadro de los preceptos normativos, junto a
la efectuada por el juez nacional el cual, atendiendo a estos preceptos –de nivel
comunitario y de nivel estatal– deberá proceder a la liquidación del daño.
La atención que se ha prestado al proyecto de Directiva ha ilustrado sobretodo los
aspectos más relevantes, en materia de prueba y de competencia, repartiendo los
roles entre las Agencias de Garantía y los jueces ordinarios o los árbitros, y, en
materia de daño, la atención se encuentra concentrada en las categorías de
“afectado” y “daño trasladado”, antes que en la suerte de los “contratos colusivos”.
Vale la pena hacer una reflexión ulterior, esto es después de la introducción de la
Directiva, y en atención a su ejecución, sobre cómo se va configurando este ilícito
típico
Y sobre el plano de la política del derecho, también es necesario hacer una
evaluación de equilibrio entre public y private enforcement.
Sobre todo es necesario equilibrar los principios de eficacia y de equivalencia, en
materia de resarcimiento del daño, con el principio de proporcionalidad,
igualmente central en el sistema normativo de la Unión.
Proporcionalidad, entendida, en este contexto, en la relación entre la entidad de la
sanción conminada por la Autoridad y la entidad del daño reconocido a las
categorías titulares de los intereses tutelados. Si la sumatoria de estas incidencias
económicamente negativas debiese conducir a la exclusión de la empresa del
mercado ¿se estaría logrando un resultado deseable y “proporcionado” respecto al
efecto disuasivo propio de las reglas de responsabilidad civil? También, a esta
cuestión, la interrelación entre el análisis jurídico y el económico es indispensable,
para evitar que los problemas de la responsabilidad civil sean extirpados de una
perspectiva que, por su naturaleza, debe ser general (y, en este caso,
multidisciplinar) y que los confines “móviles” de la responsabilidad civil, como los
había, acertadamente, definido Franco Galgano, no sean forzados excesivamente
en la tentativa de dar cabida a demandas resarcitorias que podrían ser muy
remotas, si no exageradas.
Si después, se tuviese que incluir al daño antitrust entre las materias objeto de
class action, como ya ocurre en Inglaterra, y como se anuncia entre nosotros, la
solución ausente de estos problemas llevarían o a una frustración del remedio, por
la imposibilidad de resarcir todos los daños provocados por el ilícito antitrust, o a
su aplicación incierta y zigzagueante, dando así lugar a incertidumbres jurídicas y
a reacciones negativas del mercado. Los fines proclamados por la Directiva serian
totalmente banalizados.