UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Técnica Particular de Loja
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
EL MATRIMONIO Y LA CONFUSIÓN DE PATERNIDAD
EN LA LEGISLACIÓN CIVIL ECUATORIANA
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
DOCTOR EN JURISPRUDENCIA
AUTOR:
AB. MORENO ORDOÑEZ GUIDO BENJAMIN
DIRECTORA:
DRA. ROSARIO BEATRIZ RAMÍREZ MARIDUEÑA
CENTRO UNIVERSITARIO CUENCA
2009
II
DECLARACION DE AUTORÍA
Las ideas, opiniones y doctrina constantes en esta tesis
son de exclusiva responsabilidad del autor.
El autor.
III
AUTORIZACIÓN DE LA DIRECTORA
Dra. Rosario B. Ramírez M.
Directora de Tesis
CERTIFICA:
Que el presente trabajo de investigación realizado por el Ab. Guido Benjamín
Moreno Ordóñez, cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por
la Escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja para
esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Loja, febrero de 2009
Dra. Rosario B. Ramírez M.
DIRECTORA
IV
CESION DE DERECHOS DE AUTOR
Guido Benjamín Moreno Ordóñez, declaro conocer y aceptar la disposición del Art.
67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su
parte pertinente textualmente dice: "Forman parte del patrimonio de la Universidad
la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de
grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional
de la Universidad".
_____________________________________
Guido Benjamín Moreno Ordóñez
V
AGRADECIMIENTO
Primero agradezco a Dios por darme los padres que tengo, con
su fortaleza única, base de mi formación personal y académica.
De igual forma agradezco a todos los distinguidos profesores de
la Universidad, en particular a los de la Escuela de Ciencias
Jurídicas, por haberme entregado los conocimientos básicos
para mi formación. De manera muy especial agradezco al Doctor
Ramiro Arévalo Malo, por la paciencia de compartir sus amplios
conocimientos como director de este trabajo.
El Autor.
VI
DEDICATORIA
Embargado de felicidad dedico este trabajo a mi esposa, Dolores
Amparito Ordóñez, a mis hijos, Selena Gabriela y Erick Rafael
Moreno
Ordóñez,
por
haberme
permitido
quitarles
parte
importante de su tiempo para dedicarlo a esta investigación.
También dedico a mis padres, María Magdalena Ordóñez y
Antonio Moreno Coronel, por haberme dado la vida y guiarme
hasta llegar a terminar mi carrera.
Guido Benjamin Moreno Ordóñez.
VII
ESQUEMA DE CONTENIDOS
CAPITULO PRIMERO
El Matrimonio: Generalidades.
1.1. Historia del Matrimonio.
1.1.1. El matrimonio en Roma.
1.1.2. El matrimonio en el Derecho Canónico.
1.1.3. El matrimonio laico.
1.2. Concepto de matrimonio.
1.3. El Matrimonio In facto e infieri.
1.4. Historia del matrimonio en el Ecuador.
1.5. Actos prematrimoniales.
1.5.1. El corretaje matrimonial:
1.5.2. Los Esponsales.
CAPITULO SEGUNDO
Requisitos del Matrimonio.
2.1. Planteamiento del tema.
2.2. Distinción entre: requisitos de existencia y de validez.
2.3. Origen de la Teoría de la inexistencia Jurídica.
2.4. Requisitos de existencia.
2.4.1. La diversidad de sexos.
2.4.2. El consentimiento.
2.4.3. El funcionario público.
2.5. Requisitos de validez: Generalidades.
2.5.1. Consentimiento libre y espontáneo.
2.5.2. Las solemnidades.
2.5.2.1. Ideas Preliminares
2.5.2.2. Las clases de matrimonio y las solemnidades de cada uno
VIII
CAPITULO TERCERO
Los impedimentos para el matrimonio.
3.1. Conceptos.
3.2. Impedimentos impedientes.
3.2.1. Autorización para los menores púberes.
3.2.2. Las Guardas.
3.2.3. Personas que tienen hijos bajo su patria potestad.
3.2.4. Plazo de espera para la mujer.
3.2.4.1. Historia.
3.2.4.2. Las reformas introducidas con la ley 43.
3.2.4.3. Observaciones al texto de las reformas.
3.2.4.4. La filiación matrimonial y sus elementos.
3.2.4.5. La ley 43 y la violación a los elementos de la filiación matrimonial.
3.2.5. Fundamento Jurídico de la propuesta de Reforma.
3.3. Impedimentos Dirimentes.
3.3.1. Impedimentos dirimentes absolutos.
3.3.2. Impedimentos dirimentes relativos.
3.3.2.1. Los impedimentos dirimentes no consagrados.
CAPITULO CUARTO
Investigación de campo
4.1. Encuesta a 30 profesionales del Derecho respecto al tema propuesto.
4.2. Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas.
4.3. Contrastación y verificación de hipótesis.
CAPITULO QUINTO
Conclusiones y recomendaciones.
5.1. Conclusiones.
5.2. Recomendaciones.
5.3. Proyecto de Reforma
Bibliografía
"EL MATRIMONIO Y LA CONFUSION DE PATERNIDAD EN LA
LEGISLACION CIVIL ECUATORIANA"
INTRODUCCION
El matrimonio es una de las instituciones más importantes de nuestro Derecho que
de alguna manera ha perdido importancia por la creciente utilización de la Unión de
Hecho.
Considero relevante analizar a esta institución que en nuestro Derecho se la regula
como un contrato. En efecto el estudio parte desde el Derecho Romano hasta llegar
a la actual regulación.
Es así que se revisan: los requisitos que se deben cumplir, cuya inobservancia
acarrea la invalidez, inexistencia o nulidad; los vicios del consentimiento en general,
dirigidos al matrimonio, las formalidades que le permiten nacer a la vida jurídica y a
la vez generar sus efectos respecto de los contrayentes y de terceras personas; las
solemnidades a las que está sometido; los impedimentos impedientes y dirimentes,
siendo los primeros, aquellos que atacan a la licitud del matrimonio que si llega a
celebrarse éste es válido pero con sanciones distintas a la nulidad y los segundos
son aquellos que impiden al celebración del matrimonio y si de hecho se llegó a
contraerlo, aquel es nulo.
Como tema central de la investigación se aborda con cierta profundidad las
reformas introducidas con la Ley 43, haciendo hincapié en sus aciertos y
desaciertos, formulando las reformas que a criterio del autor se deben implementar.
Además se desarrolla un trabajo de campo que permite constatar la falta de
conocimiento de ciertos profesionales del Derecho en cuanto al alcance de las
reformas introducidas con la ley 43.
1
CAPITULO PRIMERO
El Matrimonio: Generalidades.
2
EL MATRIMONIO: GENERALIDADES.
1.1. HISTORIA DEL MATRIMONIO.
A lo largo del desarrollo de la sociedad, el matrimonio ha jugado un papel
preponderante en cuanto se refiere a la formación de la misma, motivo por el cual
se convierte en un aspecto de vital importancia, estudiar las diversas
consideraciones que se han dado sobre esta institución a lo largo de su evolución.
1.1.1. EL MATRIMONIO EN ROMA.
El matrimonio en el Derecho Romano era muy semejante al actual, en lo que se
refiere a la monogamia y cumplía con las mismas finalidades que el de hoy, esto es,
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. A pesar de esta semejanza, al mismo
tiempo era diferente por tres razones, a saber:
a.- Porque para su celebración no se requería de la concurrencia de autoridad
pública alguna, es decir, no era solemne sino privado entre el hombre y la mujer,
bastaba que ésta entre en la casa del varón o que solamente se ponga a su
disposición, pues el coito no era en ese entonces requisito para la validez del
matrimonio.
b.- Porque en Roma existieron dos clases de matrimonio, la iustanuptia o
matrimonio justo y el concubinato; y,
c.- Porque el fundamento del matrimonio romano era el afecto mutuo entre los
contrayentes, característica que era determinante, ya que si aquel terminaba, lo
normal era que el matrimonio se disuelva.
Al momento de contraer matrimonio, ni la persona ni los bienes de la mujer sufrían
transformación jurídica alguna, pues “el padre conserva la patria potestad sobre la
hija casada con otro romano; y la mujer sui iuris que celebra un matrimonio simple,
sine manu, conserva el poder sobre sus propios bienes”1.
1
MARGADANT, Guillermo. Derecho Romano, Segunda Edición. Editorial Esfinge S.A.
México D.F., Pág. 142.
3
Pero si el matrimonio era cum manu, es decir, que se celebraba por la usus,
coemptio y la conferratio2, la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido
en calidad de hija, adquiriendo parentesco civil, dejando de pertenecer a su familia
tanto en lo jurídico como en lo religioso.
Entre los requisitos del matrimonio romano tenemos:
a.- Tanto el hombre como la mujer debían tener el connubium, esto era, la
capacidad para contraer matrimonio justo.
b.- Identidad en la clase social.
c.- El consentimiento para su celebración debía estar libre de vicios por parte de los
contrayentes si eran sui iuris o del pater familia si eran alieni iuris; y,
d.- La pubertad, que en el caso de la mujer se presumía que llegaba a los doce
años y para el varón a partir de Justiniano a los catorce años.
Los dos primeros requisitos eran únicamente para el matrimonio justo y el resto
para ambas clases de matrimonio.
1.1.2. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANONICO.
Para el Derecho Canónico no era importante el affectio maritalis que tanta
importancia tenía en el Derecho Romano. Se consideraba al matrimonio como un
contrato en el cual los contrayentes manifestaban su consentimiento, siendo desde
ese instante la unión matrimonial indisoluble aunque haya terminado el afecto entre
ellos.
2
Estas eran formas de constitución de la manus. En la usus debía pasar por lo menos un año
desde la celebración del matrimonio. Si eran alieni iuris, debía haber el consentimiento de los padres.
Si eran sui iuris, bastaba el consentimiento de los contrayentes, pero en el caso de la mujer con
autorización de un tutor. La coemptio, consistía en un acto en el cual participaban los dos paters
familias, en donde el de la mujer renunciaba a su patria potestad y el del varón aceptaba a la novia de
su hijo como hija. La confarreatio, era un matrimonio religioso celebrado en honor del Dios Júpiter
que traía como consecuencia la manus, siempre que entre las dos familias compartan una torta de
trigo.
4
En un principio, las regulaciones de la Iglesia Cristiana no eran consideradas por el
Estado Romano, fue bajo el gobierno los Emperadores Cristianos, que se produjo
una aproximación entre las normas religiosas y las civiles, especialmente en lo que
tiene que ver con los impedimentos, que tenían el objetivo de poner trabas para el
divorcio.
A finales del siglo XI, la Iglesia mantiene su jurisdicción en cuanto al matrimonio se
refería, y se lo consideraba no sólo como un simple acto religioso, sino como un
sacramento, aspecto que fue tomado de la forma de pensar de San Agustín y por lo
tanto se volvía indisoluble; así lo estableció el Concilio Lateranense en 1215, que
parece fue ratificado por los Concilios de Lyon en 1274 y el de Florencia en (14391441).
Se sostenía que la sacramentalidad estaba dada no por la cópula sino por el
consentimiento expreso de los contrayentes, que al ser manifestado ante un
sacerdote le daba mayor legitimidad y era el rasgo característico que lo distinguía
del concubinato.
1.1.3. EL MATRIMONIO LAICO.
La iglesia Católica regulaba todo en cuanto tenía que ver con el matrimonio, pero
aproximadamente en el año 1521, surgió una corriente reformista, conocida como
protestante, cuyo máximo exponente fue Martín Lutero, quien desconoce la
autoridad del Papa y hace pública la corrupción de la Iglesia.
Este actuar de Martín Lutero provoca no sólo el consecuente resquebrajamiento de
la Iglesia, sino además las cruentas luchas entre los católicos contra los seguidores
de esta nueva corriente. Toda esta rebelión de pensamiento dio como resultado el
desconocimiento de la gran parte de los sacramentos eclesiásticos, quedando en
manos de aquella únicamente el bautismo y la eucaristía.
Lo expuesto indica que la institución del matrimonio pasó a manos del Estado y
como era lógico lo reguló en el campo jurídico, pues la familia era y sigue siendo la
célula de la sociedad y el matrimonio la base de aquella.
5
Como todo movimiento ideológico, en los países donde ganó un lugar se empezó a
perseguir a los rezagados católicos y viceversa en los países donde no entraba la
reforma, sus seguidores eran perseguidos. Sin embargo, en algunos países
eminentemente protestantes como Holanda e Inglaterra, en 1580 y 1653 en su
orden, empezaron a permitir el matrimonio civil para los católicos.
La adopción de un nuevo régimen, ineludiblemente traería como consecuencia el
surgimiento de conflictos. Es en Francia donde los tribunales civiles se encargaron
de sustanciar algunos asuntos patrimoniales y separación de los cónyuges.
Fue con la Revolución Francesa con la que se desconoció definitivamente el
matrimonio canónico, considerándolo como un contrato civil. Posteriormente se
permitió que para la celebración del matrimonio eclesiástico deba precederle el civil.
Ese comportamiento francés se difundió por la gran mayoría de países.
1.2.
CONCEPTO DE MATRIMONIO.
Todas las definiciones que a continuación se indicarán, las podemos encontrar en
el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo V, de Guillermo Cabanellas:
Planiol.- “El matrimonio es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen
entre ellos una unión, que la ley sanciona y que ellos no pueden romper a voluntad”
Según la Academia Española, citada en el Diccionario antes mencionado, nos
proporciona dos conceptos, uno eclesiástico y otro civil:
Matrimonio Eclesiástico.- “sacramento propio de legos, por el cual hombre y
mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia”.
Matrimonio Civil.- “Unión perpetua de un hombre y una mujer con arreglo a
derecho”.
Modestito definió al matrimonio romano así: “Unión de marido y mujer, consorcio
para toda la vida, comunicación del Derecho Humano y del Divino”
6
Bergier sostiene que el matrimonio es la “sociedad constante de un hombre y una
mujer, para tener hijos”.
Por su parte Ahrens dice que es “la unión formada por dos personas de distinto
sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y
física, y de todas las relaciones que son su consecuencia”.
Finalmente, tenemos la definición de De Casso: “la unión solemne e indisoluble de
hombre y de mujer para prestarse mutuo auxilio y procrear y educar hijos”
Nuestro Código Civil en su artículo 81 define al matrimonio en los siguientes
términos:
“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con
el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
El concepto de matrimonio será materia de análisis más adelante por el momento
sólo dejamos consignados algunos ellos.
1.3. EL MATRIMONIO INFIERI Y EL INFACTO.
MATRIMONIO INFIERI.- En este punto se entrará al análisis de la naturaleza
jurídica del matrimonio, que en el diseño de tesis ha sido planteado en un punto
independiente, aclaración que se la efectúa para permitir una mejor revisión de este
trabajo y tomando en cuenta que el diseño no es un molde estricto a seguir sino
una guía que facilita la investigación.
Retomando el concepto del artículo 81 del Código Civil se tiene que “Matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (lo resaltado con negrita es mío).
La parte pertinente del artículo 1453 del Código Civil dispone “Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones…”
7
Por su parte el mismo Código Civil dice sobre el contrato “Contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (Art. 1454).
De las normas transcritas, se puede colegir que la definición de contrato como
fuente de obligaciones está referida a las relaciones de índole patrimonial, que al
ser legalmente celebrado genera obligaciones exigibles. Ahora bien, en el
matrimonio evidentemente que existen obligaciones recíprocas entre los cónyuges,
como las de vivir juntos, auxiliarse mutuamente y guardarse fidelidad; sin embargo
me pregunto ¿si uno de los cónyuges no cumple con una de las indicadas
obligaciones, podrá el otro demandar su cumplimiento?, la respuesta es no, porque
las obligaciones emanadas del vínculo matrimonial si bien son jurídicas por el
hecho de estar plasmadas en una ley, son estrictamente morales y no tienen la
característica de la ejecución forzada o coactiva, porque gozan del respaldo de la
libertad jurídica.
Si bien para la celebración del matrimonio los cónyuges deben prestar su
consentimiento libre de vicios, esto no significa que se lo pueda equiparar a la
categoría de un contrato.
Por lo anotado, la doctrina sostiene que el matrimonio es una institución jurídica que
no se la puede reducir a un simple vínculo jurídico contractual.
MATRIMONIO INFACTO.- La etimología de matrimonio es genuinamente latina,
proviene de matrimonium, palabra compuesta de las voces: matri, genitivo de
mater, madre y de manus que es cargo u oficio de madre. Se prefirió esta
designación, porque la mujer determinaba el vínculo del parentesco, por la
certidumbre de la filiación, esto en la época de la promiscuidad sexual; luego por
considerarse que la mujer es la que tiene mayores obligaciones en el matrimonio3
Conceptualizar al matrimonio es una tarea de difícil elaboración, pues con el
término “matrimonio” se puede entender dos cosas. La primera, que se trata del
acto jurídico con el cual se da inicio a una relación conyugal; y, la segunda, la
3
339
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Pág.
8
vinculación que se forma entre los contrayentes como consecuencia del acto
matrimonial. Todo esto sin mencionar que en cualquiera de las dos acepciones que
demos, está de por medio los valores morales, las creencias religiosas y quizá la
estructura jurídica de cada legislación.
En el Derecho Canónico se efectúa la distinción entre matrimonio infiere e in facto,
así: el primero es el acto por el cual se forma la sociedad conyugal, entendida esta
como la unión de dos personas de sexo opuesto, que no es igual al concepto de
sociedad conyugal civil, que más bien hace referencia a la sociedad de bienes. El
segundo, es la sociedad conyugal que surge a consecuencia del contrato
matrimonial.
Para terminar se puede afirmar que de todos los conceptos aquí anotados y los que
existen en la doctrina, se ha llegado a la conclusión que las características del
vínculo matrimonial son:
a.- La unión monogámica entre un hombre y una mujer, porque de esta manera es
la única en la que se puede perpetuar la especie,
b.- Es la unión perfecta para representar el amor entre un hombre y una mujer; y,
c.- Que la unión se la hace con el fin de que sea perdurable, no perpetúa, que no
está sujeta a plazos ni condiciones, es decir, consiste en la unión para vivir juntos y
procrear.
1.4. HISTORIA DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR
El uno de enero de 1903 entra en vigencia la primera Ley del Matrimonio Civil,
antes de la promulgación de esta ley, todo lo referente al matrimonio estaba
regulado por el Derecho Canónico.
En un principio, nuestro Código Civil regulaba el matrimonio de los no católicos, los
que debían recurrir para contraer matrimonio, al ordinario del lugar para que les
indique la forma y modo de contraerlo.
9
En la Ley de Matrimonio Civil se disponía que en las cabeceras cantonales se
celebre el matrimonio ante el Jefe Político, su Secretario y dos testigos. En las
parroquias rurales, se lo debía hacer ante el Teniente Político, un Secretario Ad-hoc
y dos testigos. En la misma ley, se imponía una pena de tres meses de prisión y
multa de quinientos sucres a los Ministros de cualquier religión que celebraren un
matrimonio sin que se lo haya celebrado primero en la vía civil. Quien juzgaba era
el Gobernador en un juicio verbal sumario.
Nótese, que siempre ha sido necesaria la presencia de dos testigos y de una
autoridad administrativa en representación del Estado.
1.5. ACTOS PREMATRIMONIALES.
Los actos prematrimoniales son actos previos al matrimonio, a través de los cuales
se pueden procurar de una pareja; entre ellos tenemos:
1.5.1. CORRETAJE MATRIMONIAL.
Sobre este no hay ninguna regulación legal; sin embargo, creo menester hacer una
breve referencia. Son empresas o agencias matrimoniales cuyo objeto social, si
cabe la expresión, es el ayudar a aquellas personas que se encuentran solas, a
encontrar su pareja para que en un futuro próximo contraigan matrimonio, si es que
llegan a ser afines. Por esta labor, que de alguna manera permite que una persona
salga del laberinto oscuro de la soledad, las empresas cobran una comisión. Es
preciso anotar, que en la actualidad, con el avance tecnológico se puede conseguir
pareja y de hecho se lo hace, a través de Internet.
Según César Augusto Belluscio, el antecedente de esta contrato lo encontramos en
el Derecho de Justiniano, en el cual se permitía al corredor (proxeneta nuptiarum)
percibir como remuneración hasta la vigésima parte de la dote y de la donación
nupcial, sin que pueda excederse de diez libras de oro.
CONCEPTO.- Guillermo Cabanellas, lo define así "Intervención lucrativa, pero
honesta, de un tercero en el concierto de la boda".
10
LICITUD E ILICITUD DEL CORRETAJE MATRIMONIAL.- Los criterios en cuanto
se refiere a la licitud e ilicitud del contrato de corretaje matrimonial se encuentran
divididos. Los partidarios de la licitud, sostienen que el corredor es un simple
intermediario entre las dos personas, es decir, únicamente consigue presentar a su
cliente una pareja y allí termina su trabajo, ya que en nada interviene en la
consecución o no del matrimonio. Los que están en contra de esta agencia, y por
ende la consideran ilícita, sostienen que el simple hecho que el corredor les ponga
en contacto y procure el acercamiento, es suficiente para considerarlo contrario a la
moral y a las buenas costumbres. Por otro lado se afirma, que si el corredor realiza
un contrato para que dichas personas unan sus vidas, y éste cobra sus honorarios,
sólo cuando haya logrado que su cliente contraiga matrimonio, el contrato es ilícito,
porque los corredores están intercediendo en la relación de estas dos personas
hasta que se casen, lo cual resta naturalidad a la relación.
1.5.2. LOS ESPONSALES.
Los esponsales es una institución que actualmente no se encuentra regulada en
nuestra legislación; empero, haré una breve referencia para conocer un poco de
ella.
CONCEPTO.- “Deriva del verbo latino espondeo, que significa prometer"4.
Efectivamente, el significado de este término es la promesa que se hacían
mutuamente los futuros cónyuges, que debía cumplirse de la forma establecida por
la ley, distinguiendo obviamente, los esponsales realizados por los católicos de los
no católicos, debido a que los primeros debían regirse a lo establecido en la Ley
Civil, mientras que los segundos a lo dispuesto el Derecho Canónico.
HISTORIA.- En el Derecho antiguo se distinguían dos tipos de esponsales, los de
presente y de futuro, la diferencia entre ellos era que, los primeros no se celebraban
ante el párroco y los testigos. Según Guillermo Cabanellas, estos no han sido
necesarios para la celebración del matrimonio, aunque parece ser que en el
Derecho Romano antiguo, era una costumbre su celebración antes del matrimonio,
que en un inicio eran acordados por los respectivos paters familias, posteriormente
se pedía el consentimiento de los novios con la venia de sus padres. Se los
4
CABANELLAS, Guillermo, Ibidem, Tomo III, Pág. 557.
11
celebraba en forma verbal y no eran determinantes para la celebración del
matrimonio, pero daban lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios
contra la parte que incumpla.
¿CÓMO SE REGLÓ LOS ESPONSALES EN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO?
Por no estar regulado este tema en la legislación ecuatoriana, haré una referencia
muy sucinta al respecto.
Hasta el año de 1970 se los regulaba así:
-
No generaban obligaciones civiles sino naturales, esto es, no se podía exigir
la celebración del matrimonio ni indemnización.
-
Si no se cumplían, servían para probar la seducción.
El 1970 la Comisión Legislativa Permanente de ese entonces, suprimió el título de
los esponsales por recomendación de la Comisión Especial de reformas al Código
Civil. Según el Dr. Juan Larrea Holguín, se lo suprimió porque no había una norma
que regule su forma de celebración.
Me pregunto, ¿qué sucedería si dos personas celebran la promesa de contraer
matrimonio y uno de ellos la incumple? Al no haber norma expresa, deberá
aplicarse otras por analogía, pues no sería justo que se lo incumpla y no haya una
sanción, si se toma en cuenta que se podría incurrir en gastos para la celebración
del
matrimonio,
sin
contar
con
el
daño
moral
que
se
ocasionaría.
12
CAPITULO SEGUNDO
Requisitos del Matrimonio
13
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
2.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.
Desde hace muchos años el matrimonio ha sido una institución muy importante no
sólo en nuestro país sino en todo el mundo, aunque en los actuales momentos ha
cedido paso a otra institución también importante como es La Unión de Hecho.
La célula fundamental de la sociedad es la familia, la misma que por lo general se
forma a través del matrimonio, por ello mi interés de analizar a esta institución o
contrato como se lo norma en nuestro Código Civil; estudio que ya se lo ha iniciado
en cuanto a su antecedente histórico más remoto y en su vigencia nacional,
correspondiendo ahora abordarlo en su estructura legal; pues para contraer
matrimonio se debe cumplir con ciertos requisitos, que de no ser así, podría
acarrear su invalidez, inexistencia o nulidad.
Para la celebración del matrimonio como en todo acto o contrato solemne, se
requiere de una manifestación de voluntad que debe estar libre de vicios,
cumpliendo además con una serie de formalidades que le permitan nacer a la vida
jurídica y a la vez generar sus efectos respecto de los contrayentes y de terceras
personas.
Siendo el matrimonio la base de la constitución de la familia, a ciertas personas se
les ha impedido contraerlo, por ello la importancia de conocer quienes se
encuentran inmersos en los impedimentos.
2.2. DISTINCION ENTRE: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ.
En primer lugar me referiré a la ineficacia de los actos jurídicos tanto en sentido
amplio como en sentido estricto. La primera consiste en la falta de eficacia del acto,
esto es, cuando éste no produce los efectos jurídicos que normalmente está
llamado a producir, debido a una causa intrínseca inherente a la estructura misma
del acto. La ineficacia en sentido estricto se debe a una causa extrínseca que es
extraña y posterior al acto.
14
En todo acto jurídico se deben distinguir los requisitos de existencia y de validez. La
omisión de los primeros acarrea la inexistencia del acto, es decir, no nace a la vida
jurídica. Entre los requisitos de existencia establecidos por la doctrina tenemos: la
voluntad, el objeto y las solemnidades. Y los requisitos de validez son: la voluntad
libre y espontánea, es decir, carente de vicios, la capacidad, el objeto y la causa
lícita.
Con esta referencia, propongo unos ejemplos para explicar la existencia y la validez
en el caso del matrimonio:
-
Supongamos que dos personas del mismo sexo contraen matrimonio; o que,
en el momento de realizarse el acto resulta que la mujer contesta que no y
el funcionario hace contar la respuesta de la mujer como positiva; o que se
lo contraiga ante una persona que no es el funcionario autorizado para
realizar tales actos y que tampoco es un delegado de aquel.
Todos estos ejemplos llevan a una sola conclusión, que dichos matrimonios no
existen, porque no nacieron a la vida jurídica, porque, obviamente no concurrieron
los requisitos que nuestra ley exige para su realización, a saber, la diversidad de
sexos, la existencia de la voluntad y la presencia de funcionario público
competente.
-
Por otra parte, asimismo supongamos que una pareja desee contraer
nupcias, y uno de los contrayentes tiene hijos bajo su patria potestad y al
momento de contraer matrimonio no compareció el curador de los menores,
el matrimonio nace a la vida jurídica pero existen otros efectos que la ley
prevé para el caso.
Aquí podemos advertir, que el acto es válido porque hubo la manifestación de
voluntad libre de vicios, hay objeto causa lícita y la capacidad, sin embargo, el
cónyuge que no designó curador para sus hijos menores, pierde el derecho a
sucederles abintestato.
De los casos anotados, salta a la vista la diferencia entre los requisitos de
existencia y validez. Los primeros, son los que van a permitir que el matrimonio
15
nazca a la vida jurídica y surta efectos jurídicos. Los segundos, esto es, los
requisitos de validez, su incumplimiento, no acarrea la inexistencia del acto, dicho
de otro modo, el matrimonio, nace a la vida jurídica y surte todos los efectos
jurídicos de un matrimonio válido, pero sujeto a efectos colaterales.
2.3. ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA JURÍDICA.
El origen de esta teoría precisamente lo tenemos en una causa matrimonial. A
inicios del siglo XIX el jurista alemán Zacharíae, se encontraba frente al dilema de
declarar válido o no un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Este
acto fue declarado inexistente, ya que de acuerdo con la doctrina y la ley,
tratándose del matrimonio, las causas de nulidad son las que están taxativamente
establecidas en ella y no más. En efecto, no existía norma alguna que declarara
nulo el matrimonio en mención y de hecho debía declararlo válido, pero en ese
época eso sería una hecatombe. Para declararlo inexiste se sostuvo que, para la
existencia del matrimonio debe haber un acuerdo entre un hombre y una mujer,
entonces, si los contrayentes eran del mismo sexo no existía matrimonio.
2.4. REQUISITOS DE EXISTENCIA.
Con ocasión del suceso expuesto en el numeral anterior, se reconocieron como
requisitos de existencia del matrimonio a: la diversidad de sexos, el consentimiento
y la presencia de autoridad administrativa.
2.4.1. DIVERSIDAD DE SEXOS.
En el concepto que nuestro Código Civil da del matrimonio, se dice que es la unión
de un hombre y una mujer. Entre nosotros al menos en teoría, siendo el matrimonio
celebrado por autoridades civiles, es imposible que se den matrimonios entre
homosexuales. Sin embargo con el “desarrollo” de la humanidad, vemos que este
requisito ha dejado de ser una de las piedras angulares de esta institución, en
efecto, en España, ahora se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
inclusive se permite que estas uniones puedan adoptar niños, para tener una
“familia”. Me pregunto, ¿será una verdadera familia?, estimo que no, pero se deja a
la libertad de pensamiento de los distinguidos lectores.
16
Podría suceder que sin mala intención alguna, una persona contraiga matrimonio
con una persona que parecía tener el sexo que aparentaba tenerlo, lo que sería el
caso de un hermafrodita aparente.
Según el Diccionario Encarta, se entiende por hermafrodita. “Que tiene los dos
sexos. || 2. Dicho de una persona: Con tejido testicular y ovárico en sus gónadas, lo
cual origina anomalías somáticas que le dan la apariencia de reunir ambos sexos.
U. t. c. s….”
En la doctrina canónica antigua se clasificaba a los hermafroditas en: perfectos,
imperfectos y aparentes. Los primeros, eran aquellos que tenían ambos sexos
perfectamente conformados, pudiendo tener relaciones sexuales con cualquiera
tipo de sexo. Los segundos, eran los que tenían solo el un sexo perfecto y el otro
imperfecto. Y el hermafrodita aparente, era el que supuestamente tenía los dos
sexos pero en realidad tenía uno solo. La medicina ha demostrado que sólo puede
darse el hermafroditismo aparente.
Al margen de lo anotado, la diversidad de sexos debe estar presente al momento
de la celebración del matrimonio.
2.4.2.- EL CONSENTIMIENTO.
Es uno de los elementos esenciales de los actos y declaraciones de voluntad, que
permite el perfeccionamiento de los negocios jurídicos y de los actos en general,
con la salvedad que más adelante indicaremos.
Etimológicamente consentimiento proviene de las voces "cum y sentire", que
significa sentir con otro o tener el mismo sentimiento; con la aclaración que en los
actos no se puede hablar de consentimiento sino de declaración de voluntad porque
en aquellos interviene una sola persona, como en el testamento.
Para que exista consentimiento debe haber una oferta y una aceptación, pero para
que este elemento esencial surta sus efectos legales, debe estar libre de vicios, es
decir, que no adolezca de error, fuerza o dolo.
17
En fin, el Dr. Hernán Coello sostiene “Al consentimiento, en estricto sentido,
podemos considerarlo como un acuerdo de dos o más voluntades, sobre un mismo
objeto, si, además, sobre este objeto, el acuerdo tiene contenido jurídico”
La falta absoluta del consentimiento al momento de la celebración del matrimonio
se reputará como que no se hubiera realizado, por lo tanto es un acto inexistente.
Según Luis Fernández Clérigo, Napoleón ante la Comisión que elaboraba el Código
Civil Francés había propuesto dos supuestos: el primero, si una mujer al momento
de la celebración del matrimonio manifiesta su negativa de casarse ante la
autoridad del Registro Civil, y equivocadamente se hace constar en el acta como si
la mujer hubiese dado una respuesta afirmativa; el segundo supuesto, que la mujer
al momento de la celebración del acto dice que si desea casarse, pero lo hace por
miedo o violencia.
En el primer caso, no hay la manifestación del consentimiento, mientras que en el
segundo caso si lo hay pero viciado. Esto fue un logro en cuanto a afianzar la teoría
de la inexistencia del matrimonio, y obviamente tuvo una gran acogida por los
Tribunales de Justicia.
Por otro lado Gangy considera como casos de ausencia del consentimiento, cuando
el matrimonio se celebra y ambos o uno de ellos guardan silencio ante la pregunta
de la autoridad y por ellos contesta otra persona, y que de este hecho no se de
cuenta la autoridad ante quien se celebra y consecuentemente los declara casados.
Asimismo se estaría frente al mismo caso cuando ambos o uno de los novios
estaba impedido de querer y entender debido a que estaban en completo estado de
inconsciencia, por: embriaguez, hipnosis, etc. También hay ausencia de
consentimiento en el caso de los matrimonios simulados, que se los celebra con el
único propósito de adquirir la residencia, hecho que es muy común en nuestro
medio, inclusive se llega a contraerlo con personas del mismo sexo, en aquellos
países donde se lo permite.
Belluscio plantea los siguientes casos de ausencia de consentimiento: en la
suplantación de personas, cuando en las actas del Registro Civil aparecen casadas
18
personas que nunca concurrieron a la celebración y el matrimonio celebrado con
poder revocado o falso.
De todos los casos citados hay falta absoluta de consentimiento, por lo tanto los
matrimonios son inexistentes. Pero la situación no queda allí, porque al estar
constando las actas dentro de un archivo público, estos matrimonios generan
efectos, entonces ahora corresponde buscar la manera de evitar que surtan dichos
efectos. En algunos casos deberá demandarse la nulidad de las actas del Registro
Civil, alegando la falta de identidad entre la persona que consta en el acta y la que
se pretende hacer valer, es decir, la verdadera, según la norma del artículo 335 del
Código Civil que dice “Podrán rechazarse los antedichos documentos, aún cuando
consten su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a
quien se pretende aplicar”. Esta norma se relaciona con la del artículo 1471 del
mismo Código que prescribe “El error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Pero, en este caso, la persona con
quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los
perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato”. Además se
demandará la nulidad por la falsedad ideológica o material según las siguientes
disposiciones del Código Sustantivo y Adjetivo Civil:
Art. 336.- “Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas, en los
respectivos casos; pero no la veracidad de esta declaración en ninguna de sus
partes. Podrán, pues, impugnarse haciendo constar que fue falsa la declaración en
el punto de que se trata”
Art. 1717.- “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por título universal o singular”.
19
Art. 178.- “Es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en
perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de
alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por
haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo
del instrumento, después de otorgado; y en caso de que hubiere anticipado o
postergado la fecha del otorgamiento” (Código de Procedimiento Civil).
2.4.3. EL FUNCIONARIO PÚBLICO.
Según el artículo 81 del Código Civil, el matrimonio es un contrato solemne; por ello
la ley ha regulado una solemnidad sustancial que es la presencia de autoridad
administrativa en el momento de la celebración del matrimonio.
El artículo 1459 del Código Civil dispone que un contrato “es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no surte ningún efecto civil...”. Esta norma reafirma la tesis de la inexistencia, pues
si no genera ningún efecto civil, significa que no nació a la vida jurídica. Si sería
nulo el contrato, generaría efectos hasta que la autoridad competente la declare.
Con esta aclaración se deja de alguna manera más clara la idea de la inexistencia
jurídica.
Con este breve antecedente, el legislador ha establecido como una solemnidad la
presencia de autoridad administrativa en la celebración del matrimonio, así se
desprende de la norma del artículo 100 del Código Civil que dispone “El matrimonio
civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario
competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo.
Siempre se requiere la presencia de dos testigos”.
Finalmente diremos que en nuestra legislación se encuentra tipificado como delito
el hecho de fingir ser una autoridad administrativa ante quien deba celebrarse el
matrimonio, así como también se sanciona a quien o quienes solicitan el
fingimiento, al respecto tenemos lo establecido en los dos últimos incisos del
artículo 536 del Código Penal que manda: “Si alguien se fingiere autoridad para la
20
celebración de un matrimonio, será reprimido con reclusión menor extraordinaria de
nueve a doce años. Igual pena se impondrá al contrayente que haya hecho
intervenir a dicho funcionario fingido”
2.5. REQUISITOS DE VALIDEZ: GENERALIDADES.
Como toda institución jurídica, el matrimonio tiene requisitos de existencia (ya
aprendidos) y de validez, que según nuestra legislación son: el consentimiento, la
capacidad y las solemnidades.
2.5.1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO.
Para todo acto o contrato es indispensable la manifestación de la voluntad que al
tratarse de contratos se llama consentimiento, la misma que debe ser libre y
voluntaria, es decir exenta de vicios.
El Dr. Carlos Valdivieso Bermeo nos da un concepto de voluntad y consentimiento,
al decir que "La Voluntad y el Consentimiento son otros de los elementos
necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad. La falta de estos elementos nulita el acto o contrato"5. El autor no hace en
su concepto distinción entre voluntad y consentimiento, sin embargo, mas adelante
en su obra dice que la voluntad es un acto unilateral y el consentimiento es un acto
bilateral.
El matrimonio es un contrato y al igual que los demás, para su perfecta validez
requiere de la manifestación del consentimiento de los contrayentes que debe ser
libre y voluntaria, tal como nos explica el Código Civil en su artículo 96: "Es
igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo
consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de
celebrarse el matrimonio...". Esta norma da la pauta para indicar que el
consentimiento no puede estar viciado pues, afectaría a la validez del matrimonio.
A.- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO PARA TODO ACTO O CONTRATO.
5
VALDIVIESO BERMEO, Carlos. Tratado de las Obligaciones y Contratos, Pág. 30
21
Según el artículo 1467 del Código Civil "Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son: error, fuerza y dolo."
1° EL ERROR.- Podemos entender al error como la disconformidad entre lo
verdadero y lo que se cree verdadero. Según nuestra ley tenemos el error de hecho
y de derecho, en este último, es el desconocimiento de la ley, sobre este tema lo
ampliaremos más adelante.
- El error de hecho.- Aquí tenemos una subclasificación: error esencial, sustancial
y accidental.
El error esencial.- Para analizarlo transcribiremos las siguientes disposiciones del
Código Civil:
Art. 1469.- “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie
del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito, y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se
trata, como si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.
Inciso final del Art. 1698.- "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. (La
negrita es mía).
De las normas transcritas se colige que, la ley estima que se trata de un vicio del
consentimiento, cuando en realidad sería un caso de error de derecho, y como tal
no podría viciar el consentimiento sino dar lugar a un caso de ausencia de éste y
permitir la acción de inexistencia. Sin embargo de lo expuesto, la ley considera que
existe un error de hecho y da lugar a la acción rescisoria en los dos casos de la
primera norma indicada.
22
Error sustancial.- Según el inciso primero del artículo 1470 del Código Civil, “El
error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante” (la negrita es mía). La
norma es del todo explícita que nos exonera de cualquier comentario.
Error accidental.- Aquí se debe precisar que este error no vicia el consentimiento,
cuando se refiere a las “...cosas... que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. (Art. 1460 del Código Civil).
Intencionalmente se ha resaltado con negrita la palabra cosas, pues creemos que la
ley quiso decir cláusulas. Por ejemplo, un deudor se obligó en cumplir una
obligación determinada en la ciudad de Loja, pero en realidad lo hace en la ciudad
de Ambato, el acreedor acepta el cumplimiento, en este caso el error accidental del
lugar no vicia el consentimiento.
El error en cuanto a la persona, que está regulado en el artículo 1471 del Código
Civil: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato. Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe,
haya padecido por la nulidad del contrato”.
- El error de Derecho.- El artículo 13 del Código Civil dispone “La ley obliga a
todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su
ignorancia no excusa a persona alguna”. De esta norma se colige que la ley es
conocida por todos, entonces no debería existir el error de Derecho, sino un
desconocimiento de la ley conforme ya lo anticipamos.
Se supone que la ley toma como sinónimos al error y al desconocimiento y en
acatamiento a la norma de interpretación constante en el numeral 3 del artículo 18
del Código Civil, se respeta la similitud que hace la ley, aunque no sea compartida.
La norma de interpretación aludida dispone “Las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte,
23
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” como es
en este caso. Se presume la similitud antes referida, porque es la misma ley la que
hace referencia al error de derecho, conforme lo indicamos a continuación:
Art. 2197.- “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando
el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural”.
Pongamos un ejemplo para entender la norma, un deudor contrajo una obligación
por la cual debía pagar un interés desde el vencimiento, es decir, si no cumplía
debía pagar el interés; sin embargo, ha pagado intereses desde el día en que
contrajo la obligación, es decir, desde la aceptación. En este caso según la ley,
existe un error de derecho que da lugar a la repetición del pago indebido.
Aquí es precisa una reflexión. El artículo 1468 del Código Civil dispone “El error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Aplicando literalmente esta
norma, en el ejemplo propuesto no existe vicio en el consentimiento y por lo tanto
no habría lugar a la repetición del pago. Parece ser que estamos frente a un
concurso de leyes, porque a pesar de la norma del artículo 1468, el deudor tiene
derecho a demandar la repetición del pago, es decir, ésta ultima regla, no es
absoluta.
2° LA FUERZA.- Es importante distinguir la fuerza como vicio del consentimiento
tanto en los contratos bilaterales perfectos e imperfectos como en los actos
unilaterales. En los dos primeros, la existencia de la fuerza da lugar a la acción de
rescisión o de nulidad relativa. En los actos, da lugar a la acción de nulidad absoluta
con la precisión que aquí se vicia la voluntad y no el consentimiento.
La fuerza puede ser física o moral. La primera, consiste en el empleo de
procedimientos materiales de violencia para que una persona exprese su voluntad o
consentimiento, según sea el caso. En la práctica resulta muy difícil probar la
fuerza, pero de cualquier manera pueden darse casos en los cuales a una persona
por medio de la fuerza física se le obligue a suscribir un documento. La fuerza
moral es aquella que mediante amenazas logra conseguir la voluntad o
consentimiento de una persona.
24
La fuerza tiene las siguientes características: actual, injusta, grave y determinante.
Según el inciso primero del artículo 1472 del Código Civil “La fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira
como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de
verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a
un mal irreparable y grave”. Por ejemplo, “A” le dice a “B”, dame tu cartera o te
mato, esta es una amenaza actual.
Actual.- Para alegarla, debe ser actual, pues no podemos sostener el vicio del
consentimiento en base a amenazas pasadas o futuras. En este último caso, el juez
deberá valorar en apego a la sana crítica, pues una amenaza futura podría
determinar un vicio del consentimiento, como por ejemplo, si “A” le dice a “B” si no
me das todo lo que tienes, mañana le rapto y violo a tu hija, esta es un amenaza
actual pero cuyos efectos de hecho se los proyecta al futuro.
Injusta.- Esta característica la explicaré con un ejemplo. Si el acreedor amenaza a
su deudor con contratar un abogado para demandar el pago de la deuda, y si de
hecho el deudor cumple su obligación, no podrá alegar que su consentimiento
estaba viciado por fuerza, ya que la amenaza no es ilegítima. Sería ilegítima
cuando, el acreedor le diga me paga ahora o le incendio su casa, en este caso
existe vicio en el consentimiento.
Grave.- La ley no da pautas para establecer la gravedad, en cada caso concreto le
corresponderá al juzgador valorar la gravedad de la fuerza como elemento
determinante en el vicio del consentimiento.
Determinante.- Significa que la declaración de voluntad o consentimiento se lo
obtuvo en base a la fuerza, es decir, que el consentimiento es la consecuencia de la
fuerza.
3° EL DOLO.- Para estudiar al dolo como vicio del consentimiento, se lo hará desde
dos ángulos. El primero, como lo que interesa, como vicio del consentimiento o de
la voluntad. El segundo, como fuente de delitos civiles y penales, en este último
caso habrá lugar al pago de daños y perjuicios según lo dispone el artículo 52 del
25
Código Penal que dispone: “Toda sentencia condenatoria lleva envuelta la
obligación solidaria de pagar las costas procesales por parte de todos los
responsables del delito. Los daños y perjuicios serán pagados asimismo en forma
solidaria por todos los responsables contra quienes se haya ejercitado acusación
particular con el objeto de alcanzar tal indemnización”
En materia civil, el inciso final del artículo 29 del Código Civil nos da su concepto “El
dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de
otro”.
El dolo tiene varias clasificaciones, pero entre las más destacadas tenemos: dolo
positivo y negativo; dolo principal e incidental; y, dolo bueno y malo.
- Primera clasificación.- El dolo es positivo, cuando los actos ejecutados son
tendientes a conseguir el perjuicio de un tercero. Es negativo cuando se ocultan
ciertos hechos o circunstancias que son determinantes en la obtención del
consentimiento de un tercero.
- Segunda Clasificación.- Es principal, cuando se llega ha conseguir que una
persona se obligue. Es incidental, cuando se refiere a un accidente de la obligación,
dicho de otra manera, cuando se refiere a algo relacionado de manera indirecta con
la obligación, que no es suficiente para viciar el consentimiento aunque con aquel
se haga más onerosa la obligación.
- Tercera Clasificación.- Es bueno el dolo, cuando por la precaución se evita un
perjuicio por parte de un tercero. Es malo, la acción maliciosa sea positiva o
negativa
de causar daño a un tercero.
En materia civil para que el dolo sea considerado como vicio del consentimiento,
debe reunir las siguientes características:
- Que sea principal, esto es, que quien ha expresado su consentimiento o voluntad
lo haya hecho precisamente por el actuar pernicioso de otro; y,
26
–
Que emane de una de las partes.
B. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO.
En el diseño de tesis se planteó el punto “B. CONSENTIMIENTO PARA EL
MATRIMONIO”; pero considero que este tema de alguna manera se ha abordado,
en el punto antes relatado, por ello se estudiarán directamente los vicios del
consentimiento en el matrimonio. Con este cambio no se altera la propuesta de
estudio, al contrario se consigue una mejor elaboración, tomando en cuenta que el
diseño no es obligatorio sino una guía para el desarrollo de la investigación.
A esta altura del estudio, se puede afirmar que para todo acto y contrato la voluntad
y el consentimiento en su orden deben estar libre de vicios. En el literal anterior
analizamos los vicios del consentimiento en general ahora corresponde adentrarse
en el tema del matrimonio, al respecto se tiene la norma del artículo 96 del Código
Civil que prescribe: “Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre
y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas
causas: 1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Enfermedad
mental que prive del uso de razón; 3. Rapto de la mujer, siempre que ésta, al
momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, 4.
Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”.
Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo; sin embargo, en la
disposición antes transcrita no se encuentra al dolo como causa de nulidad del
matrimonio, esto según la doctrina, obedece a que en el matrimonio engaña el que
puede a fin de obtener el consentimiento del otro; dicho de otro modo, siempre los
futuros consortes tratarán de obtener la voluntad del otro y para ello emplearán
todos los argumentos de los que dispongan, inclusive llegarán al extremo de
hacerle falsas promesas.
27
ERROR EN CUANTO A LA IDENTIDAD DEL OTRO CONTRAYENTE.- En los
contratos intuito persona es importante la persona con quien se contrata, de igual
manera lo es en las liberalidades. Al tratarse del matrimonio, la identidad del otro
contrayente es fundamental, sin embargo, vale precisar que la expresión “identidad
del otro contrayente” da lugar a varias acepciones, a saber: identidad física,
identidad civil y en cuanto a las cualidades del otro contrayente.
En el cuanto al error de la identidad física entre nosotros se puede dar en los
siguientes matrimonios: del ciego, cuando uno de los contrayentes tiene un
hermano gemelo y el realizado a través de un apoderado.
Refiriéndome a la identidad civil del otro contrayente, citó al tratadista Somarriva,
quien sostiene “Una familia chilena pacta con una familia que reside en Francia el
matrimonio de una hija de la primera con un hijo de la segunda, un aventurero
sabedor del pacto llega a Chile, y tomando la identidad del joven comprometido,
contrae matrimonio con la joven chilena”6. La cita es lo suficientemente explícita
que releva de cualquier explicación.
Finalmente, en lo que se trata de error en cuanto a las cualidades, para tratar de
explicar propondré un ejemplo, un señor quiso contraer matrimonio civil con una
doctora en bioquímica, pero resulta que si bien fue doctora, pero lo era en medicina.
Otro ejemplo, quizá más claro, creyó que se casaba con un arquitecto, cuando en
realidad era un albañil. Al respecto debemos indicar, que en la práctica es muy
difícil que se puedan dar estos casos, pues se supone que para llegar a contraer
matrimonio las parejas se conocen lo suficientemente bien, digo se supone, porque
en realidad nunca se llegan a conocer hasta que conviven, pero en los casos
consignados, son características que no pueden escapar al conocimiento de los
novios, salvo que se trate de un matrimonio con mandatario y que los futuros
cónyuges hayan estado muy distantes entre sí por un largo período.
ENFERMEDAD MENTAL QUE PRIVE DEL USO DE RAZÓN.- Este constituye un
error en cuanto a una cualidad muy importante del ser humano. Si una persona
contrajo matrimonio con alguien que estaba mentalmente enfermo, y que por este
hecho se encontraba privado de la razón, tiene la vía expedita para demandar la
6
SOMARRIVA, citado por Coellar Espinoza, Max, Derecho de Familia, sin referencia, pág. 3
28
nulidad del matrimonio, se podría decir que esta causa de nulidad es semejante a la
demencia.
RAPTO DE LA MUJER, SIEMPRE QUE ÉSTA, AL MOMENTO DE CELEBRARSE
EL MATRIMONIO, NO HAYA RECOBRADO LA LIBERTAD.- Es preciso que
establecer una diferenciación conceptual entre varios términos que podrían dar
lugar a confusiones, estos son: plagio, rapto, secuestro.
Según el Dr. Fernando Andrade Barrera en su obra Leyes Penales y Vocabulario
Penal:
Plagio.- “En el campo penal es el nombre que se da al delito de rapto o secuestro
de personas. La ley señala que el delito de plagio se comete apoderándose de otra
persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para
venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otro, o para obligarla a pagar
rescate, o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento
que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligar a un tercero a que ejecute
uno de los actos indicados, tendientes a la liberación del secuestrado”
Rapto.- “…El rapto con fines de matrimonio se considera una modalidad menos
grave y está señalado como impedimento dirimente del matrimonio entre el raptado
y la raptada. La acción propiamente dicha consiste en sustraer o retener a una
mujer. Sustrae quien separa a la víctima del lugar en que se encuentra. Retiene
quien impide que la mujer se aparte del lugar en que se halla…”
Aquí vale una digresión, aunque más adelante se analizarán las clases de
impedimentos dirimentes. En este concepto, se dice que el rapto es un
impedimento dirimente para el matrimonio, sin embargo, en nuestra legislación no
se lo regula así, sino como un vicio del consentimiento.
Secuestro.- “Detención, apresamiento, captura de alguien con el propósito de exigir
dinero como precio de rescate. Es una de las formas del delito de extorsión”
Al tratarse del matrimonio, el rapto debe ser efectuado con seducción, a fin de
conseguir el consentimiento para el matrimonio, estamos entonces hablando del
vicio de la fuerza. Para que este hecho no afecte a la licitud del matrimonio, es
29
menester que la mujer al momento de celebrarlo haya recobrado su libertad, porque
solo allí su consentimiento será libre y espontáneo.
AMENAZAS GRAVES Y SERIAS, CAPACES DE INFUNDIR UN TEMOR
IRRESISTIBLE.- Aquí se está frente al vicio de la fuerza moral, consistente en
infundir miedo a una persona con un peligro real e inminente. Sobre este tema nos
remitimos a lo estudiado en punto 2.5.1., recordando que las amenazas no siempre
van a estar dirigidas contra la persona de quien se pretende conseguir el
consentimiento, o la voluntad, sino además puede estar contra terceras personas
ligadas a la primera.
2.5.2. LAS SOLEMNIDADES.
2.5.2.1. IDEAS PRELIMINARES.- Todos los actos y contratos deben tener una
forma externa, a través de la cual se pueda constatar su celebración. Sin embargo,
cuando la ley no ha regulado la forma en la cual se debe prestar el consentimiento,
estamos frente a un acto consensual. En cambio si la ley ha prescrito que para la
celebración y eficacia jurídica de los actos, se debe seguir un procedimiento,
estamos frente a un acto formal; por ejemplo una factura debe cumplir con todos los
requisitos que la ley y el reglamento tributario dispone, caso contrario es un
comprobante sin valor legal para sustentar un gasto.
En la doctrina se distinguen dos clases de solemnidades o formalidades: las
adsolemnitatem y las ad probationem. Las primeras, son las dispuestas por la ley,
para que un acto tenga eficacia jurídica. Las segundas, son no para la validez del
acto, sino que sirven como un medio de prueba, el ejemplo clásico de este tipo de
formalidades la tenemos en el inciso primero del artículo 1726 del Código Civil:
“Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de ochenta dólares de los Estados Unidos de
América”. De esta norma se colige, que para probar la existencia de la entrega o
promesa, deberá existir un documento con el cual probarlas, lo dicho no afecta a la
validez del acto.
30
Al tratarse del ámbito del Derecho de Familia, todos los actos son solemnes, entre
estos tenemos: el reconocimiento de hijos, la adopción y el matrimonio que es el
que nos interesa por el momento.
2.5.2.2. LAS CLASES DE MATRIMONIOS Y LAS SOLEMNIDADES DE CADA
UNO.
A.- MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL ECUADOR.- El Código Civil en su
artículo 102 dispone: “Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante
la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4. La
presencia de dos testigos hábiles; y, 5. El otorgamiento y suscripción del acta
correspondiente”
Esta disposición hace referencia no solo a las solemnidades del matrimonio sino a
condiciones internas de los contrayentes. La carencia de impedimentos dirimentes y
la expresión del consentimiento de manera libre y espontánea, la primera se refiere
a la capacidad y la segunda a la ausencia de vicios en el consentimiento.
De lo expuesto colegimos que las solemnidades para el matrimonio son: La
comparecencia de las partes, personalmente o por medio de un apoderado
especial, la presencia de una autoridad competente y de dos testigos hábiles; y, el
otorgamiento y suscripción del acta. Sobre el matrimonio por apoderado será
analizado más adelante.
La norma del artículo 100 del mismo cuerpo legal ilustra con mayor precisión al
decir: “El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del
domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro
civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a
cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos
testigos”
- Los contrayentes deben asistir personalmente o por medio de apoderado
especial.- Nuestra ley da la posibilidad que cualquiera de los contrayentes o los
31
dos puedan contraer matrimonio, por medio de apoderado o mandatario según el
numeral 1 del artículo 102 del Código Civil. Por otro lado el artículo 101 del mismo
Código dice que, “Los contrayentes deben comparecer al acto de la celebración,
sea personalmente, o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante
Notario Público”.
Cuando se desee contraer matrimonio a través de un representante, es
fundamental que en el mandato se haga constar todos los datos personales de la
persona con quien el mandatario deberá contraer matrimonio, como edad; nombres
completos; número de cédula de ciudadanía o de identidad si se trata de un
extranjero; características físicas particulares como color de ojos, estatura, inclusive
algún dato de discapacidad evidente, etc.; domicilio y más detalles que puedan
identificar de manera clara al futuro cónyuge. Esto con el propósito de evitar que se
suplante la identidad.
En los actuales momentos este tipo de matrimonios por lo general se los celebra
con el propósito de obtener la visa y de esta manera viajar al extranjero.
- El matrimonio debe realizarse ante la autoridad competente.- Según nuestra
ley, la autoridad competente para la celebración del matrimonio es el Jefe del
Registro Civil, Identificación y Cedulación en las cabeceras cantorales y el Jefe de
Área del Registro Civil en las cabeceras parroquiales. La ley ha previsto además
que estas autoridades puedan delegar la celebración del matrimonio a cualquier
otro funcionario administrativo, que no podrá ser parte de la Función Judicial ni
Legislativa.
- Presencia de dos testigos.- A más de los contrayentes a la celebración del
matrimonio deben acudir dos testigos hábiles. La ley ha tomado como sinónimos los
términos habilidad con capacidad, por ello podemos decir, que todos son hábiles
para ser testigos excepto los que la ley declara inhábiles. Al respecto tenemos la
norma del artículo 103 del Código Civil “Podrán ser testigos de las diligencias
previas al matrimonio, y del acto mismo, todos los que sean mayores de dieciocho
años, hombres o mujeres, menos los siguientes: 1. Los dementes; 2. Los ciegos,
los sordos y los mudos; 3. Los mendigos; 4. Los rufianes y las meretrices; 5. Los
condenados por delito que haya merecido más de cuatro años de prisión; y, 6. Los
32
que no entienden el idioma castellano, o el quichua, o el shuar u otro idioma
ancestral, en su caso”.
- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.- Al tratarse de un
acto solemne es preciso que quede la prueba de su otorgamiento, por ello, los
contrayentes y los dos testigos suscribirán ante la autoridad que celebró el
matrimonio, el acta respectiva, la que contendrá los datos establecidos en el
artículo 39 de la ley de Registro Civil de Identificación y Cedulación, que dispone:
“Datos de Inscripción.- Las actas de inscripción del matrimonio deberán contener
los siguientes datos: 1. Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio,
profesión u ocupación y estado civil anterior de los contrayentes; 2. Lugar y fecha
de la celebración del matrimonio; 3. Número de sus cédulas de identidad o de
identidad o ciudadanía; o pasaporte en caso de ser extranjeros no residentes; 4.
Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes; 5. Las firmas de los
contrayentes y del Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o de su
delegado; y, 6. La fecha o notaría o folio del registro civil correspondiente, en caso
de que se hubieren celebrado capitulaciones matrimoniales”
B. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.- Aquí, distinguiremos los
matrimonios celebrados en el exterior ante una autoridad ecuatoriana de los
celebrados en el exterior ante una autoridad extranjera.
- Matrimonio celebrado en el exterior ante autoridades ecuatorianas.- Se lo
llama también matrimonio diplomático, precisamente porque se los celebra ante
autoridades diplomáticas las mismas que hacen las veces de autoridades del
Registro Civil y de Notarios.
El artículo 104 del Código Civil al respecto reza: “Los agentes diplomáticos y
consulares del Ecuador en nación extranjera, tienen competencia para la
celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, y entre
extranjeros domiciliados en la República”.
Según esta norma, los diplomáticos pueden celebrar los matrimonios de las
siguientes personas:
33
•
De ecuatorianos entre sí,
•
De ecuatorianos con extranjeros; y,
•
De extranjeros entre sí, pero que estén domiciliados en el Ecuador.
Ahora bien, se puede ser ecuatoriano por nacimiento o por naturalización. A
continuación se indican las disposiciones constitucionales referentes a la
nacionalidad ecuatoriana:
Art. 7.- “Son ecuatorianos por nacimiento: 1. Los nacidos en el Ecuador. 2. Los
nacidos en el extranjero. 2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que
esté al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o transitoriamente
ausente del país por cualquier causa, si no manifiestan su voluntad contraria. 2.2
De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se domicilien en el Ecuador y
manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos. 2.3 De padre o madre ecuatoriano por
nacimiento, que con sujeción a la ley, manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos,
entre los dieciocho y veintiún años de edad, no obstante residir en el extranjero”.
Art. 8.- “Son ecuatorianos por naturalización: 1. Quienes obtengan la ciudadanía
ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al país. 2. Quienes obtengan
carta de naturalización. 3. Quienes, mientras sean menores de edad, son
adoptados en calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadanía
ecuatoriana si no expresan voluntad contraria al llegar a su mayoría de edad. 4.
Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que se naturalicen en el
Ecuador, mientras aquellos sean menores de edad. Al llegar a los dieciocho años
conservarán la ciudadanía ecuatoriana si no hicieren expresa renuncia de ella. 5.
Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que acrediten
pertenecer al mismo pueblo ancestral ecuatoriano, con sujeción a los convenios y
tratados internacionales, y que manifiesten su voluntad expresa de ser
ecuatorianos”.
Por otra parte, los agentes diplomáticos y consulares de naciones extranjeras,
legalmente acreditados en nuestro país, también pueden celebrar matrimonio válido
de sus connacionales, con la única exigencia que la ley del país que los acredita,
les confiera esa competencia (inciso segundo del artículo 104 del Código Civil).
34
De acuerdo a la ficción de la extraterritorialidad, el lugar donde se encuentra el
consulado ecuatoriano en país extranjero es suelo ecuatoriano, por lo tanto, las
solemnidades del matrimonio diplomático son las mismas a las que se somete el
matrimonio se celebrado en territorio continental.
- Matrimonio celebrado en el extranjero ante autoridades del exterior.Debemos distinguir dos casos: el matrimonio de extranjeros y el de ecuatorianos
ante autoridades extranjeras.
Sobre el primer caso, tenemos lo regulado en el inciso final del artículo 104 del
Código Civil “Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador,
están sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los
derechos que el mismo concede”.
De lo expuesto se determina que este tipo de matrimonios una vez domiciliados en
el Ecuador, surten los mismos efectos civiles como si se lo hubiera celebrado en el
Ecuador. Esto nos da a entender que nuestra ley, respeta los requisitos de fondo y
forma de la ley extranjera inclusive se respeta y acepta su posterior anulación y
disolución efectuada al amparo de la ley extranjera, a fin de que acá también surta
los efectos que suerte en el país donde se celebró.
Tratándose del segundo caso, esto es, del matrimonio de ecuatorianos ante
autoridad extranjera, de igual forma son válidos en el Ecuador, siempre y cuando no
se haya contravenido a la ley ecuatoriana en cuanto se refiere a la capacidad de los
contrayentes, es decir, no deben estar incursas en alguno de los impedimentos
dirimentes. En lo que se refiere a la forma del matrimonio se respeta lo que diga la
ley extranjera.
El artículo 91 del Código Civil sobre el tema dispone: “El matrimonio celebrado en
nación extranjera, en conformidad a las leyes de la misma nación o a las leyes
ecuatorianas, surtirá en el Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere
celebrado en territorio ecuatoriano. Pero si la autoridad competente ha declarado la
insubsistencia o nulidad de un matrimonio celebrado en nación extranjera, se
respetarán los efectos de esa declaratoria. Sin embargo, si un ecuatoriano o
ecuatoriana contrajere matrimonio en nación extranjera, contraviniendo de algún
35
modo a las leyes ecuatorianas, la contravención surtirá en el Ecuador los mismos
efectos que si se hubiere cometido en esta República”.
Para concluir este tema y capítulo, nuestra ley se sujeta al principio universal “locus
regit actum”, por el que debemos entender que la ley del lugar es la que se aplica
para la celebración de todos los actos, a excepción de las que se refieren a la
capacidad y estado civil que nos siguen a todo lugar. Esto es entendible, porque no
sería lógico que un ecuatoriano se case en España y continúe siendo soltero en
nuestro país.
36
CAPITULO III
Los impedimentos para el matrimonio
37
LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO.
3.1. CONCEPTOS.
Como ya se ha esbozado en los capítulos anteriores, el matrimonio como todo acto
solemne, debe someterse al cumplimiento de requisitos, sin los cuales no surtiría
sus efectos jurídicos. Del conjunto de esos requisitos, aquí se estudiará a la
capacidad.
En Derecho, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, tratándose del
matrimonio se afirma, que toda persona es capaz para contraerlo a excepción de
los que la ley declara incapaces. Quienes no puedan contraer matrimonio significa
que están impedidos por ciertas circunstancias o situaciones. Esos impedimentos
de acuerdo con la doctrina se clasifican en impedientes y dirimentes dentro de
estos últimos tenemos absolutos y relativos.
Por su parte, los impedimentos dirimentes, afectan a la validez del acto,
estableciéndose la nulidad del mismo si llegare a contraerse. Los dirimentes
absolutos, impiden u obstaculizan la celebración del matrimonio de una persona
con todos las demás; y, los relativos, obstan solo con determinadas personas.
3.2.- IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES.
Son los que afectan a la legalidad del matrimonio que de llegar a celebrarse, se lo
considera como válido, con sanciones diferentes a la nulidad. A continuación se
analizan cada uno de estos impedimentos.
3.2.1.- AUTORIZACIÓN PARA LOS MENORES PÚBERES.
De acuerdo con la norma del artículo 21 del Código Civil, es “… impúber, el varón,
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el
que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido dieciocho años …”. De esta norma podemos colegir que es púber el varón
que habiendo cumplido catorce años, es menor de dieciocho y la mujer que
habiendo cumplido doce años es menor de dieciocho. Respecto de la definición de
38
los menores, se considera oportuno indicar la que reza en el artículo 4 del Código
de la Niñez y la Adolescencia “…Adolescente es la persona de ambos sexos entre
doce y dieciocho años de edad”. En los juicios de divorcio, para efectos de proveer
de curadores a los menores, se toma en consideración la definición de adolescente
y no la del Código Civil. Empero, cuando se trata del matrimonio, por ser una norma
especial debe aplicarse las normas del Código Civil, desde el punto de vista del
autor.
Los menores púberes pueden contraer matrimonio, sin embargo deben tener el
consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad y a falta de estos por los
parientes de grado más próximo (Art. 83 del Código Civil). Por su parte el artículo
82 del mismo Código Civil dispone “No podrá procederse a la celebración del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento
sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester, para casarse, el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia, en su caso. La falta de padre o madre u
otro ascendiente será no solo por fallecimiento sino por cualquier incapacidad legal
debidamente justificada”.
La ley exige el asentimiento de quien ejerza la patria potestad, porque en ella se
conjugan todos los derechos y obligaciones de quienes la ejercen respecto de los
hijos menores de edad, según lo prescribe el artículo 105 del Código de la Niñez y
la Adolescencia “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino
también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados,
referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y
garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”
Si llegare a faltar padre, madre o parientes, el consentimiento para el matrimonio lo
dará un curador general, o especial, según lo dispone el artículo 86 del Código Civil.
Esta norma parece que es inoficiosa, pues al tener el menor púber la facultad de
designar su curador, conforme lo veremos más adelante, y por obvias razones
designará a quien si le va a dar el consentimiento, por ello considero preciso una
reforma al respecto, mediante la cual sea el juez del domicilio del menor quien
conceda la autorización o en su defecto que la otorgue el mismo Jefe de Registro
Civil.
39
El matrimonio de los menores púberes menores de dieciséis años que no consigan
el consentimiento de sus padres o de quienes ejerzan la patria potestad, es nulo.
En cambio los menores mayores de dieciséis años, en el evento que no obtengan el
consentimiento, podrán concurrir al Juez de lo Civil para solicitar que la negativa
sea debidamente justificada, según lo dispone el artículo 87 del Código Sustantivo
Civil: “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea
sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de
dieciséis años. Pero los mayores de esta edad tendrán derecho a que se exprese la
causa del disenso, y se califique ante el juez competente”.
El juicio de disenso es sumario y tiene las siguientes etapas:
a.- El menor concurrirá ante el juez con su demanda, en la cual deberá designar a
su curador especial. Se acompañará copia de la partida de nacimiento a fin de
establecer la capacidad procesal o de una información sumaria de testigos que
acrediten que el actor se mayor de dieciséis años.
b.- Una vez citados los padres o los que ejerzan la patria potestad, éstos tendrán el
término de dos días para oponerse justificando las razones de su negativa; si estas
son justificables se abrirá un término de prueba de cuatro días, vencido el cual el
juez dictará sentencia.
c.- De la sentencia se puede interponer el recurso de apelación y en al instancia
superior se fallará en mérito de lo actuado.
Si el juicio versa sobre asuntos que afecten a la honra de las familias de los
contrayentes, aquel se lo tramitará de forma reservada. (Artículos 731 al 735 del
Código de Procedimiento Civil).
A fin de que el tema quede agotado, corresponde analizar las razones por las que
se puede negar el consentimiento, y según el artículo 88 del cuerpo legal en
referencia aquellas son:
“1. La existencia de uno o más impedimentos legales;
40
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas para el caso de
las segundas nupcias, o para el matrimonio de los guardadores con sus pupilos;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;
4.
Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la
persona con quien el menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas indicadas en
el Art. 311, ordinal 4o.; y,
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.”
Las penas a las que se alude en el numeral cuarto son: reclusión de cuatro años u
otra de igual o mayor gravedad.
Para concluir se indica que, si el menor mayor de dieciséis años contrae matrimonio
sin el permiso de sus padres, será válido pero la autoridad administrativa ante quien
se celebró el matrimonio será destituida de su cargo, conforme lo prescribe el
artículo 89 del Código Civil. Además de esta sanción tenemos una de tipo penal,
constante en el artículo 538 del Código Penal que dispone: “La autoridad que
celebre matrimonio para el cual haya impedimento no dispensable, será reprimida
con multa de ocho a setenta y siete dólares de los estados Unidos de Norte
América y prisión de uno a cinco años. Si el impedimento fuere dispensable la pena
se rebajará a la mitad”.
Hasta el año de 1970, el menor que contraía matrimonio sin la autorización era
desheredado hasta la tercera parte de su legítima y el ascendiente podía revocar
las donaciones efectuadas antes del matrimonio. Estas acciones en la actualidad no
están vigentes.
3.2.2.- LAS GUARDAS.
41
Al respecto nuestro Código Civil en su artículo 90 dispone: “Mientras que una
persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la
cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
ministerio público. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o
curador, para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda,
sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habrá lugar a las
disposiciones de este artículo si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo”.
La norma legal transcrita demuestra que la intención del legislador fue la de
proteger el patrimonio de los menores de dieciocho años, en efecto, por ello la
prohibición es para los guardadores que administren bienes. A más de la sanción
civil indicada en la norma, existe una penal, que debería tomarse muy en cuenta,
pues en ella existe una sanción con pena de prisión, conforme lo prescribe el
artículo 537 del Código Penal: “El tutor o curador que, antes de la aprobación legal
de sus cuentas, contrajere matrimonio, o prestaren su consentimiento para que lo
contraigan sus hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en
guarda, será reprimido con uno a cinco años de prisión y multa de dieciséis a ciento
cincuenta y seis dólares de los estados Unidos de Norteamérica”.
Como se podrá advertir, los menores se encuentran suficientemente protegidos
cuando del matrimonio se trata, aunque la técnica legislativa en cuanto a la
regulación de la multa no sea la más adecuada.
3.2.3.- PERSONAS QUE TIENEN HIJOS BAJO SU PATRIA POTESTAD.
La ley no sólo que protege a los menores que disponen de un guardador, sino
además lo hace con los hijos menores de edad que se encuentren bajo la patria
potestad de uno de sus padres que desee volver a contraer matrimonio civil;
impedimento que lo abordaremos en los siguientes puntos:
42
A.- HISTORIA.- El impedimento impediente referente a la falta de inventario
solemne de los bienes de los hijos menores que se encuentren bajo patria potestad
o guarda, constituye uno de los pilares de la presente investigación, conforme se
podrá
vislumbrar
más
adelante;
para
abordarlo
de
mejor
manera,
nos
remontaremos algunas décadas atrás. Hasta las reformas de 1970, este
impedimento estaba regulado de diferente manera para los viudos y viudas; los
primeros que deseaban volver a contraer matrimonio, debían realizar un inventario
solemne de los bienes de los hijos de precedente matrimonio que se encontraban
bajo su patria potestad o curaduría; dicho inventario debía realizarse si los bienes
les pertenecía a los hijos como herederos de su fallecida madre o por cualquier otro
título, debiendo el viudo además proveerlos de un curador especial. En cambio las
viudas debían denunciar a un juez su deseo de volver a casarse, a fin de que a los
hijos del precedente matrimonio se los provea de un curador, quedando por el
nuevo matrimonio impedida de ejercer la patria potestad y curaduría de sus hijos.
A partir de 1970, se unificaron las reglas antes indicadas para las nuevas nupcias
de los viudos o viudas, estableciéndose que el viudo o la viuda que deseen volver a
casarse, necesariamente debía realizar un inventario solemne de los bienes que
estén administrando y les pertenezca como herederos del cónyuge difunto o por
cualquier otro título, esto en el caso de haber hijos del precedente matrimonio, a
quienes debía dárseles un curador especial aunque no existan bienes propios de
ninguna clase en poder del cónyuge sobreviviente. Si no existían hijos bastaba con
presentar a la autoridad competente una información sumaria de testigos que
demuestre la inexistencia de hijos del precedente matrimonio que se encuentren
bajo patria potestad o curaduría del viudo o viuda.
Si el matrimonio llegaba a realizarse violando las disposiciones antes indicadas, era
válido, teniendo como sanción el infractor la pérdida del derecho de heredar a los
hijos como legitimario o como heredero abintestato.
A partir del 3 de agosto de 1989, este impedimento con la ley 43 se hace extensivo
para todas las personas que tengan hijos bajo su patria potestad o curaduría. Con
esta reforma el legislador buscaba dar a los hijos de los padres solteros,
divorciados o cuyos matrimonios se hayan disuelto por la declaratoria de nulidad la
misma protección que a los huérfanos, aspecto que es digno de resaltar y que ya se
43
encontraba regulado en otras legislaciones como la venezolana y la peruana, en las
que la sanción por la violación de la solemnidad antes referida es la reparación de
los daños y perjuicios y la pérdida del usufructo legal que los padres tienen sobre
los bienes de los hijos no emancipados respectivamente.
B.- LAS REFORMAS INTRODUCIDAS CON LA LEY 43.- Según se adelantó en el
literal anterior, sobre el tema se introdujeron reformas que adolecen de un grave
error, para demostrarlo, transcribiré los artículos pertinentes y el título del epígrafe
del Código Civil:
“DE LAS SEGUNDAS Y ULTERIORES NUPCIAS
Art. 131.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su
patria potestad, o bajo su curaduría, y que quisiere casarse o volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan a tales hijos
como
a
herederos
de
su cónyuge difunto o por
cualquier otro título. Para la formación de este inventario se dará a dichos hijos un
curador especial”.
En la codificación anterior se decía “El progenitor soltero,…que quisiere volver a
casarse...”, como se sostuvo en el diseño de tesis, este era un error porque como
se explicaría que el soltero quiera casarse nuevamente si nunca lo había hecho.
Ahora con la nueva codificación publicada en el Registro Oficial Suplemento Nº 46
de 24 de Junio del 2005, se ha corregido el error al prescribir “El progenitor
soltero,... y que quisiere casarse o volver a casarse…”.
Art. 133.- “La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor
soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver
a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que
el viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad,
o bajo su curaduría”.
Art. 134.- “El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria
potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
44
inventario prevenido en el Art. 131, perderá el derecho de suceder como legitimario,
o como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado”.
De las normas transcritas, fácilmente se puede colegir, que ni el epígrafe ni el texto
de la reforma se encuentran correctamente redactados. Si bien la idea es incluir a
los solteros que tengan hijos bajo su patria potestad o guarda, y en efecto en el
primer artículo citado se corrige el error que había según
se ha indicado; sin
embargo, en el artículo 133 se mantiene casi en su totalidad la regulación y surgen
dos aspectos que merecen análisis: el primero, antes de la actual codificación se
decía “La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor
soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, que trata
de volver a casarse …”., ahora se regula así “La autoridad correspondiente, no
permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos
bajo patria potestad, que trata de volver a casarse …”. Comparando las dos
regulaciones, la norma anterior era clara cuando decía que el progenitor que tenía
hijos bajo su patria potestad, en la actual codificación se ha eliminado el pronombre
posesivo “su”, si bien se entiende la norma, sin embargo gramaticalmente no es
correcto. Segundo, en base a las mismas normas transcritas, nos preguntamos
¿cómo un soltero puede volver a casarse si nunca ha contraído matrimonio?,
entonces creemos que amerita una reforma tanto el título del epígrafe como el texto
legal, mediante la cual, se proteja de forma clara a los hijos de padres solteros.
El matrimonio que se llegare a celebrar transgrediendo las prescripciones indicadas
será válido y la única sanción para el contrayente que tiene hijos bajo su patria
potestad es la de no poder sucederle a su hijo como legitimario o abintestato,
circunstancia que es muy grave y que al momento de contraer matrimonio casi
nadie la toma en consideración. Por ello estimo necesaria una reforma, en la que se
imponga a la autoridad ante la cual se contraiga matrimonio, la obligación de
hacerle conocer de este particular a los contrayentes, aunque se entienda que la ley
es conocida por todos al amparo de la norma del artículo 13 del Código Civil que
dispone “La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los
extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”.
Por otro lado, con las observaciones anotadas, el impedimento tiene absoluta
lógica, pues con el se intenta proteger los intereses patrimoniales de los menores
45
de edad que estén bajo la patria potestad de quien desee volver a casarse, con lo
cual se evitaría que los bienes de los menores se confundan con los que lleguen a
integrar la futura sociedad conyugal.
En el diseño de tesis se planteó un punto en el cual se trataría de manera
independiente la redacción de la reforma, las que se estima han quedado
estudiadas en este literal, particular que se aclara a fin de facilitar la revisión de este
trabajo.
3.2.4.- PLAZO DE ESPERA PARA LA MUJER.
Por otro lado, una vez terminado el matrimonio, la mujer no siempre puede volver a
contraer nuevo matrimonio de forma inmediata, pues el legislador de forma lógica
ha establecido algunas excepciones que miran a evitar la confusión de
paternidades, excepciones que se encuentran vigentes en la codificación de 1970 y
que fueron objeto de una reforma a través de la ley No. 43 de 3 de agosto del 1989,
publicada en el R.O. No. 256 de fecha 18 de agosto del mismo año. Reformas que
a no dudarlo en su intención son magníficas, pero que adolecen de errores que de
alguna manera permiten que sean fácilmente burladas, provocando la confusión de
paternidades, que era lo que se pretendía evitar.
3.2.4.1.- HISTORIA.
En el año de 1958, ya existió este impedimento dirimente para la viuda, y se
establecía como sanción la nulidad del matrimonio, la que no era justificada; en las
reformas de 1970, en lugar de convertirlo en un impedimento impediente,
extrañamente se elimina esta norma, dejando a las viudas en la posibilidad de
contraer nuevo matrimonio inmediatamente muertos sus maridos, con el peligro de
la turbatio sanguinis.
Las normas referentes a las divorciadas, tiene otra historia, así el último inciso del
artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil del 3 de octubre de 1902, empezó a regir
desde el 1 de enero de 1903, prescribiendo que: “El cónyuge culpable queda
inhabilitado para volver a casarse en la República por el término de diez años”7.
7
Córdova Andrés F., Derecho Civil Ecuatoriano, tomo I, página 474.
46
Hasta ese entonces, sólo la mujer era culpable de divorcio, ya que su adulterio era
la única causal regulada. En 1904 se agregan dos causales de divorcio: a) El
concubinato público y escandaloso del marido; y, b) El haberse declarado por
sentencia judicial que uno de los cónyuges es autor o cómplice de un crimen contra
la vida del otro. Con esta reforma surge un gran problema, ya que la inhabilitación
para contraer nuevo matrimonio era para el cónyuge culpable y no para el inocente,
dando margen a la siguiente posibilidad: si el marido fue el causante del divorcio
por su concubinato público y escandaloso, o, por haber sido condenado como autor
o cómplice de un atentado contra la vida de la mujer, ésta podía casarse
inmediatamente después del divorcio. Sin embargo el 26 de septiembre de 1910, se
introduce una reforma mediante la cual se establece el divorcio consensual,
regulando como excepción a la prohibición de un nuevo matrimonio durante los diez
años subsiguientes al divorcio, que la inhabilitación sea sólo de dos años en los
casos en que el divorcio sea de mutuo consentimiento.
Se entendió que la prohibición era para el cónyuge culpable únicamente, quedando
claro el asunto cuando en 1935 se elimina la prohibición para los divorciados,
disponiendo: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en
aptitud para contraer nuevo matrimonio; pero la mujer podrá contraerlo sólo
después de trescientos días de inscrita la acta de divorcio o la sentencia que lo
declare. La mujer que, al tiempo de la sobredicha inscripción, estuviere embarazada
y diere a luz, antes de los trescientos días, queda en aptitud legal para contraer
nuevas nupcias, sin esperar el transcurso de dicho plazo”8.
Los trescientos días de espera para la mujer, con la indicada salvedad estuvo
vigente hasta las reformas de 1970, cuando sin razón jurídica y a manera de
sanción para la mujer, se fijó en un año y sin ninguna excepción su inhabilitación
para un nuevo matrimonio.
Para el caso de matrimonios disueltos por declaratoria de nulidad no ha existido
regulación alguna.
3.2.4.2.- LAS REFORMAS INTRODUCIDAS CON LA LEY 43.
8
Córdova Andrés F., Derecho Civil Ecuatoriano, tomo I, página 513.
47
A continuación, se indica el texto de las reformas introducidas con la ley Nº 43,
consignando la numeración del Código Civil:
Art. 135.- “La viuda no podrá contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido
por lo menos trescientos días desde la fecha en que murió el marido, salvo que
probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del
matrimonio, no encontrarse embarazada. Igual impedimento y excepción se
establecen para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en
estos casos, el plazo se contará desde la fecha en que se inscribió la sentencia en
el Registro Civil. Estas prohibiciones no se extienden a los siguientes casos: 1. Si el
nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge; 2. Si no obstante encontrarse
embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad que celebra el
matrimonio, reconocer como suyo el hijo que está por nacer; y 3. Si el divorcio se
produjo por las causales 6. y, 11. del artículo 110 de este Código”.
3.2.4.3.- OBSERVACIONES AL TEXTO DE LAS REFORMAS.
Una vez que he realizado una breve reseña histórica de las normas materia de
estudio, se procede a plantear algunas observaciones al texto de la reforma que ha
sido anteriormente trascrito. Como se expuso, el legislador con la reforma buscaba
brindar seguridad jurídica, pero en su afán cometió algunos errores que merecen
ser estudiados:
1.- Los trescientos días de espera de la viuda para contraer nuevo matrimonio,
contados desde el fallecimiento de su cónyuge está correctamente establecido; no
pudiendo decir lo mismo del plazo de espera para la mujer cuyo matrimonio se ha
disuelto por divorcio o nulidad pues según el texto legal los trescientos días se
contarán desde la fecha en que se inscribe la sentencia de nulidad o de divorcio,
circunstancia que no es justa, ya que la sentencia puede inscribirse en cualquier
tiempo, por lo que debería contarse ese plazo desde el día en que la sentencia se
ejecutorió, ya que en ese instante la resolución adquiere la calidad de cosa juzgada.
2.- Según la reforma, hay tres excepciones a la regla, cuando en verdad existe una
más, y es la que está regulada en el primer inciso de dicho artículo, que dice: “ ...
salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la
celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada”, pero este no es el asunto
48
que implique relevancia de análisis; pues la ley ha dejado un vacío, y cabe
preguntarse ¿quién certifica que la mujer no se encuentra embarazada de su
anterior marido?, ante este inconveniente de índole práctica, la Dirección Nacional
del Registro Civil, a través de un instructivo, ha dispuesto que la prueba científica
de no estar embarazada debe conferirse por un médico dependiente del Ministerio
de Salud Pública o del IESS. Sumándome al criterio de los versados sobre la
materia, esa función no le compete al médico, pues, conforme a Derecho y de
manera excepcional, los médicos pueden actuar como peritos dentro de un
proceso, constituyéndose en simples auxiliares de la Función Judicial; lo
manifestado no significa que se dude de la honorabilidad de los profesionales de le
medicina, sino que más bien debe ser un Juez, quien mediante sentencia y previo
un juicio sumario sea el que autorice la celebración del nuevo matrimonio,
contándose además con la intervención del Ministerio Público, en vista de que de
por medio están los intereses de menores, que según nuestra ley merecen suma
protección.
Esta excepción, puede y en la práctica debe ocurrir, que es fácilmente burlada,
pues, entre uno de los exámenes que puede realizarse la mujer para determinar si
está o no embarazada, es el de orina, ante lo cual pregunto, ¿Como verificar si la
muestra de orina dejada en el laboratorio clínico corresponde en realidad a la mujer
que pretende contraer nuevo matrimonio?, la duda surge, pues es muy sencillo que
la mujer estando embarazada deje una muestra de orina de otra que no lo está, con
lo que fácilmente podrá contraer nuevo matrimonio y provocado un grave problema
de confusión de paternidades.
3.- El ordinal del artículo incorporado posibilita a la mujer, contraer nuevo
matrimonio si el futuro cónyuge reconoce ser el padre de la criatura que está por
nacer; posibilidad que deja la puerta abierta para que se viole la ley, ya que bien
podría darse el caso que una divorciada por mutuo acuerdo, luego de inscrita la
sentencia de divorcio, de forma inmediata pretenda casarse nuevamente y que el
futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está por nacer; otro caso podría
ser, que una viuda a los pocos días de fallecido su cónyuge, pretenda casarse
utilizando el mismo argumento.
De conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código Civil, se puede
reconocer a un hijo que está por nacer, pero la fatal consecuencia de índole familiar
49
y jurídica, radica en que en los dos casos expuestos anteriormente, la misma ley
estaría patrocinando un caso de confusión de paternidades, esto ante la
eventualidad de que la mujer estuviera embarazada, que entre otras cosas daría a
entender que ella le fue infiel a su ex-cónyuge;
pero si la mujer no estuvo
embarazada, claramente se estaría produciendo una burla a la ley, porque el
Código nada dice de como probar el embarazo, y luego de celebrado el matrimonio,
nadie se interesará en establecer si la mujer en realidad estuvo embarazada. A
manera de conclusión, la excepción de probar no estar embarazada ha quedado en
letra muerta.
3.2.4.4.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS.
La filiación no es más que la existencia de una relación de parentesco entre
generaciones y los elementos de ella son: el matrimonio, la maternidad, la
concepción dentro del matrimonio y la paternidad. Si no están presentes estos
cuatro elementos, no podemos hablar de filiación matrimonial; y, si uno de ellos
concurre de forma aparente, queda la puerta abierta para impugnar la filiación.
EL MATRIMONIO.- El artículo 81 de nuestro Código sustantivo Civil lo define así:
“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Este acto es de
fácil verificación, ya que se lo celebra ante una autoridad pública, y de cuyo
otorgamiento se sienta un acta. Si por cualquier causa legal el matrimonio es
declarado nulo, habrá de establecer si uno de los contrayentes tuvo buena fe en su
celebración, con lo cual se lo declarará nulo putativo y los hijos nacidos dentro de
ese matrimonio tienen la calidad de matrimoniales. Al respecto tenemos la norma
del inciso primero del artículo 94 del Código Civil “El matrimonio nulo, si ha sido
celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles
que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero
dejará de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges”
LA MATERNIDAD.- Esta se la puede verificar asimismo fácilmente; no obstante
habría casos extremos, en los que la misma ley ha previsto la impugnación de la
50
maternidad, probando la falsedad del parto o la suplantación del hijo; por otro lado,
al padre se le concede la facultad de desconocer al hijo como suyo. Sobre el tema
tenemos la norma del artículo 261 del Código Civil “La maternidad, esto es, el
hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser
impugnada, probándose falsedad de parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero. Tienen el derecho de impugnarla: 1. La que pasa por ser madre, o su
marido, para desconocer al presunto hijo; y, 2. Los verdaderos padre o madre, para
reconocer al hijo y conferirle a él o a sus descendientes, los derechos de familia en
la suya”.
LA CONCEPCIÓN.- El artículo 62 del Código Civil establece una presunción de
derecho, al decir que “De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción,
según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos,
contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”.
Antes de continuar nuestro análisis, es preciso dejar sentado que se debe entender
por presunción de derecho, para ello recurrimos al concepto dado por el mismo
Código Civil que en su artículo 32 dispone: “Se llama presunción la consecuencia
que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos
antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados
por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una
cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible
la
prueba
contraria,
supuestos
los
antecedentes
o
circunstancias” (lo resaltado con negrita me pertenece). Por su parte el artículo
233 del mismo cuerpo legal prescribe “El hijo que nace después de expirados los
ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene
por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si
prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiera presumirse la
concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”.
Esta última norma permite que se actúe prueba para demostrar que no es padre,
sin embargo el artículo 62 no permite esta acción, aquí cabe una reflexión, ¿cual de
las normas se aplica si ambas están dentro del libro primero que trata de las
51
personas?. Nótese que la norma del artículo 62 está dentro del Título Segundo que
se refiere al principio y fin de la existencia de las personas, en cambio la del artículo
233 está dentro del título sexto que trata de los hijos concebidos en matrimonio, en
consecuencia, la norma aplicable sería esta última pues de lo contrario se estaría
causando un atropello al legítimo derecho a la defensa.
Por otro lado, se presume que un niño que nace antes de que se cumplan los
trescientos días, contados desde que se disolvió el matrimonio, se entenderá que
se lo concibió en él y tiene como padre al ex cónyuge, salvo que se demuestre la
imposibilidad física de tener relaciones sexuales, según lo dispone el artículo 238
del Código Civil: “A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello,
declarará el juez que el hijo nacido después de expirados los trescientos días
subsiguientes a la disolución del matrimonio, no tiene por padre al marido de la
madre de dicho hijo. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener
acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los
trescientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad. Lo dicho acerca
de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por declaración
de nulidad del matrimonio”.
LA PATERNIDAD.- Se llega a establecerla, partiendo del hecho que los cónyuges
tienen relaciones sexuales y que la mujer le es fiel a su pareja.
3.2.4.5.- LA LEY 43 Y LA VIOLACIÓN A LOS ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN
MATRIMONIAL.
Debemos tener presente, que la reforma pretendió evitar la confusión de la
paternidad, y, que con los elementos antes mencionados, se llega a tener certeza
de quien es el padre de un menor, dicho de otro modo, el marido de la mujer que da
a luz es el padre del hijo; sin embargo, la aludida reforma en lugar de solucionar el
problema, lo agravó. Para ilustrar mejor el asunto, se proponen los siguientes
ejemplos: 1º) Una divorciada mediante juicio de mutuo acuerdo, luego de inscrita la
sentencia de divorcio, de forma inmediata pretenda casarse nuevamente y que el
futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está por nacer; y, 2º) Que una
viuda a los pocos días de fallecido su cónyuge, pretenda casarse utilizando el
mismo argumento; en los dos casos, si la mujer está embarazada, los nacimientos
52
ocurrirán antes de que expiren los trescientos días posteriores a la terminación del
matrimonio, dando lugar a que ocurran algunos problemas, como los que a
continuación se anotan:
- Quedaría sin efecto la facultad del marido, o sus herederos o sus ascendientes de
impugnar la paternidad.
- De igual modo quedaría sin asidero alguno la presunción de la concepción,
establecida en el artículo 62 del Código Civil.
- Las declaraciones que efectúen las mujeres ante la Autoridad del Registro Civil,
serán pruebas claras que cometieron adulterio en el precedente matrimonio,
declaraciones que legalmente no son aceptables.
- Finalmente, siempre habrá la duda, en cual de los dos matrimonios se produjo la
concepción, y quien es el padre del hijo.
De todo lo expuesto, podemos llegar a la siguiente conclusión: que la reforma en
lugar de evitar la confusión de la paternidad, más bien genera la posibilidad de
producirla, por lo que el plazo de espera para la mujer de trescientos días debe
contarse desde la fecha en que se disolvió el matrimonio, o desde la fecha en que
estuvo en imposibilidad física de tener relaciones sexuales con su cónyuge, todo
esto, salvo que probare ante la autoridad que va a intervenir en el matrimonio no
estar embarazada, previo un trámite sumario ante un Juez de lo Civil, quien exigirá
que los únicos exámenes aceptables para la veracidad o no del embarazo sean una
ecografía o un examen de sangre, pero para ello la mujer deberá identificarse con
su cédula de ciudadanía ante el perito designado.
3.2.5.- FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PROPUESTA DE REFORMA.
Sin mayor esfuerzo, podemos deducir que el fundamento jurídico de la reforma
establecida en la ley 43, fue la de proteger los intereses patrimoniales de los hijos
menores de edad; sin embargo, como lo hemos podido ver, aquella adolece no solo
de problemas de redacción, sino de aspectos de fondo, que no fueron tomados en
consideración al momento de plantearla. Es una necesidad ineludible que los
53
señores legisladores corrijan los crasos errores cometidos, pues de lo contrario se
ha dejado la posibilidad “legal” de infringir la ley.
3.3.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
Son aquellos que atentan a la licitud del acto matrimonial, y de llegar a celebrase en
desacato de estos, el matrimonio será declarado nulo.
3.3.1.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS.
Estos impiden la celebración del matrimonio con todas las demás. Estos son: La
impubertad, el vínculo matrimonial no disuelto, la impotencia; y, la demencia. A
continuación analizaremos a cada uno de ellos:
LA IMPUBERTAD.- Esta causal se encuentra regulada en el numeral dos del
artículo 95 del Código Civil.
El legislador ha establecido a la impubertad como un impedimento para el
matrimonio, por dos motivos, a saber: la ausencia de capacidad física para
mantener relaciones sexuales y la de capacidad intelectual y volitiva.
En nuestra legislación la mujer deja de ser impúber cuando ha cumplido doce años
y el varón que ha cumplido catorce años, según se colige del artículo 21 del Código
Civil. Sin embargo, el artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia para los
efectos de él, establece que se llaman adolescentes aquellos hombres o mujeres
que han cumplido doce años y son menores de dieciocho. Aparentemente existiría
un conflicto de normas, toda vez que en los juicios de divorcio, en los que debe
proveerse de curador a los menores, se observa la última norma invocada; empero,
al tratarse del matrimonio y teniendo presentes las razones del establecimiento de
este impedimento, la norma a aplicarse sería la del Código Civil.
La legislación ecuatoriana ha establecido límites mínimos de edad para la
celebración del matrimonio, sin restringir el matrimonio por la avanzada edad. Esto
es absolutamente explicable, pues, entre los fines del matrimonio están la ayuda
mutua y no necesariamente la procreación.
54
EL VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.- Este impedimento se encuentra
regulado en el numeral tres del artículo 95 del Código Civil. Entre nosotros está
prohibida la poligamia, es decir, nadie puede tener varios cónyuges al mismo
tiempo y si alguien desea contraer nuevo matrimonio, primero deberá tener disuelto
el anterior, caso contrario incurre en el delito de bigamia sancionado en el artículo
533 del Código Penal del siguiente modo “El que contrajere segundo o ulterior
matrimonio, sabiendo que no se hallaba legítimamente disuelto el anterior, será
reprimido con dos a cinco años de prisión”.
Pero, ¿cuándo el matrimonio anterior se entiende terminado o legítimamente
disuelto? Según el artículo 105 del Código Civil “El matrimonio termina: 1. Por la
muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la
nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio”. Las cuatro formas de
terminación del matrimonio son absolutamente fáciles de entender sin embargo
haré una breve regencia a lo que debe entenderse por cada una de ellas.
De acuerdo con nuestra ley, la persona termina con la muerte y es lógico que se
termine el vínculo matrimonial. Si el matrimonio es declarado nulo es evidente que
los cónyuges están aptos para contraer nuevo matrimonio ya que con la nulidad
judicialmente declarada, las cosas regresan a su estado anterior, claro con las
respectivas reservas en el caso de matrimonio. Cuando se decreta la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, se ha de entender que este ha muerto y
de hecho el matrimonio terminará. Y, el divorcio quizá sea una de las maneras más
comunes de terminar con el vínculo matrimonial, tema que puede ser objeto de
estudio independiente en otro trabajo. En lo que refiera al matrimonio nos remitimos
a lo analizado en capítulos anteriores.
LA IMPOTENCIA.- Nuestro Código Civil, no define al término impotencia, por ello
debemos recurrir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que
nos dice “Falta de poder para hacer una cosa. Incapacidad para realizar el acto
sexual, o para engendrar”9. Uno de los fines del matrimonio es la procreación y si
no es posible cumplirlo, acarreará la nulidad del matrimonio, pero “se requiere que
9
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Segunda Edición, Círculo de Lectores.
2002,Pág.336
55
la impotencia exista al momento de contraer matrimonio… que tenga el carácter de
permanente, o sea normalmente incurable”10.
La incapacidad de engendrar y concebir en el varón y mujer en su orden, se conoce
comúnmente como la esterilidad o impotencia generandi; en cambio, la
imposibilidad del varón de ejecutar el acto sexual se llama impotencia coëundi,
consistente en la falta de erección del pene en el varón.
Según el texto de la ley, no podemos determinar a qué tipo de impotencia se
refiere, por ello es importante que recurramos a la historia. En el año de 1935, se
regulaba entre una de las causas para el divorcio, la impotencia o la deformación
orgánica de cualquiera de los cónyuges, que vuelva imposible la generación,
entendiéndose que la ley se refería a la impotencia generandi y a la coëundi. Esta
causa de divorcio se mantuvo vigente hasta el año de 1970, ya que se la
consideraba injusta, pues en la mujer ésta impotencia podía haber sobrevenido por
el hecho de haber cumplido con el deber de maternidad, con lo cual, según el
distinguido profesor Juan Larrea Holguín se obtuvo “una pequeñísima victoria a
favor de la estabilidad del matrimonio”11. Por otro lado, debemos recurrir al Derecho
Canónico, que es el antecedente de nuestro Derecho Civil en varias instituciones
jurídicas, en efecto, en este Derecho, solo la impotencia coëundi es causal de
nulidad del matrimonio.
En conclusión, con la esterilidad no es que exista imposibilidad para la realización
del acto sexual, simplemente no se puede engendrar y concebir; y, la impotencia
propiamente dicha y a la que se refiere nuestro Código es la coëundi, la que para
ser causal de nulidad del matrimonio debe ser anterior al mismo, constante e
incurable.
LA DEMENCIA.- Finalmente, nos corresponde analizar al último impedimento
dirimente absoluto enunciado.
10
LARREA HOLGUUIN, JUAN. Derecho Civil del Ecuador, Tomo II, Derecho Matrimonial,
Reimpresión de la Cuarta Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1985, Pág.75.
11
LARREA HOLGUUIN, JUAN. Derecho Civil del Ecuador, Tomo VI, Pág. 50, Corporación de
Estudios y Publicaciones. Quito. 1970.
56
Sobre este tema existe cierta discrepancia, por lo que antes de entrar al estudio de
las normas de nuestra legislación, se considera importante indicar las opiniones de
los más connotados tratadistas como Luis Claro Solar, quien al comentar la ley
chilena, que es el antecedente de la nuestra dice “Según la disposición de nuestra
ley de matrimonio civil, sostenemos que si puede casarse un interdicto por
demencia en un instante lúcido. Hemos manifestado que en el lenguaje de la ley la
palabra “demente” no designa con propiedad sino a los que están privados de su
razón. La demencia habitual puede sí, autorizar la interdicción y esto aunque el
adulto tenga intervalos lúcidos, es decir, intervalos en los que no esté demente;
pero la interdicción tiene por fin el poner a cubierto los bienes del que sufre la
enfermedad … en materia de nulidad del matrimonio no podemos aplicar las
disposiciones generales del Código Civil, sino únicamente las del párrafo especial
que la Ley del Matrimonio consagra en la materia … si la interdicción para la
administración de los bienes pudiera tener influencia en la celebración del
matrimonio, debería también prohibirse el matrimonio al disipador”12
Nuestro Código Civil en su artículo 1463 prescribe que los dementes son
absolutamente incapaces y que sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y
no admiten caución. Por su parte el inciso primero del artículo 478 del mismo
Código establece “El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá
ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos”.
Sobre el tema debemos indicar que nuestra ley ha quedado obsoleta, pues la
demencia es la debilitación adquirida, global y definitiva de las facultades mentales
en un cerebro desarrollado, según las prescripciones de la psiquiatría, que es la
ciencia más autorizada para opinar sobre el tema. Por lo tanto, el demente no
puede tener intervalos lúcidos en su actuar, por ello amerita una reforma del citado
artículo.
Refiriéndonos a la opinión del distinguido Luis Claro Solar, se indica que, es muy
respetable, pero si la llevamos a la práctica, estaríamos poniendo a la consorte que
no es demente en un grave problema, pues el demente no tiene conciencia de sus
actos y bien podría inclusive hasta matarla.
12
LUIS CLARO SOLAR, citado por Larrea Holguín, Juan, Tomo II, Op. Cit., Pág. 78.
57
Basados en la opinión de la psiquiatría, el demente no tiene intervalos lúcidos, esto
significa que si el contrayente es declarado interdicto por demencia, con
anticipación al matrimonio, éste será nulo. Si no fue declarado interdicto, para que
se declare la nulidad del matrimonio, deberá probarse que la persona al momento
de contraer matrimonio se encontraba demente, según lo dispone el artículo 486 del
Código Civil: “Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de
interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o
celebró estaba entonces demente”.
A manera de conclusión, la demencia como impedimento para el matrimonio civil
(salvando el comentario referente a los intervalos lúcidos) está debidamente
regulada y según nuestro legislador es una causa más de nulidad, que se
corroboraría si recordamos que para todo acto y contrato el consentimiento debe
ser libre y espontáneo y un demente no está en capacidad de prestar su
consentimiento con estas condiciones.
3.3.2.- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.
Estos impiden la celebración del matrimonio de una persona con determinada o
determinadas personas. Estos son: El homicidio y el parentesco. A continuación
analizaremos cada uno de estos:
EL HOMICIDIO.- El artículo 95 del Código Civil dispone “Es nulo el matrimonio
contraído por las siguientes personas: 1. El cónyuge sobreviviente con el autor o
cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;”.
Este impedimento contempla un tipo de delito, que amerita un análisis, pues nos
parece que la ley si bien es clara, abunda en detalles innecesarios. Partiremos
dando el concepto de homicidio y asesinato:
58
“Hay homicidio cuando una persona ocasiona la muerte de otra. Para Carrara es la
destrucción del hombre, injustamente cometida por otro hombre…”13
“El asesinato es un homicidio agravado. Es el delito de dar muerte a una persona
con perversidad. El homicidio, o sea la acción de matar a una persona, puede estar
agravado por diversas circunstancias tales como la premeditación, alevosía,
ensañamiento, sevicias graves, precio o promesa remuneratoria, etc.”14
De los dos conceptos anotados, con claridad meridiana podemos colegir que el
denominador común es el dar muerte a una persona, entonces, resulta inoficioso
hablar de este impedimento de homicidio o asesinato como si fueran dos delitos
diferentes, cuando en el realidad la única diferencia está en las circunstancias que
rodearon en su cometimiento; por ello creemos conveniente que la norma omita el
termino asesinato.
Según la norma civil, el impedimento abarca al autor y al cómplice del delito,
debiendo entender que por autor se refiere al intelectual y al material.
Este impedimento, con el comentario expuesto, es lógico pues de otra manera se
estaría premiando al autor o cómplice del delito al permitirle contraer matrimonio
con el cónyuge sobreviviente. El legislador ha pretendido evitar el homicidio
pasional y creemos que lo ha hecho en buena manera.
EL PARENTESCO.- El artículo 95 de nuestro Código Sustantivo Civil regula al
parentesco como impedimento dirimente así: “6. Los parientes por consanguinidad
en línea recta; 7. Los parientes colaterales en segundo grado civil de
consanguinidad; y,
8. Los parientes en primer grado civil de afinidad”.
A lo largo de la historia la prohibición en línea recta siempre se ha mantenido, no
así el parentesco colateral. En el Derecho Romano, que es nuestro antecedente
inmediato, la prohibición alcanzó hasta los primos hermanos, sin embargo existe un
caso de relevancia en el cual se permitió el matrimonio del tío con su sobrina,
concretamente es el caso de Claudio y Agripina.
13
ANDRADE BARRERA, Fernando. Leyes Penales, Vocabulario Penal, Segunda Edición,
Fondo de Cultura Ecuatoriana, 2004, Pág. 76.
14
ANDRADE BARRERA, Fernando. Leyes Penales, Ibidem, Pág. 22.
59
Según nuestra ley, se prohíbe el matrimonio entre padres e hijos, abuelos y nietos y
así sucesivamente; entre hermanos; entre suegro y nuera, suegra y yerno,
padrastro y entenado, madrastra y entenada.
El Código Civil nada regula respecto del matrimonio del adoptado, entendemos que
este vacío es subsanado con la norma del artículo 152 del Código de la Niñez y la
Adolescencia que prescribe “La Ley admite sólo la adopción plena, en virtud de la
cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos,
atributos, deberes responsabilidades, prohibiciones inhabilidades e impedimentos
propios de la relación paterno filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo
se asimila en todo al hijo consanguíneo. La adopción extingue el parentesco entre
el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedarán
subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa
de las relaciones de parentesco extinguidas”.
De esta norma se puede colegir con toda facilidad que entre el adoptado y el
adoptante o adoptantes se aplican los impedimentos para el matrimonio, pues la
frase “e impedimentos propios de la relación paterno filial…” así lo demuestra. Por
otro lado, a pesar de extinguirse el parentesco del adoptado con su familia de
origen persisten los impedimentos matrimoniales antes analizados.
Antes de la vigencia del Código de la Niñez y la Adolescencia no existía una norma
que regulara esta posibilidad, pero afortunadamente ahora la tenemos, con la cual
se guarda una debida correspondencia y armonía entre cada una de las
instituciones jurídicas.
Para concluir este tema, diremos, que las razones para impedir el matrimonio por el
parentesco, estriba en que se debe mantener la honra de las familias y por razones
eugenésicas, es decir, para evitar que la descendencia nazca con enfermedades
que degenerarían a la especie humana, aunque está ultima, según la opinión del
Doctor Juan Larrea no es del todo comprobada.
Para permitir a los lectores una mejor comprensión del tema, a continuación se
consigna un esquema de los grados de parentesco consanguíneos en línea recta y
colateral y del parentesco por afinidad:
60
Bisabuelo(a) 3º ----|
Abuelo(a) 2º ----- tío(a) 3º ----- primo 4º
|
Padre – Madre 1º ----- hermano (a) 2º ------sobrino(a) 3º
|
YO
|
Hijo(a) 1º
|
Nieto(a) 2º
|
Bisnieto 3º
|
Suegro(a) 1º ----- Cuñado(a) 2º
|
YO
Revisando la ley y los esquemas, tenemos que no pueden contraer matrimonio
entre sí:
-
Todos los parientes comprendidos en línea recta ascendente o descendente
(bisabuelo – bisnieto).
-
Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad (entre
hermanos); y,
-
Los parientes en primer grado civil de afinidad (suegro – nuera y suegra –
yerno).
3.3.2.1.- LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES NO CONSAGRADOS.
Se ha titulado este punto de este modo, porque se considera que existen dos
impedimentos que no están expresamente regulados en el Código Civil, como son:
la falta de autorización de quienes deben otorgarla para el matrimonio de los
menores de dieciséis años y mayores de doce y catorce años; y, la sordomudez de
quien no pueda darse a entender por escrito. A continuación se estudian estos dos
impedimentos:
A.-
LA
FALTA
DE
AUTORIZACIÓN
PARA
LA
CELEBRACIÓN
DEL
MATRIMONIO DE LOS PÚBERES MENORES DE DIECISEIS AÑOS.- Conforme
61
lo hemos visto, los menores de edad mayores de dieciséis años y menores de
dieciocho pueden contraer matrimonio previa autorización de las personas que
ejercen la patria potestad o de un curador especial. Si estas personas no
consienten en el matrimonio, los menores pueden concurrir ante el Juez
competente. Pero si de hecho llega a efectuarse el matrimonio, éste subsistirá,
siendo sancionada con la destitución la autoridad ante quien se celebró.
Entonces, si este matrimonio es declarado válido, la doctrina ha interpretado que el
matrimonio de los menores de dieciséis años que se haya celebrado sin la
autorización debida, es nulo. En este punto nos reservamos la posibilidad de citar
las normas legales pertinentes, debido a que en su momento ya se lo efectúo.
B.- EL CASO DEL SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER POR
ESCRITO.- Entre las causas de nulidad del matrimonio no encontramos a la
sordomudez, y por ello se pudiera interpretar que el sordomudo está habilitado para
contraer matrimonio civil, sin embargo, vale precisar que el sordomudo es un
incapaz absoluto y que sus actos no surten ni siquiera obligaciones naturales y no
admiten caución, según la norma del artículo 1463 del Código Civil, “Son
absolutamente incapaces... los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten
caución” (lo resaltado con negrita me pertenece).
Se argumenta además que si el sordomudo es incapaz absoluto para la celebración
de actos patrimoniales, lo es también para un acto de tanta trascendencia como el
matrimonio.
Por otro lado, ¿qué sucede con el sordomudo que puede darse a entender por
escrito?. Según la norma invocada, éste sería capaz, pero, en cuanto al matrimonio
estimamos que es incapaz para celebrarlo porque para que pueda expresar por
escrito su consentimiento deberá contarse de un intérprete y cuyas manifestaciones
la entenderá únicamente el sordomudo y no la autoridad ante quien se celebra el
matrimonio, a quien inclusive se la podrá engañar si de por medio existen intereses
ocultos.
Por lo anotado, aunque la sordomudez no esté regulada como causa de nulidad del
matrimonio, creemos que el sordomudo no puede contraer matrimonio.
62
CAPITULO IV
Investigación de campo
63
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
4.1. ENCUESTA A 30 PROFESIONALES DEL DERECHO RESPECTO AL TEMA
PROPUESTO.
Las 30 muestras obtenidas se las encontrará en el anexo de este trabajo
académico.
4.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS
ENCUESTAS.
Seguidamente se indican los resultados obtenidos en el trabajo de campo, para ello
se transcriben todas las preguntas y a continuación de cada una se exponen los
resultados:
1.- ¿En cuáles de las siguientes áreas del Derecho usted ejerce su profesión?
Áreas del Derecho
Resultados
Administrativo
4
Civil
26
Laboral
7
Penal
10
Societario
3
Tributario
6
Otras
9
2.- ¿Ha escuchado sobre la confusión de la paternidad?
Resultados
Porcentaje
SI
29
96,67
* NO y responden el resto de preguntas
1
3,33
Opciones
*
Esta opción no estaba prevista en la pregunta; sin embargo, del análisis de las muestras, fue
necesario establecerla.
Si su respuesta es afirmativa responda ¿Qué entiende por confusión de la
paternidad?
64
Análisis: De las respuestas afirmativas se concluyó que todas encierran el
siguiente concepto:
“No poder establecer con seguridad la paternidad de un ser humano”
3.- Con la Ley Nº 43 del 3 de agosto de 1989 publicada en el R.O. Nº 256 del
18 de agosto de 1989, el legislador, con el afán de evitar la confusión de la
paternidad, ha establecido un plazo de espera para la mujer que desee
contraer un nuevo matrimonio. En efecto, una viuda, divorciada o una
mujer cuyo precedente matrimonio se haya declarado nulo, para contraer
nuevo matrimonio debe esperar que transcurran 300 días desde: la fecha
de fallecimiento del cónyuge, la fecha en que la sentencia de divorcio o de
nulidad se inscribió en el Registro Civil, según el caso. La mujer no
esperará este plazo, si prueba ante la autoridad que interviene en la
celebración del matrimonio no encontrarse embarazada.
Con este antecedente responda:
¿Considera que la excepción de probar no estar embarazada está
adecuadamente establecida?
Resultados
Porcentaje
SI
20
66,67
NO
10
33,33
Opciones
-
De las respuestas positivas tenemos las siguientes razones:
•
Con ello se evita la confusión de la paternidad: 13
•
Porque la ley protege los derechos del menor:
•
Porque la disposición legal esta bien: 3
•
No es explícita: 3
-
De las respuestas negativas tenemos las siguientes razones:
•
Porque la prueba médica debe evacuarse en un juicio y no con el simple
1
certificado médico: 5 coinciden en esta razón.
•
Porque la norma es incompleta para probar el hecho y deja la puerta abierta
65
para el fraude: 3 coinciden en esta razón.
•
No es explícito: 2, encontramos sólo un caso en el cual el preguntado no era
explícito en su negativa.
4.- La reforma en mención, ha establecido las siguientes excepciones:
a. Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.
b. Si estando embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad
que celebra el matrimonio, reconocer como suyo al hijo que está por
nacer.
c. Si el divorcio se produjo porque:
-
La mujer dio a luz dentro del matrimonio un hijo concebido antes y que
el marido haya reclamado sobre la paternidad obteniendo sentencia
ejecutoriada que declare que el hijo no es suyo.
-
Por el abandono injustificado del cónyuge por más de uno o tres años.
Con este antecedente responda:
¿Cree usted que las excepciones antes formuladas, se encuentran
adecuadamente establecidas? Para contestar tenga en consideración que
la reforma lo que intenta es evitar la confusión de la paternidad. Opine
sobre cada una de las ellas:
a.- Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.
Respuesta
Número
Porcentaje
De acuerdo
8
26,67
En desacuerdo
8
26,67
De acuerdo con reservas
8
26,67
No se pronuncia
6
19,99
* Para calcular el porcentaje se ha tomado como referencia a los
29 que contestaron conocer sobre la confusión de paternidad y
al que dijo no conocer pero respondió el resto de preguntas.
b.- Si estando embarazada, el futuro cónyuge expresa ante la autoridad
que celebra el matrimonio, reconocer como suyo al hijo que está por
nacer.
Respuesta
Número
Porcentaje
De acuerdo
15
50,00
En desacuerdo
13
43,33
66
De acuerdo con reservas
1
3,33
No se pronuncia
1
3,33
* Para calcular el porcentaje se ha tomado como referencia a los
29 que contestaron conocer sobre la confusión de paternidades
y al que dijo no saber.
c. Si el divorcio se produjo porque:
- La mujer dio a luz dentro del matrimonio un hijo concebido antes y que el
marido haya reclamado sobre la paternidad obteniendo sentencia
ejecutoriada que declare que el hijo no es suyo.
Respuesta
Número
De acuerdo
Porcentaje
20
66,67
En desacuerdo
3
10,00
No se pronuncia
7
23,33
* Para calcular el porcentaje se ha tomado como
referencia a los 29 que contestaron conocer sobre la
confusión de la paternidad y a quien dijo no saber del
tema pero que contestó el resto de preguntas.
d.- Por el abandono voluntario e injustificado del cónyuge por más de uno o
tres años.
Respuesta
Número
De acuerdo
Porcentaje
19
63,33
En desacuerdo
6
20,00
De acuerdo con reservas
3
10,00
No se pronuncia
2
6,67
* Para calcular el porcentaje se lo ha hecho del modo antes
anotado.
4.3.- CONTRASTACION Y VERIFICACION DE HIPOTESIS.
La hipótesis planteada es la siguiente: “El legislador con las reformas introducidas,
especialmente sobre el plazo de espera para la mujer que desee volver a contraer
nuevo matrimonio, pretendió evitar la confusión de la paternidad; sin embargo, este
objetivo no podrá hacerse realidad, debido a que dichas reformas adolecen de
deficiencias que dejan la puerta abierta para la mujer contraiga nuevas nupcias sin
tener que esperar el plazo legal establecido”.
67
Del análisis cuantitativo efectuado en el numeral anterior se puede observar que de
la muestra tomada, la mayoría de profesionales encuestados ejercen su profesión
dentro del Derecho Civil y que en un 96,67% saben lo que debe entenderse por
confusión de la paternidad.
En páginas anteriores se demostró que la excepción, para contraer nuevo
matrimonio, consistente en justificar no estar embarazada no era adecuada ya que
al contrario de su objetivo, era una puerta abierta a la burla de la ley; sin embargo
de ello, el 66,67 % de los encuestados estima que dicha excepción está bien
establecida; y, el 33,33% concuerda con la tesis planteada en este trabajo.
En cuanto a la excepción, de que el matrimonio se realice con el último cónyuge, el
26,67% manifiesta su conformidad, en igual porcentaje se pronuncian en contra y a
favor con ciertas reservas, encontrando que un 19,99% no se pronuncia sobre el
tema. Si sumamos el porcentaje que se pronuncia a favor de la excepción al que se
pronuncia a favor con reservas, se establece que la mayoría está de acuerdo con la
excepción. Suponemos que en los resultados obtenidos subyace la confianza plena
en la mujer, en el sentido de que ésta no haya mantenido relaciones íntimas con
otra persona.
Sobre la excepción, de que el futuro cónyuge reconozca como suyo al hijo que está
por nacer, tenemos que la mayoría (50%) de los encuestados expresa su
conformidad. El 43% manifiesta su desacuerdo, en un mínimo porcentaje (3,33%)
dice estar de acuerdo con reservas y en igual porcentaje no se pronuncian. Llama
la atención que sea un porcentaje alto el que exprese su conformidad, pues
recordemos que con esta excepción se producía una clara burla a la ley, ya que con
ella en determinados casos se estaba demostrando la infidelidad de la mujer.
La excepción para contraer nuevas nupcias, referente a que si el marido ha
obtenido sentencia que declare que el hijo nacido en su matrimonio no es suyo, ha
merecido la aceptación de un 66,67%, aunque vale recordar que de por medio se
presume la honradez de la mujer.
Finalmente, tenemos la excepción del abandono voluntario e injustificado del
cónyuge por más de uno o tres años, que ha merecido el respaldo favorable del
68
63,33% y un 20% que dice no estar de acuerdo ya que para este grupo de por
medio está la sinceridad de la mujer. El 10% está de acuerdo con reservas y un 2%
no se pronuncia sobre el asunto.
La Ley 43 pretendió brindar seguridad jurídica tratando de evitar la confusión de
paternidades; sin embargo, del análisis teórico efectuado en este trabajo se
demuestra que ella no ha conseguido su objetivo en la totalidad, ya que ha dejado
la posibilidad de que se produzcan esos casos, al amparo de la misma ley.
Ahora bien, hay otro punto que llama la atención. Del número de encuestados se
advierte que la mayoría entiende sobre lo que es la confusión de la paternidad, pero
lamentablemente no repara en los alcances de la reforma, lo que deja mirar con
toda claridad la falta de formación analítica sobre temas que son de discusión diaria
en el ejercicio de la profesión del Derecho, por lo que estimo necesario la creación
de espacios de discusión sobre estos temas y otras más, que contribuyan no sólo a
la adecuada formación profesional sino al planteamiento de propuestas en pro de
nuestra legislación.
69
CAPITULO V.
Conclusiones y recomendaciones.
5.1. Conclusiones.
5.2. Recomendaciones.
5.3. Proyecto de Reforma
70
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
5.1. CONCLUSIONES.
Una vez que hemos llegado casi al final de este trabajo académico, ponemos a
disposición de nuestros lectores las siguientes conclusiones:
1.- Nuestro Código Civil considera al matrimonio como un contrato, agregaríamos
algo más, como un contrato de tracto sucesivo, porque la misma ley ha establecido
las causales para su terminación. ¿Porqué de tracto sucesivo?, porque una vez
terminado las cosas no vuelven a su estado anterior, salvo que no se haya llevado
a efecto el coito. Sin embargo, creemos al igual que la mayoría de la doctrina, que
el matrimonio es una institución, pues las obligaciones que de él emanan están
desprovistas de la coercitividad que si la tiene las obligaciones surgidas de los
contratos patrimoniales.
2.- Afortunadamente, en nuestro país y en la mayoría de los de Latinoamérica,
todavía se mantiene a la diversidad de sexos como uno de los signos distintivos del
matrimonio. Respetamos los criterios opuestos, esperemos que la ley no cambie, ya
que llegar a permitir un matrimonio homosexual sería colocarnos en un estado
inferior al animal lo que implicaría llegar, en este punto, al final de la racionalidad.
3.- Está bien que la ley prevea un plazo de espera para la mujer, sin embargo, debe
regulárselo de mejor manera, no sólo para evitar la confusión de la paternidad, sino
además para permitirle a la mujer llegar a obtener la felicidad que a lo mejor en el
anterior matrimonio no pudo obtenerla.
4.- El sordomudo según la letra de la ley, es un incapaz absoluto, y por lo tanto no
puede llegar a contraer matrimonio civil, aunque pueda darse a entender por
escrito. Consideramos que podrá convivir por el tiempo, cumpliendo las condiciones
que la ley prevé y solicitar al juez que declare la existencia de la unión de hecho y
de esta manera someterse al régimen de la sociedad conyugal. Esto, será una
solución para el ámbito patrimonial, pero jamás podrá suplantar al gusto de poder
contraer matrimonio con el ser amado.
71
5.2. RECOMENDACIONES.
1.- El tema central de este trabajo fue el análisis de la reforma introducida con la ley
43 en lo que se refiere al matrimonio. Por lo tanto, creemos que toda reforma a la
ley, no debe ser elaborada al calor de las necesidades políticas, como se
acostumbra en nuestro país, al contrario, debe ser el fruto del estudio de una
problemática que no está regulada, o que estando, no lo está de manera adecuada,
para de esta manera llegar a conseguir la más alta aspiración que es la seguridad
jurídica.
2.- Toda elaboración del ser humano que vaya a tener un alcance general, debe ser
confiada a quienes conocen de la materia. Tratándose de reformas al ordenamiento
jurídico, es fundamental que sea elaborado por los jurisconsultos de más lato nivel,
ya que al dejar en manos de nuestros legisladores, las reformas y leyes en general
se convierten en verdaderas bombas de tiempo que provocan graves desajustes no
sólo en el ámbito personal sino en el patrimonial de las personas.
5.3. PROYECTO DE REFORMA.
a. El artículo 1460 del Código Civil en la parte que nos interesa dispone: “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales
a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales”. (Lo resaltado con negrita me
corresponde). La norma emplea el término cosas cuando en realidad debería decir
cláusulas, pues al tratarse de contratos, éstos están constituidos por cláusulas en
las que se plasma el consentimiento de las partes. Si bien esta observación no es
del todo trascendente, pero es importante que la norma se encuentre bien
redactada para efectos de mantener una debida correspondencia y armonía.
Por lo anotado, el texto con la modificación anotada diría:
72
Art. 1460.- Se distinguen en cada contrato las cláusulas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cláusulas sin las cuales, o no
surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
b. Al tratarse del matrimonio de menores púberes, el consentimiento deberá ser
otorgado por el padre o la madre, o por los parientes más cercanos. Sin embargo,
al faltar las personas anotadas, el consentimiento lo dará un curador general o
especial, según lo dispone el artículo 86 del Código Civil, cuyo texto es: “A falta de
los dichos padre, madre o ascendientes, será necesario, al que no haya cumplido
dieciocho años, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un
curador especial”. Por otro lado, sabemos que el menor púber está facultado para
señalar su curador. Entonces, la norma del artículo 86 nos parece que es inoficiosa,
pues al tener el menor púber la facultad de designar su curador, por obvias razones
designará a quien si le va a dar el consentimiento. Por ello consideramos preciso
una reforma al respecto, en el sentido que sea el Juez del domicilio del menor quien
conceda la autorización para el matrimonio, desde luego con el debido
conocimiento de causa.
En tal virtud, el texto legal con la modificación anotada diría:
Art. 86.- A falta
de los dichos padre, madre o ascendientes, será
necesario, para quien no haya cumplido
dieciocho años, el
consentimiento del Juez de lo Civil del domicilio del menor, para que el
matrimonio
de
aquel
sea
válido
y
surta
los
efectos
legales
correspondientes.
c. A esta altura sabemos que si el contrayente tiene hijos bajo su patria potestad, y
desee contraer matrimonio, necesariamente debe procurarles de un curador a sus
hijos menores. En el evento de que llegare a celebrarse el matrimonio, éste es
válido, pero el contrayente que tiene hijos bajo su patria potestad pierde el derecho
de sucederles como legitimario o abintestato.
73
En el momento de contraer matrimonio, las personas en ningún momento se
preocupan de estos detalles, inclusive en ocasiones por razones económicas
omiten indicar a la autoridad ante quien celebran el matrimonio que tienen hijos bajo
su patria potestad. La sanción impuesta a nuestro entender, en algunos casos
despierta el interés y la codicia, a más de ser injusta, porque el padre si bien
contrae matrimonio, no lo hace por un simple capricho sino al contrario quizá lo
haga por dotarles a sus hijos de una figura materna o paterna según corresponda,
con el propósito de atenuar en sus hijos el sufrimiento por la ausencia de su otro
progenitor.
Por lo anotado, estimo necesaria una reforma, en la que se derogue la sanción o
que por lo menos, que la sanción sea de una parte del haber hereditario, la cual
podría ir al patrimonio del Ministerio de Bienestar Social a fin de que sirva para un
fin colectivo
Por lo anotado el artículo 134 del Código Civil podría prescribir:
El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria
potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el Art. 131, perderá el veinticinco por
ciento del derecho hereditario que le llegare a corresponder sea como
legitimario o como heredero abintestato, del hijo cuyos bienes ha
administrado. Este porcentaje será destinado para el Ministerio de
Bienestar Social.
d. La mujer que no es soltera para contraer nuevo matrimonio debe esperar
trescientos días; al respecto debemos diferenciar desde cuando empieza a decurrir
dicho plazo, y tenemos los siguientes casos:
-
Para la viuda, los trescientos días se contarán desde que la fecha en que
falleció su cónyuge, lo cual, no amerita ningún comentario.
-
Pero cuando se trata de una divorciada, o de una mujer cuyo matrimonio ha
sido declarado nulo, la ley dispone que los trescientos días se cuenten
74
desde la fecha en que se inscribe en el Registro Civil la sentencia de nulidad
o de divorcio.
Las sentencias judiciales pueden ser recurridas ante el inmediato superior, empero
si no se lo hizo en el término de tres días, se ejecutorían, es decir, causan estado y
según el caso pasaran a la etapa de ejecución. Entonces, la inscripción o
marginación en el Registro Civil no es determinante para el reconocimiento de los
derechos establecidos en la sentencia, sino la fecha de su ejecutoría.
Según lo expuesto, el hecho de que la mujer tenga que esperar los trescientos días
desde la fecha en que marginó la sentencia de divorcio o de nulidad en el Registro
Civil, es injusta. En este punto es necesaria una reforma, en la cual se establezca
que dicho plazo se lo cuente desde el día en que la sentencia quedó ejecutoriada,
ya que la inscripción en el Registro respectivo no es más que un trámite meramente
administrativo que se lo puede hacer en cualquier momento o que quizá en ciertos
casos nunca se lo efectúe.
e. Una de las excepciones para no esperar que recurra en su integridad el plazo de
los trescientos días, es que la mujer probare científicamente ante la autoridad que
va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada.
A nuestro juicio, la ley ha dejado un vacío, pues nada se dice sobre la manera de
cómo probar el hecho de no estar embarazada de su anterior marido. La Dirección
Nacional de Registro Civil Identificación y Cedulación, a través de un instructivo, ha
tratado de solucionar este hecho, disponiendo: que la prueba científica de no estar
embarazada debe conferirse por un médico dependiente del Ministerio de Salud
Pública o del IESS. Sumándome al criterio de los versados sobre la materia, esa
función no le compete al médico, pues, conforme a Derecho y de manera
excepcional, los médicos pueden actuar como peritos dentro de un proceso,
constituyéndose en simples auxiliares de la Función Judicial; lo manifestado no
significa que se dude de la honorabilidad de los médicos.
Esta excepción, puede y en la práctica debe ocurrir, que es fácilmente burlada,
pues, entre uno de los exámenes que puede realizarse la mujer para determinar si
está o no embarazada, está el examen de orina, nos preguntamos, ¿Cómo verificar
75
si la muestra de orina dejada en el laboratorio clínico corresponde en verdad a la
mujer que pretende contraer nuevo matrimonio?, la duda surge en razón de que es
muy sencillo que la mujer estando embarazada deje una muestra de orina de otra
que no lo está, con lo que fácilmente podrá contraer nuevo matrimonio, provocando
un caso de confusión de la paternidad.
Creo que debe ser un Juez de lo Civil, quien mediante sentencia y previo un juicio
sumario autorice la celebración del nuevo matrimonio, aquí sí con el auxilio de
médicos legistas, y contándose además con la intervención del Ministerio Público,
en vista de que de por medio están los intereses de menores, y que según nuestra
ley merecen suma protección. El examen médico a efectuarse será el que el juez
disponga, pudiendo ser el de orina, sangre u ecografía que deberá ser efectuado
con la presentación de la cédula de ciudadanía, y si de hecho la mujer ha utilizado
cualquier argucia para engañar al perito, ésta deberá perder el derecho de suceder
como legitimaria o abintestato al hijo que está por nacer.
f. Otra de las excepciones al plazo de trescientos días, es el hecho que la mujer
podrá contraer matrimonio si el futuro cónyuge reconoce ser el padre de la criatura
que está por nacer.
Esta excepción deja la posibilidad a que la mujer sea viuda o divorciada al poco
tiempo de terminado el precedente matrimonio, intente casarse nuevamente
utilizando esta excepción, lo que daría a entender que ella le fue infiel a su excónyuge en el evento de que esté embarazada; pero si no estuvo embarazada,
claramente se estaría produciendo una burla a la ley, porque el Código nada dice
de como probar el embarazo, y luego de celebrado el matrimonio, nadie se
interesará en establecer si la mujer en realidad estuvo o no embarazada.
Por las razones esgrimidas desde el literal d) hasta el presente, el artículo 135
del Código Civil debería expresarse en estos términos:
La viuda no podrá contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido
por lo menos trescientos días desde la fecha en que murió el marido,
salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir
en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada.
76
Igual impedimento y excepción se establecen para la mujer cuyo
matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en estos casos, el
plazo se contará desde la fecha en que la sentencia quedó firme.
La prueba de no estar embarazada deberá ser solicitada al Juez de lo
Civil del domicilio de la contrayente en juicio sumario y con intervención
del Ministerio Público. Será criterio del Juez el tipo de prueba a
practicarse; en todo caso, quien someta al examen deberá identificarse
adecuadamente, bajo sanción de perder el derecho de suceder como
legitimario o heredero abintestato en el porcentaje señalado en el Art.
134, en caso de engaño o fraude.
Estas prohibiciones no se extienden a los siguientes casos:
1.- Si el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge; y,
2.- Si el divorcio se produjo por las causales 6a., y, 11a., del artículo 110
de este Código.
g. El artículo 62 del Código Civil establece una presunción de derecho, al decir que
“De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia
atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. Recordemos
que las presunciones de derecho, no admiten prueba en contrario.
Por su parte el artículo 233 del mismo cuerpo legal permite al marido no reconocer
como su hijo probando que en el tiempo en el cual se presume la concepción se
encontraba en imposibilidad física de tener relaciones sexuales. Esto significa que a
pesar de ser una presunción de derecho se puede probar lo contrario, entonces y
ventajosamente la indicada presunción no es del todo absoluta.
Por lo indicado parece prudente que se reforme el artículo 62, suprimiendo la
frase “Se presume de derecho…” para que entre las normas indicadas exista
77
la tantas veces invocada correspondencia y armonía, en este caso la norma
diría:
De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la
regla siguiente: Se presume, salvo prueba en contrario, que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días
cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media
noche en que principie el día del nacimiento.
h. Nuestra ley en su artículo 478 regula el hecho que un demente pueda tener
intervalos lúcidos, circunstancia que de acuerdo a la psiquiatría no es procedente,
porque la demencia es la debilitación adquirida, global y definitiva de las facultades
mentales en un cerebro desarrollado. En tal virtud, debería reformarse dichas
disposiciones eliminando la posibilidad de los intervalos lúcidos.
Por lo expresado, el Art. 478 debería decir:
El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá ser
privado de la administración de sus bienes.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa.
i. El artículo 95 del Código Civil dispone “Es nulo el matrimonio contraído por las
siguientes personas: 1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito
de homicidio o asesinato del marido o mujer…” Recordemos que el asesinato es
una especie de homicidio, por lo tanto la norma esta siendo redundante al reglar los
dos tipos penales, por lo que debería suprimirse al asesinato, ya que insistimos él
está contenido en el concepto de homicidio.
Pudiendo ser el texto legal el siguiente:
Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1o.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de
homicidio del marido o mujer;
78
2o.- Los impúberes;
3o.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
4o.- Los impotentes;
5o.- Los dementes;
6o.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7o.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad;
y,
8o.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.
79
BIBLIOGRAFIA.
AMÉSQUITA de Almeida, 1980, “Lecciones de Derecho de Familia”, Editorial
Temis, Bogotá.
ANDRADE BARRERA, Fernando, 2004, “Leyes Penales, Vocabulario Penal”,
Segunda Edición, Fondo de Cultura Ecuatoriana.
Apuntes de Derecho Civil.
BELLUSCIO, Augusto César, 1975, “Manual de Derecho de Familia”, tomo I,
Ediciones de Palma, Buenos Aires.
Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta®, 2005, © 1993-2004 Microsoft
Corporation.
CABANELLAS, Guillermo, 1994, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”,
23ª Edición, Tomo III y V, Editorial Heliasta, Argentina.
CAVALLOS, Benjamín, “Historia del Derecho Civil Ecuatoriano”, tomo II.
CICU, Antonio, 1947, “El Derecho de Familia”, Ediar S. A. Editores, Traductor
Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires.
CLARO SOLAR, Luis, 1943, “Explicaciones del Derecho Civil Chileno”, tomo II,
Segunda Edición, Editorial Imp. El Marcial, Chile.
Código de la Niñez y la Adolescencia.
Código Civil Ecuatoriano.
Código Penal.
COELLO GARCIA, Hernán, 1992 “Teoría del Negocio Jurídico”, Universidad del
Azuay, Facultad de Ciencias Jurídicas, Cuenca – Ecuador.
80
CORDOVA, Andrés F, 1956, “Derecho Civil Ecuatoriano”, tomo I, Editorial Casa de
la Cultura Ecuatoriana, Quito - Ecuador.
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 2002, Segunda Edición, Círculo de
Lectores.
ENCALADA, Daniel, 1964, “El matrimonio en la legislación Ecuatoriana”. Tesis.
Universidad de Cuenca. Facultad de Jurisprudencia. Escuela de Derecho.
Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1976, tomo XIX. Editorial Bibliográfica Argentina.
FASSI, Santiago Carlos, 1962, “Estudios de Derecho de Familia”, Editorial
Platense, Chile.
JORQUERA F., Francisco, 1949, “Manual de Derecho Romano”, tomo I, Editorial
Universitaria S.A., Santiago - Chile.
LARREA HOLGUIN, Juan, 1985, “Derecho Civil del Ecuador”, tomo II, Cuarta
Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito - Ecuador.
LARREA HOLGUIN, Juan, 1970 “Derecho Civil del Ecuador”, Tomo VI, Pág. 50,
Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 1970
MARGADANT S., Guillermo, 1965, “Derecho Romano”, Segunda Edición, Editorial
Esfinge S.A. México D.F.
MENENDEZ, Emilio, 1939, “El matrimonio”, Segunda edición, Editorial Jesús
Montero, La Habana.
VALDIVIESO BERMEO, Carlos. 2005, “Tratado de las Obligaciones y Contratos”,
Loja – Ecuador.
ÍNDICE
TEMA
PAGINA
CAPITULO PRIMERO
El Matrimonio: Generalidades
1.1. Historia del Matrimonio.-------------------------------------------------------------- 2
1.1.1. El matrimonio en Roma.----------------------------------------------------------- 2
1.1.2. El matrimonio en el Derecho Canónico.--------------------------------------- 3
1.1.3. El matrimonio laico.----------------------------------------------------------------- 4
1.2. Concepto de matrimonio.------------------------------------------------------------ 5
1.3. El Matrimonio In facto e infieri.------------------------------------------------------ 6
1.4. Historia del matrimonio en el Ecuador.-------------------------------------------- 9
1.5. Actos prematrimoniales.--------------------------------------------------------------- 9
1.5.1. El corretaje matrimonial.------------------------------------------------------------ 9
1.5.2. Los Esponsales.----------------------------------------------------------------------10
CAPITULO SEGUNDO
Requisitos del Matrimonio
2.1. Planteamiento del tema.-------------------------------------------------------------- 14
2.2. Distinción entre: requisitos de existencia y de validez.----------------------- 14
2.3. Origen de la Teoría de la inexistencia Jurídica.-------------------------------- 16
2.4. Requisitos de existencia.------------------------------------------------------------- 16
2.4.1. La diversidad de sexos.------------------------------------------------------------ 16
2.4.2. El consentimiento.------------------------------------------------------------------- 17
2.4.3. El funcionario público.-------------------------------------------------------------- 20
2.5. Requisitos de validez: Generalidades.-------------------------------------------- 21
2.5.1. Consentimiento libre y espontáneo.-------------------------------------------- 21
2.5.2. Las solemnidades.------------------------------------------------------------------ 31
2.5.2.1. Ideas Preliminares.--------------------------------------------------------------- 31
2.5.2.2. Las clases de matrimonio y las solemnidades de cada uno.---------- 32
CAPITULO TERCERO
Los impedimentos para el matrimonio
3.1. Conceptos.------------------------------------------------------------------------------- 39
3.2. Impedimentos impedientes.--------------------------------------------------------- 39
3.2.1. Autorización para los menores púberes.-------------------------------------- 39
3.2.2. Las Guardas.------------------------------------------------------------------------- 43
3.2.3. Personas que tienen hijos bajo su patria potestad.------------------------- 44
3.2.4. Plazo de espera para la mujer.--------------------------------------------------- 47
3.2.4.1. Historia.------------------------------------------------------------------------------ 48
3.2.4.2. Las reformas introducidas con la ley 43.------------------------------------ 49
3.2.4.3. Observaciones al texto de las reformas.------------------------------------ 50
3.2.4.4. La filiación matrimonial y sus elementos.----------------------------------- 52
3.2.4.5. La ley 43 y la violación a los elementos de la filiación matrimonial.- 54
3.2.5. Fundamento Jurídico de la propuesta de reforma.------------------------- 56
3.3. Impedimentos Dirimentes.----------------------------------------------------------- 56
3.3.1. Impedimentos dirimentes absolutos.------------------------------------------- 56
3.3.2. Impedimentos dirimentes relativos.--------------------------------------------- 60
3.3.2.1. Los impedimentos dirimentes no consagrados.--------------------------- 64
CAPITULO CUARTO
Investigación de campo
4.1. Encuesta a 30 profesionales del Derecho respecto al tema propuesto.- 67
4.2. Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas.-------------- 67
4.3. Contrastación y verificación de hipótesis.--------------------------------------- 71
CAPITULO QUINTO
Conclusiones y recomendaciones
5.1. Conclusiones.-------------------------------------------------------------------------- 74
5.2. Recomendaciones.-------------------------------------------------------------------- 75
5.3. Proyecto de Reforma.----------------------------------------------------------------- 75
Bibliografía.------------------------------------------------------------------------------------ 83