EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

EL CONTRATO DE TRABAJO
FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
SUMARIO
I. CONCEPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 5
II. ANTECEDENTES
219
III. REGULACIÓN
IV.
NATURALEZA
224
JURÍDICA
DEL
CONTRATO.......227
V. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO
Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES
1. Diferencias entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y el
celebrado a tiempo parcial
2. Distinción entre el contrato eventual y el fijo discontinuo
3. Diferencias entre el contrato de obra o servicio determinado
y el fijo discontinuo
4. Distinción entre el trabajo continuo y el discontinuo
230
230
236
239
244
VI. CARACTERÍSTICAS
1. Requisitos subjetivos
a) Trabajadores contratados en actividades agrícolas
b) Trabajadores contratados en labores de extinción de incendios
c) El derecho de llamamiento del contratado
2. Requisitos temporales
3. Requisitos formales
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249
251
VII. ESTATUTO JURÍDICO
1. Régimen jurídico positivo
2. Estatuto individual: jornada, retribución, vacaciones, horas
extraordinarias y descansos
a) Jornada
b) Descanso, festivos, permisos y vacaciones
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265
267
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c) Retribución
d) Clasificación profesional
e) Movilidad de los Trabajadores fijos discontinuos
3. Estatuto colectivo: derechos de representación colectiva y de
reunión de los trabajadores en la empresa
a) Representatividad de los trabajadores con contrato fijo
discontinuo
b) Derecho de sufragio y ejercicio de mandato representativo.
269
270
270
VIII. EXTINCIÓN
1) Extinción por cese de la actividad o no apertura del centro de
trabajo
2) Retraso o postergación en el llamamiento
3) Omisión del llamamiento
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214
271
273
275
279
280
281
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO
D E CARÁCTER D I S C O N T I N U O
I.
CONCEPTO
Determinado tipo de industrias desarrollan su actividad únicamente en ciertas épocas del año, aunque de modo repetido, año
tras año, con vocación de permanencia; tal es el caso, por ejemplo, de las actividades agrarias, industriales u hosteleras de campaña, en las que se suceden a lo largo del año suspensiones en la
labor productiva y ciclos de actividad.
Tales actividades económicas representan un importantísimo porcentaje del Producto Nacional Bruto en un país como
España, fundamentalmente orientado al sector primario y a los
servicios turísticos.
Esta realidad económico-productiva que caracteriza determinados sectores ha originado el nacimiento de una modalidad de
contratación laboral que, aunque de carácter fijo, depende fundamentalmente de la periodicidad de los ciclos de la empresa.
En este tipo de actividades de campaña o temporada, al igual
que en cualquier otra, ya sea ésta de carácter industrial, fabril o
comercial, el empleador necesita trabajadores. Pero el matiz
diferencial es patente: la necesidad es cíclica, pero no continua
ni permanente.
Para dar solución a esta realidad, surge un contrato de duración indefinida cuya ejecución se fragmenta en tractos disconti215
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
nuos. Así, el contrato de trabajo fijo-discontinuo puede ser clasificado en dos grandes grupos:
1) El de aquellos trabajos que cíclica e intermitentemente
se prestan a empresas con actividades de temporada, sin que se
repitan en determinadas fechas (fijos discontinuos propiamente dichos).
2) El de aquellos otros que se adecúan a las actividades normales y permanentes de ciertas empresas; pero sin que precisen la
prestación de trabajo todos los días laborales, sino siempre, de
forma concentrada, en una misma época del año (fijos periódicos).
La definición legal polivalente y comprensiva de ambos
subtipos de este contrato de trabajo figuraba ya en el artículo 11
del Real Decreto 2.104/1984, de 21 de noviembre (hoy derogado), que transcribimos parcialmente a continuación:
«1. Naturaleza del contrato. Tendrán la consideración
de trabajadores fijos discontinuos quienes sean contratados
para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los
que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada
o campaña, como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la
realización de actividades de carácter normal y permanente
respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año
tienen la consideración de laborales con carácter general.
2. La prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos podrá constituir la única actividad de la Empresa
o realizarse, simultánea o conjuntamente, con otras que no
presenten el carácter intermitente o cíclico de la primera.
Mediante la negociación colectiva podrán establecerse las
preferencias para que los trabajadores fijos discontinuos
accedan a la condición de trabajadores fijos con prestación
de servicios continuos».
Por su parte, la normativa en vigor, constituida por el Real
Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes
para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo
a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, en el apartado
uno de su artículo primero, reitera el contenido de la nueva
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EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
redacción del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, que
ya habían recogido tanto el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de
mayo, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, como la Ley
63/1997, de 26 de diciembre, resultante de la convalidación y
tramitación como Proyecto de Ley del Real Decreto-Ley antedicho, i concernientes ambos a los contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido.
El texto literal del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, es el siguiente:
«3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el
contrato a tiempo, parcial se entenderá celebrado por tiempo
indefinido
cuando:
a) Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos
dentro del volumen nonnal de actividad de la empresa.
b) Se concierte para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En ese
caso, los trabajadores serán llamados, en el orden y la.forma
que se determine] en los respectivos Convenios Colectivos,
pudiendo el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en
que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»
Para encuadrar este tipode contratos dentro de la sistemática general de la ley, es necesario tener en cuenta, aunque resulte
obvio, que cuando se trata de dar cobertura a necesidades permanentes de la empresa dentro de su volumen normal de actividad es preciso recurrir a la contratación indefinida.
Muy al contrario, si las necesidades que se deben atender no
exigen la cobertura íntegra del tiempo de: trabajo habitual, no
será necesaria la contratación indefinida a tiempo completo,
siendo posible en este :caso la contratación indefinida a tiempo
parcial.
217
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
A su vez, estas necesidades permanentes de la empresa, que
no exigen la cobertura íntegra del tiempo de trabajo habitual en su
actividad y desempeño de su objeto social, pueden presentarse con
continuidad, es decir, sin interrupciones, o de manera discontinua;
esto es, de modo intermitente o cíclico. Precisamente, a este tipo
de necesidades responde la figura del contrato fijo discontinuo.
Finalmente, es necesario señalar que estas necesidades de
mano de obra discontinua o intermitente pueden presentarse en
fechas ciertas y, por ello, conocidas y predeterminadas (campaña cierta), o en fechas inciertas dependientes de factores estacionales, resultando imposible su predeterminación (campaña
incierta).
Esta dicotomía viene reflejada en la nueva redacción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con dicho
precepto este tipo de contrato, considerado por tiempo indefinido, tiene dos modalidades, claramente diferenciadas del resto de
los contratos a tiempo parcial, entre los cuales se encuadra, y que
se caracterizan por el diferente objeto de su prestación:
a) Cuando se trate de la prestación de servicios fijos y
periódicos en una misma época del año dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, nos encontraremos ante contratos de trabajo a tiempo parcial, fijos periódicos o de campaña cierta (art. 12.3, a) del Estatuto de los Trabajadores).
b) Por el contrario, cuando el trabajo tenga el carácter de
fijo discontinuo y no se repita en determinadas fechas del año,
pero resulte necesario dentro del volumen normal de actividad de
la empresa, nos hallaremos ante los contratos de trabajo a
tiempo parcial, fijos discontinuos stricto sensu o de campaña
incierta (art. 12.3, b) del Estatuto).
Como examinaremos más adelante, es precisamente en este
último supuesto cuando los trabajadores tienen derecho a ser llamados por la empresa en cada nuevo periodo de trabajo, por el
orden y en la forma que se determinen en los correspondientes
Convenios Colectivos.
218
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
El incumplimiento de esta obligación al «llamamiento» por
parte de la empresa, permitirá al trabajador ejercitar acciones
para reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción
competente. El cómputo del plazo para ejercitar la acción correspondiente (plazo de caducidad de veinte días hábiles) se iniciará
a partir de que el beneficiario del derecho; tuviese conocimiento
de su no convocatoria al trabajo (dies a quo).
Así pues, el contrato fijo discontinuo, la diferencia del contrato puro a tiempo parcial, se caracteriza por ser el cauce adecuado para el ofrecimiento intermitente de trabajadores en actividades cíclicas (no permanentes) de similar duración año tras año
y en circunstancias estacionales más o menos predeterminables.
En cambio, su diferencia con el contrato de eventualidad
radica en que el fijo discontinuo atiende a necesidades permanentes y ordinarias, mientras que el eventual responde a situaciones extraordinarias y, por ello, imprevisibles.
La actividad que desarrolla el trabajador fijo discontinuo se
origina así en determinadas épocas del año y no durante el resto
del mismo, tanto si se trata de fechas ciertas o conocidas de antemano (fijo periódico), como si los ciclos no se repiten en fechas
predeterminadas (fijos discontinuos stricto sensu).
Por el contrario, con el contrato eventual se atiende una
necesidad esporádica y extraordinaria de la empresa; la cual, de
manera imprevisible, se ve transitoria y excepcionalmente desbordada en su actividad; para lo cual, recurre al contrato eventual, no al fijo discontinuó, al no presentarse esa punta de trabajo como cíclica y periódica.
II.
ANTECEDENTES
Las primeras manifestaciones de lo que podríamos considerar como incipiente régimen jurídico del contrato de trabajo fijo
discontinuo comienzan a vislumbrarse en las Bases de Trabajo
emanadas de los Jurados Mixtos republicanos, durante la vigen-
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cia de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de diciembre de 1931.
Tales bases regularon, en sus respectivos ámbitos profesionales,
el derecho de los trabajadores de temporada a ser contratados
preferentemente cuando surgiera de nuevo la necesidad de incorporar mano de obra.
Posteriormente, durante la vigencia de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 10 de octubre de 1942 y la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, la regulación del trabajo fijo discontinuo se remitió a las Reglamentaciones y
Ordenanzas Laborales. Fue aquélla una etapa histórica que
cubrió un período de más de treinta años, hasta que se promulgó
la Ley de Relaciones Laborales, que por primera vez hablaría del
«trabajador fijo discontinuo».
En efecto, la Ley 16/1976, de 8 de abril, sobre Relaciones
Laborales, reconoció con ese calificativo a los trabajadores ocupados en actividades de temporada, disponiendo la obligación
empresarial de llamarlos al trabajo por riguroso orden de antigüedad siempre que se iniciase un nuevo ciclo de actividad laboral.
Sin embargo, es curioso constatar cómo pese a ello, el concepto no se generalizó, ni tuvo apenas aplicación práctica en los
diversos sectores empresariales. Baste señalar, como ejemplo, que
la «Ordenanza Laboral del Campo», aprobada por Orden Ministerial de 1 de julio de 1975, ni siquiera designaba como trabajador
fijo discontinuo al trabajador de temporada o temporero agrícola.
Años más tarde, el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por
Ley 8/1980, de 10 de marzo, contempló en su artículo 15.1, e),
entre las modalidades de contratación temporal, la realización de
trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa. Más concretamente, el artículo 15.1, e) originario se expresó en los siguientes términos literales, regulando su derecho al «llamamiento»:
«Cuando se trate de trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada
vez que vaya a realizarse y tendrán la consideración, a efectos laborales, de fijos de trabajos discontinuos».
220
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
No deja de resultar paradójico que la Ley encuadrase entonces el empleo fijo discontinuo, entre los «contratos temporales»;
lo que produjo serias confusiones y una considerable conflictividad judicial en la aplicación práctica del artículo 15.1 e) ahora
transcrito.
El desarrollo reglamentario de este precepto, llevado a cabo
por el Real Decreto 2:303/1980, incomprensiblemente silenció
los criterios de llamamiento para los trabajadores fijos discontinuos; lo que, en la práctica, significó que esta nueva modalidad
contractual se configurase como un contrato temporal, dada la
literalidad del citado artículo 15 del Estatuto Laboral, entonces
vigente.
En cambio, tanto la doctrina de los autores, como la jurisprudencia de los tribunales consideraron ya desde 1976, que el
trabajo de temporada o de campaña tiene carácter fijo y no temporal, aunque sí discontinuo; resultando, no obstante, problemática su distinción efectiva con el contrato eventual de temporada.
Tema resuelto años después tras varias reformas normativas de
los contratos de trabajo.
Por fin, la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada
por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, proporciona una regulación
autónoma, propia e independiente del trabajo fijo discontinuo,
distinta, por supuesto, de la prevista para el temporal.
Esta regulación se, plasmó en el artículo 15.6 del Estatuto de
los Trabajadores, en el¡que se concede al trabajo fijo discontinuo
la naturaleza de trabajo indefinido. Dicho precepto fue posteriormente desarrollado por el Real Decreto 2.104/1984, de 21 de
noviembre.
La noción que proporcionaba el Estatuto reformado sobre
esta modalidad contractual era la de «trabajo fijo y periódico de
la actividad de la empresa»,. Así se pronunciaba literalmente el
artículo 15.6 del Estatuto Laboral, resultante de la reforma de 2
de agosto de 1984:
221
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
po
que
les
jos
de
«6. El contrato de trabajo se entiende celebrado por tiemindefinido aunque no se presten servicios todos los días
en el conjunto del año tienen la consideración de laboracon carácter general, cuando se trate de realizar trabafijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero
carácter discontinuo.
Los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser
llamados cada vez que la misma se lleve a cabo y tendrán la
consideración de trabajadores fijos de trabajos discontinuos.
El llamamiento a que se refiere el párrafo anterior deberá
hacerse por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad
y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar
en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente
iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»
Debemos destacar también que el Real Decreto 2.104/1984
efectúa una interpretación extensiva de la referida noción legal
estatutaria, al admitir que puedan considerarse fijos discontinuos
todos los trabajos de «ejecución intermitente o cíclica».
Desarrollo reglamentario que no resulta, por ello, acertado,
pues desdibuja los límites que conforman el contrato fijo discontinuo, respecto de otras modalidades contractuales similares,
como el a tiempo parcial.
Sin embargo, ambas figuras eran (y son) bien diferentes.
Pues mientras el trabajo a tiempo parcial es aquél que se realiza
durante un número de horas al día o a la semana, o durante determinados días a la semana o al mes, siempre que no excedan de
las dos terceras partes de la jornada habitual (según la normativa vigente en 1984), el fijo discontinuo implica que no se desarrolla actividad durante todos los días laborables del año, de tal
manera que se alternan períodos de actividad con otros de inactividad.
El mismo Real Decreto 2.104/1984 prevé, por otra parte,
que mediante Convenio Colectivo se establezcan las condiciones
de convocatoria y llamamiento de los trabajadores.
222
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Siguiendo el orden cronológico en la exposición de estos
antecedentes legislativos, hemos de mencionar que el artículo
15.6 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción de, 1984
fue derogado por el Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, cuyo articulado encuadró el trabajo fijo discontinuo entre
los supuestos de contratación a tiempo parcial.
Dicho Real Decreto-Ley fue desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 2.317/1993, de 29 de diciembre,
que no introdujo ninguna novedad en el trabajo fijo discontinuo
Posteriormente, el contenido de ese Real Decreto-Ley fue
recogido, primero, en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y, más
tarde, por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
que dieron nueva redacción al artículo 12.2 del Estatuto de los
Trabajadores. En ambas normas subsistió la integración del contrato fijo discontinuo en el régimen jurídico del trabajo a tiempo
parcial.
La ausencia de autonomía normativa específica del contrato
fijo discontinuo, que caracteriza su regulación positiva a partir
de la Ley 32/1984, fue sustituida, en cambio, por la Reforma
Laboral generada tras el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo de 1997,, reconociéndose, de nuevo, al contrato aquí analizado una sustantividad propia.
En efecto, el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, fija
en el. artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores un nuevo régimen normativo, complejo y autónomo a tres figuras contractuales diferenciadas y específicas: «El contrato a tiempo parcial, el
contrato fijo discontinuo y el contrato de relevo».
Por último, el proceso de diálogo mantenido durante el pasado año entre el Gobierno y las organizaciones sindicales más
representativas en el ámbito estatal sobre la mejora de la calidad
del trabajo a tiempo parcial concluyó el 13 de noviembre de
1998 con la firma del Acuerdo sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad.
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Tal Acuerdo se acomoda a la Directiva Comunitaria
97/81/CE, dictada por el Consejo el 15 de diciembre de 1997;
por la que se aplica el Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial aprobado para todos los países miembros de la Unión
Europea el día 6 de junio de 1997, dando lugar a la actual regulación de esta materia en España, constituida por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, por el que se modifica y da
nueva redacción al artículo 12 (vigente) del Estatuto de los Trabajadores.
III.
REGULACIÓN
Son nítidamente destacables, al menos, tres etapas cronológicas, en la regulación del contrato de trabajo para actividades de
tipo fijo discontinuo. Ello da idea de que la figura contractual en
estudio, no ha estado clara para el legislador, y que tampoco el
mismo la ha dotado en todo momento de autonomía normativa y
de naturaleza jurídica unívoca.
En la normativa que precedió al Real Decreto-Ley 18/1993,
de 3 de diciembre, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, la regulación de la contratación a tiempo parcial indefinido se contenía en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores.
Diez años antes, tanto el artículo 15.6 del Estatuto Laboral,
como el Real Decreto 2.104/1984 daban acomodo al contrato
indefinido a tiempo parcial discontinuo, en los preceptos reguladores del trabajo fijo y periódico de carácter discontinuo (artículos 15 y 11 respectivamente). Concretamente, el artículo 11.1 del
Real Decreto 2.104/1984, definía los contratos fijos discontinuos como relativos a aquellos «trabajos que vayan dirigidos a
la realización de actividades de carácter normal y permanente
respecto al objeto de la empresa, pero que no exijan la prestación de actividad todos los días que, en el conjunto del año, tienen la consideración de laborables... trabajos que tengan lugar
en empresas de temporada y campaña».
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EL CONTRATO DE TRABAJO, FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Actualmente la regulación de los contratos fijos discontinuos viene recogida en el número uno del artículo primero del
Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, sobre medidas
urgentes para la mejora del mercado de trabajo, en relación con
el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad. Por
medio del cual se modifica el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que queda redactado así:
«Artículo 12. Contrato a tietnpo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo.
Sin perjuicio de lo señalado en el apañado anterior, el
contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo
indefinido
cuando:
a) Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos
dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
Se concierte para, realizar trabajos que tengan el carácter
de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro
del volumen normal de actividad de la empresa. En este caso,
los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se
determine en los respectivos Convenios Colectivos, pudiendo
el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese
conocimiento de la falta de convocatoria.»
La propia exposición de motivos de dicho Real Decreto-Ley
señala que las modificaciones legales en la regulación del contrato a tiempo parcial exigen
«reordenar los criterios básicos que deben regir en materia de protección social para este tipo de contratos, con objeto de hacer compatibles el principio de contributividad propio del sistema de Seguridad Social con los de igualdad de
trato y proporcionalidad en el trabajo a tiempo parcial».
225
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Tales criterios básicos han sido desarrollados por la correspondiente norma reglamentaria; constituida en este caso por el
Real Decreto 144/1999, de 29 de enero. En virtud de cuya Disposición Derogatoria única quedan derogadas, de modo expreso,
las siguientes disposiciones:
a) El capítulo III del Real Decreto 1991/1984, de 31 de
octubre, por el que se regula el contrato a tiempo parcial, el
contrato de relevo y la jubilación parcial.
b) Los apartados 1 y 2 y las reglas 1.a, 2.a y 3.a del apartado 4 de la disposición adicional novena del Real Decreto
2.319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones públicas para 1994.
c) El Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, por el que se
desarrolla en materia de Seguridad Social la Ley 63/1997, de 26
de diciembre, en relación con los trabajos a tiempo parcial.
Del mismo modo, el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de
noviembre, manifiesta que serán también objeto de desarrollo
reglamentario otros aspectos del Acuerdo sobre el Trabajo a
Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad, firmado el 13 de
noviembre de 1998. En particular, «el relativo a los trabajos fijos
de carácter discontinuo, de alcance meramente reglamentario y
no abordados en esta disposición».
Dicha reglamentación aún no ha sido desarrollada a la fecha
de conclusión del presente capítulo (junio de 1999). No obstante, no ofrece duda que el Real Decreto-Ley reconoce «las especificidades del contrato de trabajo fijo discontinuo», de tal forma
que resulta evidente, al tiempo que indispensable, «la necesidad
de contar con un régimen jurídico dotado de la singularidad
necesaria».
No podemos, por último, concluir este apartado sin mencionar que otra clara consecuencia derivada de la sustantividad y
autonomía propias de este contrato, además de su conveniente
desarrollo reglamentario, la constituye la sensibilidad que deberá tener la normativa aplicable a las peculiares características
226
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
derivadas de las actividades estacionales, lo que bien podrá
materializarse a través de los Convenios Colectivos del ámbito
sectorial correspondiente.
IV.
NATURALEZA JURÍDICA D E L CONTRATO
Como expusimos al analizar los antecedentes normativos de
la actual regulación del contrato fijo discontinuo, a partir del Real
Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, el régimen jurídico de
está modalidad contractual se ubicaba en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, en el mismo precepto Estatutario
qué regula el trabajo a tiempo parcial y el contrato de relevo.
Es ésta la razón por la que destacamos en su momento que,
antes de la reforma de 1997, el contrato fijo discontinuo se configuraba legalmente como una modalidad del contrato a tiempo
parcial, quedando su especial régimen jurídico absorbido por el
de éste.
La carencia de naturaleza jurídica autónoma de la que hace
gala el contrato fijo discontinuo debe, sin embargo, ser objeto de
severa crítica, puesto que por esta causa puede suceder, por
ejemplo, que cuando el trabajo fijo y periódico lo sea por tiempo i igual al considerado como jornada habitual, la contratación
no pueda considerarse a tiempo parcial. Con la inseguridad jurídica añadida y conflictividad judicial que ello puede generar.
Estas disfuncionés, provocadas por la interdependencia del
contrato fijo discontinuo y el de a tiempo parcial (debido a que
comparten el mismo encuadre jurídico positivo) no impiden que
prevalezca su naturaleza jurídica autónoma, que exigiría sus
peculiaridades o especialidades normativas, diferentes de las del
contrato a tiempo parcial.
Desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997 y,
sobre todo, con el actual Real Decreto-Ley 15/1998, el nuevo
artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores apuesta por reflejar
la autonomía conceptual y normativa del contrato fijo disconti227
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
nuo; situándolo en el número tres de dicho precepto, donde se
ubica la clasificación de esta figura contractual entre el pacto
fijo periódico y el fijo discontinuo de ejecución irregular.
No obstante, la actual redacción puede ser aún objeto de crítica, al menos por tres razones:
a) El nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores sigue subordinando el régimen jurídico del trabajo fijo
discontinuo al del tiempo parcial.
b) Además, no se proporciona una definición legal de
este tipo de contrato.
c) Por último,
deficiente.
la sistemática de su regulación es muy
Esperamos que tal insuficiencia reguladora de un régimen
jurídico propio sea subsanada por el futuro desarrollo reglamentario que contempla la Exposición de Motivos del Real DecretoLey 15/1998, al señalar que «serán posteriormente desarrollados... en las correspondientes normas reglamentarias, del mismo
modo que aquellos otros aspectos del Acuerdo, en particular, el
relativo a los trabajos fijos de carácter discontinuo».
Como se deduce lógicamente de lo anterior, la clarificación
de la naturaleza autónoma del contrato fijo discontinuo pasa
necesariamente por delimitar sus peculiares caracteres y diferencias existentes con el trabajo a tiempo parcial. No obstante, ello
no nos debe hacer olvidar que el contrato fijo discontinuo tiene
en común con el de tiempo parcial el que ambos presentan una
sucesión de momentos de actividad laboral, seguidos de otros de
inactividad.
Desde el punto de vista del empleado, en la ocupación a
tiempo parcial se halla una forma de prestar el trabajo, que constituye una fase intermedia y transitoria hacia la integración laboral plena y a tiempo completo. Se trata, pues, de una actividad
laboral complementaria de otras preferentes y en la que el traba228
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
jador está pendiente de su eventual integración plena en la plantilla de la empresa.
En cambio, el contrato fijo discontinúo, y desde el mismo
plano del trabajador, presenta una configuración definitiva y de
integración completa en la actividad. Esta, por tanto, se desarrollará, de modo ordinario, durante ciertas épocas del año, seguidas de otras de inactividad, pero sin que exista carácter transitorio ó complementario de la actividad primordial en este modo de
desempeñar el trabajo y dé ejecución del pacto contractual.
Observado desde la óptica de la parte fuerte del contrato, el
empleador, el pacto a tiempo parcial es un instrumento para
abordar necesidades temporales de trabajo, sin que llegue, en
ningún caso, a constituirse en el núcleo central de la fuerza de
trabajo en la empresa.
Por el contrario, observado desde el mismo ángulo, el trabajo fijo discontinuo afecta indiscriminadamente a la generalidad
del colectivo de empleados, que desarrolla de este modo las
denominadas actividades de temporada.
Por otro lado, dada la proximidad normativa entre ambas
figuras, y para delimitar su naturaleza jurídica, el artículo 12 del
Estatuto de los Trabajadores, a partir de su redacción por el Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispuso que el trabajo fijo discontinuo no tendría carácter de trabajo a tiempo parcial. La razón para ello radica en que se desempeña la actividad
durante un número de días al año inferior a la jornada ordinaria
en cómputo anual.
En la normativa vigente se consolida la distinción comentada entre la naturaleza jurídica del contrato fijo discontinuo y el
celebrado a tiempo parcial, como lo confirma, tanto el hecho de
que se encuadren en distintos apartados del precepto que los
regula (artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores), como el que
se proporcione un régimen jurídico independiente para ambas
modalidades contractuales en los muchos convenios colectivos
que las desarrollan desde hace ya cuatro o más años.
229
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Consideramos, no obstante, que la mejor forma de actuar,
para delimitar la naturaleza del contrato fijo discontinuo exige
detallar las características del mismo, que lo distinguen de otras
modalidades contractuales con las que pudiera tener puntos de
conexión. Tema de especial importancia, al que dedicamos el
apartado V siguiente.
V. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO
Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES
1) Diferencias entre el contrato de trabajo fijo
discontinuo y el celebrado a tiempo parcial
En cualquier contrato de trabajo pueden distinguirse, parafraseando la trilogía de Jaime Guasp respecto a los requisitos del
proceso, unos elementos subjetivos, otros objetivos y, por último,
los atinentes a la actividad del pacto.
Los requisitos subjetivos se referirán siempre a una y otra
partes del contrato: el empresario y el trabajador.
Los objetivos, bien podrán sustancializarse en todo lo
referente al objeto del contrato y sus recíprocas y básicas prestaciones sinalagmáticas de empleador y empleado.
Los requisitos de la actividad, por último, harían referencia
al lugar, tiempo y forma del contrato. Entre estos requisitos, el
factor temporal es de destacada importancia.
El tiempo de trabajo, punto esencial en todo contrato laboral, puede así examinarse básicamente desde dos perspectivas.
Analizando el tiempo total de duración del vínculo laboral,
podemos clasificar los contratos de trabajo en dos grupos, según
tengan una duración determinada, en cuyo caso nos encontramos
ante contratos temporales, o indeterminada, lo cual nos permite
hablar de contratos fijos e indefinidos.
230
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Por otro lado, estudiando la distribución concreta del tiempo de trabajo mientras esté vigente el vínculo jurídico laboral,
podemos distinguir entre contratos a tiempo completo y pactos a
tiempo parcial.
Pues bien, en este último ámbito, el trabajo a tiempo parcial
supone una distribución del tiempo de trabajo, en forma tal, que
no alcanza la duración del pactado a tiempo completo.
Es por ello que, antes de definir el contrato de trabajo a
tiempo parcial, hemos de aclarar nociones previas que nos sirvan
de referencia, tales como la jornada máxima o la jornada habitual u ordinaria.
Por jornada máxima se entiende el límite absoluto para, la
distribución del tiempo de trabajo en cualquier actividad; encontrándose la misma legalmente regulada en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. Por jornada habitual de trabajo entendemos la aplicable a cada puesto de trabajo de modo ordinario,
y normalmente regulada en el Convenio Colectivo de aplicación.
Uno de los problemas históricos más relevantes, que han
dificultado la implantación del trabajo a tiempo parcial (el prestado por tiempo inferior al previsto en la jornada habitual u ordinaria de trabajo), lo ha constituido siempre el notable encarecimiento de los costes de Seguridad Social que tal contratación ha
conllevado para el empresario, dada la obligación de cotizar por
bases mínimas, independientemente del número de horas realizadas en la jornada ordinaria.
No obstante, con el trabajo a tiempo parcial el legislador
descubrió una fórmula eficaz para luchar contra el desempleo,
así como para permitir el acceso al mundo del trabajo a determinados colectivos que tradicionalmente no podían trabajar a jornada completa, como el de las mujeres casadas con baja cualificación profesional.
En cuanto a la evolución de la configuración legal del trabajo a tiempo parcial en nuestro Derecho laboral más reciente,
231
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
ésta se ha caracterizado, en un momento inicial, por las inciertas
fronteras de partida que distinguen este contrato del fijo discontinuo y, más tarde, por la progresiva autonomía reguladora y
clara separación que actualmente existe entre ambas modalidades contractuales.
De este modo, en un primer momento, el artículo 12 del
derogado Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de
1980, definía el contrato a tiempo parcial como «aquél en cuya
virtud los servicios pueden prestarse durante un número de días
a la semana, al mes o al año, o durante un número de horas, respectivamente, inferior a las dos terceras partes de la jornada
habitual en la actividad de que se trate y su jornada ordinaria de
referencia».
Esta definición legal inducía a confundir el trabajo a tiempo
parcial con el fijo discontinuo, dado que la posibilidad de proyectar el tiempo de trabajo a tiempo parcial en cómputo anual era
idéntica que la prevista en el caso del contrato fijo discontinuo,
sobre todo si tenemos en cuenta que en el contrato a tiempo parcial se permitía que se realizase «un determinado número de días
al año».
Existen, no obstante, aspectos diferenciadores entre ambas
figuras, tales como la propia naturaleza discontinua de la actividad en el caso de los fijos discontinuos, que no se observa en los
trabajos a tiempo parcial. Y también, que mientras el trabajo a
tiempo parcial no puede exceder de las dos terceras partes de la
jornada habitual, en cambio, dicho límite no existe para el fijo
discontinuo.
En una segunda fase de la evolución normativa antes referida, la redacción del Estatuto de los Trabajadores contenida en la
Ley 32/1984, proporciona una naturaleza y regulación específica
del contrato fijo discontinuo. El nuevo artículo 12 contribuye a
distinguirlo del trabajo a tiempo parcial, al referirse al mismo en
los siguientes términos: «el trabajador se entenderá contratado a
tiempo parcial cuando preste sus servicios durante un determina232
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
do número de horas al día o a la semana, o de días a la semana
o al mes, inferiores a los dos tercios de la proyección de dichos
períodos de tiempo de la jornada habitual de la actividad».
En este nuevo texto legal, los módulos a que se hace referencia para definir el trabajo a tiempo parcial son, como se ve, el
diario, semanal o mensual, pero no el anual eliminándose pues
la confusión existente en relación con el contrato fijo discontinuo de la que adolecía la normativa precedente. Así a partir de
1984, cuando el tiempo de trabajo prestado supere el umbral de
dichos módulos (mensual, semanal o diario) el contrato no podrá
entenderse a tiempo parcial, sino a tiempo completo; que, a su
vez, podrá considerarse fijó discontinuo, si se suceden ciclos de
actividad e inactividad, o bien, fijo continuo, cuando no existan
tales períodos de no trabajo.
En la redacción que se dio al artículo 12 del Estatuto de los
Trabajadores en la reforma de 1995, se recuperaba el módulo
anual para definir el trabajo a tiempo parcial pero se suprimía el
límite de las dos terceras partes de la jornada habitual como proporción de referencia para definirlo. La nueva redacción solamente refiere como posibilidad de trabajo a tiempo parcial la
realización de un número de horas anuales inferior al habitual, lo
que, de nuevo, dificulta la distinción entre el contrato a tiempo
parcial y el fijo discontinuo.
Otro elemento definitivamente coadyuvante para que desapareciese la nítida diferenciación existente en la legislación
inmediatamente precedente entre ambas modalidades contractuales fue la supresión del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en la reforma de 1995. Dicho precepto había regulado
hasta entonces específica y separadamente el contrato de trabajo
fijó discontinuo.
A partir de 1995, la nueva regulación apenas permitía distinguir entre una y otra figura jurídica en función de la distribución del tiempo de trabajo, sobre todo, teniendo en cuenta la fle233
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
xibilidad de la jornada que permite el artículo 34 del Estatuto de
los Trabajadores.
Simultáneamente a esta reforma existió otra en el régimen
jurídico de cotización y protección social del contrato a tiempo
parcial, de modo que generalmente se cotizaba proporcionalmente a la duración del contrato de trabajo y, sólo marginalmente, existían previsiones para el contrato a tiempo parcial que no alcanzaba las doce horas semanales o las cuarenta y ocho mensuales.
En el Real Decreto-Ley 9/1997 fue atenuada la citada desregulación del contrato fijo discontinuo introduciendo un nuevo
régimen jurídico laboral para esta modalidad contractual en el
artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes
características:
1) Se acepta la singularidad del trabajo fijo discontinuo
sobre el parcial, disponiendo que el contrato a tiempo parcial
que se celebre para la realización de trabajos fijos discontinuos se presumirá por tiempo indefinido (no temporal).
2) Existe una obligación legal al llamamiento para los
trabajadores que realicen trabajos fijos discontinuos que no
se repitan en fecha cierta.
3) El régimen regulador del derecho al llamamiento será el
que se fije en el correspondiente Convenio Colectivo de sector.
4) La falta de llamamiento al trabajador daría lugar a
que éste pudiese ejercitar la acción de despido.
5) Los trabajadores que concierten prestar sus servicios
en trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas
no precisan ser llamados, sino que deben incorporarse al trabajo en las fechas comprometidas, sin perjuicio de lo que disponga el Convenio Colectivo correspondiente.
En conclusión, la reforma laboral de 1997 no resulta excesivamente novedosa en su tratamiento de los contratos fijos discontinuos, salvo cuando remite para la determinación del llamamiento a su fijación colectiva mediante Convenio.
234
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Sin embargo, sí observamos en dicha regulación novedades
respecto al concepto de trabajo a tiempo parcial, ya que permite
que lo sea cualquier trabajo concertado durante un número de
horas inferior al habitual.
Por lo demás, la reforma de 1997 no subsanó, ni la ausencia
de regulación, ni la insuficiente normativa del contrato fijo discontinuo, que ya habíamos criticado en reformas anteriores. Sin
embargo, puede apreciarse positivamente el hecho de que reconozca la singularidad de la figura en cuestión y su tratamiento
autónomo respecto al contrato a tiempo parcial.
Esta misma línea de cambio se ratifica y consolida en el
Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas
urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con
el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, que
contiene la vigente regulación del contrató fijo discontinuo y del
pacto a tiempo parcial
En resumen, la actual regulación de ambas figuras contractuales presenta diversas notas que, permiten delimitar las diferencias entre una y otra, en los siguientes términos:
a) Todos aquellos trabajos, que se presten de manera fija,
pero discontinua en el desempeño de la actividad, tendrán la
condición de fijos discontinuos, pero no a tiempo parcial,
sino a tiempo completo.
b) Según la actual redacción del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato a tiempo parcial que se
concierte para realizar trabajos fijos' y periódicos dentro del
volumen normal de actividad de la empresa se entenderá celebrado por tiempo indefinido.
c) Si bien es, cierto el carácter autónomo y separado del
concepto de contrato fijo discontinuo frente al celebrado a
tiempo parcial, no lo es lítenos que el régimen regulador del
primero no se prevé expresamente en la ley, sino remitido a la
negociación colectiva; sin perjuicio, claro está, de aplicar el
régimen legal del contrato a tiempo parcial al fijo discontinuo, en todo aquello que no resulte específico del primero.
235
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
d) Actualmente es perfectamente posible combinar las
dicotomías básicas: contrato a tiempo parcial - contrato a
tiempo completo, de un lado; de otro, contrato fijo discontinuó-contrato fijo continuo. De esta forma, pueden existir
cuatro opciones sobre la forma de prestar el trabajo según la
distribución del tiempo: contrato fijo discontinuo a tiempo
parcial; pacto discontinuo y fijo a tiempo completo; contrato
fijo continuo a tiempo parcial y, por último, pacto fijo y continuo a tiempo completo.
2) Distinción entre el contrato eventual y el fijo
discontinuo
Desde el punto de vista teórico, el trabajo fijo discontinuo es
aquel que se desarrolla, como su propio nombre indica, de manera estable o permanente, pero durante determinadas épocas del
año. Se trata, por tanto, de un contrato carente de continuidad.
En cambio, por trabajo eventual se entiende aquel de naturaleza temporal debido a la concurrencia de causas o circunstancias excepcionales y no permanentes en la actividad empresarial,
que justifican la contratación de mano de obra de manera limitada en el tiempo. De este modo, el contrato de trabajo eventual
tiene por objeto atender «incrementos de trabajo» que no puedan
ser absorbidos por la plantilla fija, sin que sea necesario ampliar
ésta por tratarse de un incremento coyuntural y transitorio.
La nitidez de esta diferenciación teórica queda difuminada
en el plano práctico, si bien la doctrina jurisprudencial ha ido
aclarando las notas características y definitorias de cada tipo de
contrato.
De esta forma, el contrato eventual se origina por la excepcional y aleatoria variación de las necesidades de fuerza de trabajo en una actividad productiva.
Así pues, los rasgos básicos que definen este contrato son la
dimensión extraordinaria, esporádica e impredecible que tiene
este tipo de trabajo, frente al sentido de normalidad, permanen236
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
cia, discontinuidad y carácter cíclico de que se dota el contrato
fijo de carácter discontinuo.
!En efecto, según la doctrina judicial resulta admisible la
contratación de trabajadores eventuales para llevar a cabo una
actividad fija discontinua sólo cuando la misma se desarrolle en
fechas aleatorias o desiguales; es decir, siempre que no exista
una pauta o sucesión cíclica, y ello a pesar de que se trate de
prestar servicios para actividades de temporada y no concurran
circunstancias excepcionales.
A esta conclusión llegan, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de
20 de abril de 1993 (AS 1993\ 2.082) y la del mismo Tribunal
con sede en Granada dictada el día 28 de enero de 1992 (AS
1992\153). Ambas resoluciones judiciales ponen de manifiesto
que la nota que caracteriza la eventualidad del trabajo es la falta
de reiteración de las contrataciones, ya que si se hubiere reiterado la contratación año tras año nos hallaríamos ante un trabajador fijo discontinuo.
Resulta criticable, no obstante, esta postura jurisprudencial,
puesto que si condicionamos que un trabajador adquiera la condición de fijo discontinuó al hecho mismo de que se reitere su
contratación año tras año, resultaría imposible o difícil, al
menos, determinar ab origine la existencia de un contrato fijo
discontinuo; y además, se estaría añadiendo un condicionante
nuevo, que no está preyistp en el derecho positivo y que resulta,
por ello, ajeno a la propia naturaleza de este contrato.
El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, según la
redacción dada por la Ley 63/1997, autoriza al Convenio Colectivp sectorial estatal, o de ámbito inferior, para determinar las
actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como para fijar los criterios generales de adecuación del
volumen de contratación a la plantilla total de la empresa.
Asimismo, mediante convenio colectivo de cualquier ámbito
se puede modificar el período máximo dentro del cual es posible
237
VICENTE NOGAL RU1Z Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
realizar contratos eventuales —limitándolo a dieciocho meses—,
del mismo modo que se puede reducir la duración de este tipo de
contrato, que no podrá exceder de las tres cuartas partes del período de referencia (trece meses y medio), debido al carácter estacional en que dichas circunstancias se puedan producir.
Esta limitación que impone el legislador a las facultades
reguladoras del Convenio Colectivo sobre la duración del contrato eventual, resulta muy acertada, especialmente teniendo en
cuenta los abusos cometidos en el pasado respecto a la ampliación del tiempo de duración del contrato eventual. En realidad,
muchas de dichas ampliaciones del tiempo del contrato cubrían
—indebidamente— necesidades de naturaleza estacional o de
campaña de la actividad y no circunstancias excepcionales e
imprevisibles de la producción.
Si el legislador hubiera permitido la ampliación discrecional
de la duración de los contratos eventuales, sin atender a la estacionalidad del trabajo, habría desaparecido la nota de la excepcionalidad, que, como sabemos, caracteriza al contrato eventual.
Esto habría permitido que se generalizase —aún más— ese tipo
de contratación, restringiendo al máximo la existencia de fijos
discontinuos o de contratos fijos en general.
De todos modos resulta improcedente, a nuestro juicio, que
el legislador permita un margen de maniobra tan amplio como el
que hemos visto que otorga el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, para promover la ampliación temporal de los contratos eventuales a través de la negociación colectiva. Por el contrario, sería conveniente que se garantizase legalmente que no se
pudiesen ampliar los límites temporales del contrato eventual,
cuando ello responda a la cobertura de necesidades y actividades
de naturaleza estacional.
Nosotros mantenemos que si el contrato eventual permitiese la prestación de servicios estacionales, el convenio colectivo
que ampliase su duración probablemente vulneraría normas de
derecho necesario y, por tanto, debería declararse ilegal.
238
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
En ningún caso la voluntad de las partes, manifestada individual o colectivamente, permitiría decidir si el contrato de trabajo es eventual o fijo discontinuo, ya que ello depende de las
características del trabajo y no de la intención de las partes.
Abundante doctrina jurisprudencial respalda esta tesis, como las
sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1988
(RJ 7.129) o la de 18 de diciembre de 1991, que sostienen, inequívocamente, que cuando un trabajo sea discontinuo y permanente no puede ser desarrollado por trabajadores eventuales.
En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en Sentencia de
fecha 27 de septiembre de 1998 ha dispuesto literalmente lo
siguiente:
«La distinción entre los contratos eventuales definidos en
el artículo IS.l.b) del Estatuto de los Trabajadores y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo, que contempla el número 6 del artículo citado reside
en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da
lugar a la contratación. De ahí que, como se desprende del
artículo 11.1 del Real Decreto 2.104/1984, exista un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa,
se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico; es decir, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta
homogeneidad; mientras que en el contrato eventual la
necesidad extraordinaria de
trabajo
es
esporádica e
imprevisible, quedando al margen de cualquier frecuencia
temporal.»
3) Diferencias entre el contrato de obra o servicio
determinado y el fijo discontinuo
Conceptualmente, el contrato fijo discontinuo requiere la
permanencia e indeterminación de su ejecución; mientras que,
por el contrario, el contrato de obra o servicio determinado
requiere de un trabajo prestado de manera delimitada en el tiempo y que concluye con la ejecución de la tarea para la que fue
prevista la contratación.
239
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Por consiguiente, el contrato de obra o servicio determinado
se diferencia del fijo discontinuo en la temporalidad y limitación
del plazo de ejecución que caracteriza al primero. Además, la
duración del primero es incierta; frente a la prestación de servicios por tiempo indefinido del segundo.
A pesar de las claras diferencias teóricas reseñadas, la realidad práctica se ha mostrado rica en supuestos en los cuales
ambas figuras contractuales se confunden. Así, no siempre se ha
considerado trabajo fijo discontinuo a aquel en el que, siendo de
duración indefinida, la prestación se lleve a cabo de forma intermitente.
Por ejemplo, no se ha considerado trabajo fijo discontinuo
el que depende de programas o presupuestos de las Administraciones Públicas que se desarrolla durante períodos de tiempo
limitados y cuya realización en futuros ejercicios depende de la
iniciativa política y presupuestaria de los poderes públicos. Por
cuanto que es posible la consignación de determinadas partidas
presupuestarias para cubrir esta necesidad durante un ejercicio y,
en cambio, prescindir de ellas en el siguiente.
Tal es el caso, por ejemplo, de las actividades de prevención
de incendios forestales, que se encuentran excluidas de la categoría de trabajo fijo discontinuo debido a que la existencia de
este tipo de actividades o su volumen laboral y necesidad de
mano de obra depende, cada año, de la planificación presupuestaria que se efectúe, aunque la actividad se reitere todos los años.
A esta conclusión ha llegado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 10 de junio de 1994 (RJ 5.423) y 10 de abril
de 1995 (RJ 3.038), según las cuales, aunque los trabajos de prevención de incendios se repitan en años sucesivos, esta circunstancia no altera el hecho de que los mismos carecen de vocación
de permanencia temporal, dado que se trata de servicios con
autonomía en la actividad de la Administración pública responsable y su ejecución está perfectamente limitada en el tiempo
(duración de un ejercicio).
240
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Reproducimos parcialmente la fundamentación jurídica literal de la última de las sentencias citadas, que expresa claramente la doctrina que acabamos de exponer, recogida también en las
sentencias de 19 de junio de 1994 (RJ 1994\5.422) y 3 de
noviembre de 1994 (RJ 1994\8.590):
«la
contratación
realizada por una Administración
pública —el ICONA en tales casos—, bajo la modalidad
correspondiente a obra o servicio determinado, a fin de atender con los consecuentes débitos laborales el desarrollo de la
campaña, organizada con referencia a determinada anualidad, dedicada a la lucha contra los incendios forestales, se
ajusta a las exigencias que para tal modalidad contractual se establecen por los invocados preceptos —siempre, naturalmente, que el trabajo que se encomiende al
contratado fuera efectuado para atención propia, de la
campaña—, sin que el hecho de haber mediado contratación
similar para la anterior campaña haya de determinar fijeza
discontinua...».
«La línea jurisprudencial expuesta debe ser ahora seguida...en la que se resalta la autonomía y sustantividad que,
con relación a la actividad normal de la Administración
contratante, tiene cada una de las campañas que organiza, su duración incierta, así como la peculiaridad propia de cada una de ellas, dependiente de su condicionante presupuestario,
de factores climáticos y específico
y concreto objetivo».
En cambio, cuando la referida actividad de prevención de
incendios tenga permanencia en el tiempo, aunque sea discontinua, no podrá dar lugar a contratos de obra o servicio determinados. En estos casos, estaremos ante contratos laborales fijos
discontinuos al servicio de las Administraciones Públicas, que
deberán cubrirse tras las correspondientes pruebas selectivas.
No obstante, este criterio de diferenciación, que caracteriza al
contrato de obra en función de la disponibilidad presupuestaria
anual, mientras que el fijo discontinuo daría lugar a la provisión de
plazas con pruebas selectivas, es una distinción imperfecta.
Nuestra crítica fundamental a dicho esquema distintivo se
funda en que, por medio del mismo, se deja en manos de una de
241
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
las partes la calificación y configuración jurídica del contrato; de
manera que la misma actividad desarrollada, por ejemplo, por
una Entidad Municipal podría ser considerada como obra o servicio determinado, en unas ocasiones, y como trabajo fijo discontinuo, en otras. Generando así inseguridad jurídica y derivadamente conflictividad judicial.
Abundante doctrina jurisprudencial pone, por ello, en cuestión la tesis que sostiene que la adjudicación pública de las plazas o puestos de trabajo, año tras año, sea una objeción para
apreciar el carácter fijo discontinuo del trabajo.
Concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de febrero de 1997
(AS 1997\529), cuando define la naturaleza contractual del personal de una guardería municipal, se muestra en desacuerdo con
el juzgador de instancia; cuando éste manifiesta que «la actividad empresarial no reúne las características de presentarse
cíclicamente y de manera constante y necesaria, pues aquélla
depende de la correspondiente adjudicación del servicio por el
IASS al ayuntamiento, debiendo, pues, calificarse de duración
determinada para servicio determinado».
En dicho caso, la Sala no juzgó relevante para determinar la
naturaleza del contrato, que el servicio de guardería tuviera gestión municipal. En este sentido apunta la referida sentencia que
«la circunstancia de la fuerte vinculación entre el Ayuntamiento y el IASS, no resulta suficiente para eliminar dicho
carácter cíclico de la actividad empresarial, máxime demostrándose que la Corporación Local fue efectuando constantes,
variadas, sucesivas y distintas adjudicaciones con regularidad y
durante cada año natural, que generaba las consiguientes necesidades de personal en la Guardería, no bastando una cierta
pero débil aleatoriedad en dichas adjudicaciones para cerrar el
paso a la aparición de la figura del contrato fijo discontinuo».
Esta es la situación, por ejemplo, de actividades como las
campañas anuales informativas sobre la declaración del Impues242
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
to sobre la Renta de lasPersonas Físicas, la conservación de Parques Naturales u otras muchas de carácter cíclico cuya gestión y
financiación depende de las Administraciones Públicas.
Un segundo criterio distintivo entre el contrato eventual y el
fijoi discontinuo, es el que viene dado por el artículo 15.1 a) del
Estatuto de los Trabajadores, que ha generalizado la posibilidad
de que el convenio colectivo estatal o de ámbito inferior identifique «aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa» que puedan cubrirse
con trabajadores contratados por obra o servicio determinado.
Como vemos, la remisión legal efectuada a lo que establezcan los convenios colectivos, permite identificar, limitar o enumerar a priori las actividades normales de la empresa que pueden ser desarrolladas por trabajadores eventuales, pero siempre
dentro de los límites légales del artículo 15.1 a) del Estatuto.
Las cautelas del legislador sobre esta posibilidad de delimitación a priori de las actividades desarrolladas por trabajadores
eventuales deben entenderse a la luz de los abusos y excesos a
los que ha dado lugar la previa falta de concreción normativa. En
efecto,, por esta vía, prevista en el artículo 15.1 a) del Estatuto
laboral, la negociación colectiva ha permitido los contratos de
obra o servicio determinado, para trabajos sin autonomía ni sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa.
Este es el caso, entre otros criticados por la doctrina, de las
campañas comerciales de Navidad, Reyes o rebajas, en las que se
incrementa la actividad, aunque de manera previsible, estable y
cíclica en determinadas épocas del año en el sector del comercio.
Sin embargo, a pesar de ser previsible y conocido de antemano
dicho incremento, los convenios colectivos de diversos ámbitos
han permitido, de manera probablemente divergente con el espíritu de la ley, que las plazas requeridas por las necesidades de trabajo de esas fechas se cubrieran con contrataciones de duración
determinada.
243
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Por el contrario, la correcta interpretación y aplicación de la
normativa sobre contratación por obra o servicio determinado
debería dar lugar a que tales puestos de trabajo se atendieran con
trabajadores fijos discontinuos y nunca, como autorizan algunos
convenios colectivos, con contratados por obra o servicio determinados.
Esta tendencia, extendida cada vez en mayor número de sectores industriales y sobre todo comerciales y de servicios, constituye una probable vulneración del artículo 15.1 a) del Estatuto
de los Trabajadores, que considera tales trabajos estacionales
aptos para realizarse a través de contratos por obra o servicio
determinados; cuando, en realidad, dicha actividad de campaña
no tiene sustantividad, ni autonomía propia respecto a la actividad comercial ordinaria o habitual. Pues, si bien es cierto que se
trata de épocas del año en que el negocio se incrementa, no lo es
menos que el tipo de trabajo es el mismo, incluso idéntico al que
se desarrolla durante el resto del año.
4) Distinción entre el trabajo continuo
y el discontinuo
Nuevamente nos encontramos ante la circunstancia de que,
mientras en un plano meramente conceptual resulta fácil distinguir el trabajo continuo del discontinuo, la realidad práctica del
mercado laboral, sin embargo, se muestra rica en matices y situaciones que introducen un margen de incertidumbre en la línea
divisoria entre ambas formas de contratación.
Así, por ejemplo, no siempre resulta fácil distinguir el contrato fijo discontinuo del celebrado con carácter continuo, aun a
pesar de que el período de descanso del personal empleado se
prolongue más de lo habitual, como ocurre en el caso de los trabajadores de la Enseñanza no Reglada.
Tal y como la doctrina y la jurisprudencia han manifestado
en reiteradas ocasiones, los empleados en la Enseñanza Reglada
desempeñan una actividad continua, a pesar de los períodos de
244
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
vacaciones escolares, durante las cuales, no sólo se produce el
descanso vacacional obligatorio, sino que también se desarrollan
nuevas actividades docentes: de distinta naturaleza a las realizadas; durante el curso escolar (orientadas fundamentalmente al
reciclaje y la formación continuada del profesorado).
En cambio, la Enseñanza no Reglada o extraescolar, generalmente, sí puede tener carácter de trabajo fijo discontinuo,
especialmente cuando se presta coincidiendo con el desarrollo
del curso escolar y siempre que se entienda como labor educativa complementaria de la reglada.
Sobre esta cuestión la jurisprudencia ha mantenido que la
relación contractual tiene Carácter fijo discontinuo en supuestos
de profesionales que imparten enseñanza no reglada. Claro
ejemplo lo constituye el supuesto objeto de estudio en la Sentencia dictada con fecha 9 de junio de 1992 por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (AS 1992/2.950) referente a un profesor de educación física, que prestaba sus servicios durante
determinadas horas a la semana en un colegio público.
La citada resolución señala que existen «necesidades que
surgen, únicamente, durante Ja temporada en la que se desarrolla el curso escolar (por lo que) la relación laboral entablada,
por consiguiente, es la propia de un contrato de trabajo fijo y
periódico de carácter discontinuo».
Aunque, a nuestro entender, no parece razonable el tratamiento diferenciado y desigual otorgado por la comentada doctrina jurisprudencial a los empleados en la enseñanza extraescolar o complementaria, en relación con los de la reglada. Es éste
un hecho especialmente relevante, sobre todo teniendo en cuenta que ambas modalidades de prestación de servicios educativos
coinciden en cuanto a las circunstancias del tiempo de dicha
prestación.
Por su parte, los empleados en servicios auxiliares, de la
enseñanza, como los servicios de comedores, limpieza, etc., también se consideran trabajadores fijos discontinuos, conforme
245
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de
1988 y del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 12 de
diciembre de 1994 (AS 4.712), entre otras. En ellas se mantiene
una tesis, según la cual «no puede ofrecer duda alguna la adecuación de este carácter de trabajo, de ejecución intermitente o
cíclica, al que se presta en un comedor escolar».
Sin embargo, y en lo referente al personal administrativo de
los centros de enseñanza, son muchas las sentencias, como la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de
junio de 1994 (RJ 1994\4.750), que consideran que estos trabajadores deben recibir el mismo tratamiento que los profesores.
Esta conclusión se razona debidamente en la citada resolución en
los siguientes términos literales:
«...la actividad de la enseñanza general básica es en sí
misma una actividad permanente y no cíclica, que goza
de unas vacaciones superiores a las previstas como
mínimas en el artículo 38 del Estatuto, vacaciones que en
el personal administrativo son siempre más reducidas que
en el docente por tener que hacerse cargo al comienzo del
curso de las tareas de matriculación previas al inicio de la
docencia y al final del mismo igualmente ha de prolongar su
trabajo con actas, certificaciones, etc., más allá de la terminación del curso escolar. Razones que se cierran con la consideración de que gozando el resto del personal, sometido
al Convenio por el que se rigen, de unas vacaciones no
menores de las que disfrutarían los demandantes, transformar a éstos en fijos discontinuos por esta razón, sería
una discriminación no justificada por un elemento diferenciador, por lo que sería de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional que cita interpretando el artículo 14 de
la Constitución.»
La misma doctrina resulta aplicable a los acompañantes de
los alumnos en un autobús escolar (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de septiembre de 1995), al
portero de un centro escolar (Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, sentencia de 19 de junio de 1995) o al personal del servicio de un comedor escolar (Resolución del Tribunal Superior
de Justicia de Navarra de 21 de febrero de 1997).
246
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Extractamos un fragmento de la fundamentación jurídica de
esta última sentencia, en el que se razona que el servicio de
comedor de un colegio no puede prestarse por medio de contrato para obra o servicio determinado:
«... Se configura el objeto del contrato para obra o servicio determinado por dos notas: la autonomía o sustantividad
propias dentro de la actividad de la empresa y la ejecución
temporalmente limitada aunque con. duración, incierta. La
concesión o subcontrata de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa es claro que no puede
erigirse en causal válidamente elusiva de los condicionantes
impuestos a los contratos de trabajo temporales, ya que la
duración determinada ha de entenderse referida objetivamente ala obra o servicio, y no a su delimitación subjetivamente acotada para una concesión o subcontrata...En el caso
presente, la ocasionalidad y determinación no son notas
predicables del servicio de comedor del Colegio, por lo
que no se puede condicionar la temporalidad de los contratos celebrados con los trabajadores a la finalización
de la concesión de los mismos. Pues esta cláusula permitiría defraudar los derechos legítimos de los trabajadores a la estabilidad del empleo, y la duración indefinida que caracteriza naturalmente el contrato de trabajo,
aunque lo sea con carácter fijo discontinuo.»
En el mismo sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de 3 de diciembre,de
1996 (AS 1996V4.026) resuelve que unos contratos aparentemente eventuales celebrados durante años para atender el servicio de vigilancia del comedor escolar, son, en realidad, contratos
fijos y periódicos de carácter discontinuo, reiterando los razonamientos expuestos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de febrero de 1996 (AS 1996\388), que
señala cuanto sigue:
«El trabajo a realizar en el supuesto enjuiciado no lo era
para una eventual acumulación de tareas en una temporada concreta, sino que daba respuesta, cubría una necesidad permanente en la época de referencia, desempeñando
una actividad normal y adecuada al centro de trabajo; a
tal situación resulta aplicable la tesis sustentada (de)... que
no puede desconocerse la realidad de las relaciones
247
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
laborales de trabajo fijo discontinuo derivada de la
intervención del trabajador en las tareas normales y permanentes del servicio y que la adopción en temporadas
anteriores de formas de contratación eventual para dar
cobertura normativa a su participación en cada campaña, deviene ineficaz para modificar la naturaleza de
dicha relación tanto por suponer la inadmisible renuncia de
derechos que afecta a la estabilidad en el empleo, cuanto por
no concurrir ninguna de las causas que autorizan la contratación eventual».
Sin embargo, en ocasiones resulta mucho más dudosa la
adscripción del personal auxiliar de los centros escolares a la
modalidad de contrato fijo discontinuo. Esto ocurre cuando los
servicios prestados hasta el cierre del centro, son de carácter
continuo, debido a que en estos casos su actividad es más prolongada que la que corresponde a los días lectivos del curso, llegando normalmente a coincidir con la del personal docente.
Hemos de tener en cuenta, además, que hay casos en los que
no es necesario mantener empleado a todo el personal una vez
concluido el curso lectivo y hasta tanto se inicia el siguiente, si
bien es cierto que, frecuentemente, tampoco se puede prescindir
por completo del personal tras la clausura del curso escolar (pensemos en el personal de limpieza, por ejemplo), dado que persiste la necesidad de mantener unos servicios mínimos mientras
acudan algunos alumnos al centro una vez concluido el curso
lectivo (porque se impartan cursos de verano o de recuperación,
por ejemplo) o por necesidades de la administración del centro.
En relación con el personal de los centros escolares, podemos distinguir, por tanto, entre los trabajadores fijos continuos,
que son aquellos que sólo se ausentan del puesto de trabajo por
el cierre oficial del centro en fecha cierta, volviendo a prestar sus
servicios, igualmente en fecha cierta, tras la apertura del nuevo
curso lectivo y, por otra parte, los trabajadores fijos discontinuos,
que se caracterizan por retrasar el comienzo de la actividad o
anticipar su terminación en función de la permanencia de los
alumnos en el centro, sin que la prestación laboral dependa
248
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
exclusivamente de las fechas de clausura y apertura de sucesivos
cursos lectivos.
Esta distinción, no obstante, no resulta ni mucho menos
pacífica e incontrovertida. Existe abundante jurisprudencia que
pone en cuestión la consideración de fijos discontinuos de aquellos contratos de trabajo del personal auxiliar de los centros escolares en que se reconozca él carácter continuo de la actividad en
sí misma. Se trata de una postura que utiliza los mismos argumentos que respecto al personal docente reglado. Así, se dice que
«la actividad de enseñanza general básica es en sí misma una
actividad permanente y no cíclica».
De todos modos, tampoco el trabajo del personal docente de
los centros escolares ha del ser siempre de carácter continuo. Así,
aquellas materias docentes que no se imparten a lo largo de todo
el curso escolar pueden dar lugar a contratos a tiempo parcial o
también a fijos discontinuos.
VI.
CARACTERÍSTICAS
1) Requisitos subjetivos
Desde el momento en que nace el contrato laboral para la
realización de trabajos fijos discontinuos, el trabajador adquiere
la condición y derechos propios de este tipo de relación. Condición y derechos que podrá ejercitar frente a la empresa y frente
al resto de sus compañeros.
Entre los derechos más relevantes y característicos del trabajador fijo discontinuo se encuentran el de llamamiento para la
incorporación al trabajó y el de cese por terminación de la, campaña o temporada.
El contrato fijo discontinuo adquiere dicha naturaleza desde
el momento en que el trabajador se incorpora a una actividad
laboral configurada como tal, sin necesidad de actos o formalidades especiales.
249
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Pues bien, si, conforme al artículo 1.254 del Código Civil,
el contrato existe desde que las partes consienten en obligarse, la
adquisición de la condición de fijo discontinuo se adquirirá ab
initio de la relación laboral, por el simple pacto entre empleador
y trabajador para concertar un contrato de trabajo, y ello a pesar
de que, en ocasiones, la modalidad contractual elegida no se
corresponda con la realidad de la prestación de la actividad.
No obstante, cabe la posibilidad de que la condición de fijo
discontinuo sea adquirida por el trabajador mediante la actualización de las condiciones establecidas en un convenio previo. En
este caso, conviene tener en cuenta que no pueden adquirir ex
novo la condición de fijos discontinuos cualquiera de los trabajadores de una empresa, sino únicamente aquellos que desarrollen actividades específicas de temporada o campaña y constituyan un colectivo diferenciado del resto de la plantilla de la
empresa.
En efecto, la adquisición de la categoría de trabajador fijo
discontinuo suele estar condicionada a la concurrencia de determinados requisitos, impuestos por convenio colectivo, relativos
a la sucesión en la prestación de servicios por parte del trabajador que pretenda acceder a tal condición, durante cierto tiempo
o campañas.
A este respecto la doctrina jurisprudencial se muestra titubeante y desorientada cuando mantiene que sólo quienes se
emplearon de modo reiterado en prestaciones de servicios durante las sucesivas temporadas que la norma requiera pueden adquirir la condición de fijos discontinuos.
Esta jurisprudencia está confundiendo la necesidad de reiteración en la actividad, para que un trabajo pueda ser calificado
como fijo discontinuo, con otra circunstancia bien distinta, a
saber: cuáles son los requisitos necesarios para adquirir la condición de fijo discontinuo. A este respecto es preciso señalar que
el trabajador no adquiere su condición de fijo discontinuo por la
mera circunstancia de que reitere su trabajo durante unos años,
250
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
sino por aportar al empresario una actividad de características
cíclicas o de temporada desde el primer momento.
El contrato fijo discontinuo se ha caracterizado, como ya
hemos apuntado, por responder a las necesidades cíclicas de
mano de obra de determinados sectores productivos. Dos de estos
sectores son el del trabajo agrícola y el de extinción de incendios,
entré otros. Veamos brevemente la doctrina jurisprudencial de los
tribunales en relación con los mencionados sectores.
a) Trabajadores contratados en actividades agrícolas
Muchas resoluciones judiciales, entre las que destacamos
las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15 de marzo de
1983 (RTCT 1983/2.087), 3 de marzo de 1987 (RTGT
1987/4.717) y 17 de marzo de 1987 (RTCT 1987/5.951) se pronuncian a favor de la cualidad de fijos discontinuos de los trabajadores agrícolas, en relación con la norma sectorial, en supuestos de servicios prestados, «sólo en determinadas y concretas
campañas», repetidas periódicamente como inherentes a la naturaleza de la explotación.
Dicha doctrina contrasta, en cambio, con la planteada por
determinadas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 21
de septiembre de 1978, 19 dé junio de 1979, 4 de febrero de 1982
y 31 de mayo de 1983, que han venido a manifestar que el trabajador agrícola tendrá la consideración de eventual, trabajador
de temporada o fijo, pero en ningún caso la de fijo de carácter
discontinuo, pues la especial índole de las explotaciones agrarias
y las variaciones de cultivo que las circunstancias pueden exigir,
entrañan en cada caso distintas exigencias de carácter personal.
En tales supuestos podemos hablar de «temporeros», pero
no de fijos de carácter discontinuo; así, el temporero puede ser
llamado a distintas actividades dentro de la misma explotación,
incluso para trabajar ¡en distintos cultivos. Esta reiteración de
contratos podría darle derecho a alcanzar la condición de fijo de
251
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
plantilla, si bien la adquisición de dicha condición no se produciría de manera automática.
Con cierta reiteración viene manteniendo la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 15 y 16
de abril de 1986, que los eventuales del campo únicamente
adquieren fijeza cuando trabajan ininterrumpidamente o con
interrupciones inferiores a los quince días, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, en relación con el 30, de la derogada
Ordenanza del Campo de 1 de julio de 1975.
Por otro lado, la condición de fijos discontinuos en la agricultura es admitida por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, después de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores y de las disposiciones que lo desarrollan. Dicho reconocimiento se ha producido entre otras en las sentencias de 15 y 16 de
marzo de 1983, de acuerdo con las cuales adquieren tal condición
quienes inicialmente hayan sido contratados con tal carácter o quienes con reiteración prestan servicios en períodos cíclicos y sólo en
determinadas y concretas campañas que periódicamente se repitan
como inherentes a la naturaleza de la explotación.
b) Trabajadores contratados en labores de extinción de incendios
Según la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 10 de abril 1995, la doctrina sobre apreciación de
contratos fijos discontinuos en relación con los trabajadores
dedicados a la extinción de incendios es la siguiente: los trabajos
realizados en virtud de contratos celebrados en años sucesivos
por el ICONA con peones especializados en extinción de incendios no tienen el carácter de fijos discontinuos, sino que son
correctos pactos por obra o servicio determinado.
c) El derecho de llamamiento del contratado
Este derecho al llamamiento viene consagrado legalmente
en la actual redacción del artículo 12.3, b) del Estatuto de los
252
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Trabajadores, que refiriéndose a los trabajadores que prestan
servicios fijos discontinuos pero que no se repitan en fechas
ciertas dentro del volumen normal de la actividad de las empresas,: señala lo siguiente:
«En este caso, los trabajadores serán llamados en el orden
y la forma que se detepnine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que
tuviese conocimiento, de la falta de convocatoria.»
A este respecto surgen numerosas cuestiones sobre el derecho; al llamamiento. La jurisprudencia las ha ido resolviendo
conformando una casuística doctrina:
— En el supuesto de que un trabajador fijo discontinuo no
sea llamado en una temporada, sin que hayan sido convocados otros trabajadores más modernos en el escalafón,
pero sí otros más antiguos, no existe despido, ni hay necesidad de instar expediente de regulación de empleo; puesto que se trata de un supuesto de suspensión del contrato
de trabajo, que dará lugar a la correspondiente prestación
de desempleo (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
diciembre de 1993).
— Cuando la empresa no efectuó el llamamiento, pero sí
llamó a otros trabajadores más modernos, sí existe despido (sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 1 de
diciembre de 1987).
— No se considera que haya despido cuando se subsana la
otnisión de llamamiento con el ofrecimiento empresarial
de incorporación al trabajo en el acto previo de conciliación administrativa (sentencia del TSJ de Cataluña de
19 de julio de 1993). Dicha doctrina proviene de la consideración del llamamiento como una preferencia y no
como un derecho.
— Si el trabajador no acude al llamamiento cuando no existe una causa justificada para ello, se estima extinguida la
relación laboral por voluntad del trabajador (sentencia del
Tribunal Central de Trabajo de 21 de julio de 1987).
253
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
— No constituye despido el hecho de no ser llamados para la
realización de tareas entre diferentes campañas (sentencia
del Tribunal Central del Trabajo de 17 de enero de 1989).
— En los supuestos de excedencia y reincorporación subsiguiente, se tendrán en cuenta las vacantes en el escalafón.
— En cuanto al cálculo de la indemnización por despido
improcedente, la misma habrá de estar en proporción con
los días realmente trabajados. De esta manera se pronuncia la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 12 de
abril de 1988, que manifiesta cuanto sigue:
«Declarado probado en el incombatido relato
fáctico que la adora es trabajadora fija de carácter
discontinuo, y que desde la iniciación de su relación
ha trabajado 1.039 días, con un salario de 2.600
pesetas diarias, el cálculo de la indemnización, que
ha de Placerse con arreglo a aquellos días realmente
trabajados, ha de responder a la siguiente fórmula:
si a 365 días corresponden 45 días de indemnización, a los 1.039 días efectivamente trabajados
corresponden 128 días, que multiplicados por 2.600
pesetas diarias, da una indemnización de 332.800
pesetas, que es la que la recurrente postula. «
— La propia redacción del artículo 12.3, b) del Estatuto de
los Trabajadores, manifiesta que el plazo para el ejercicio
de la acción reclamando los derechos del trabajador despedido por falta de llamamiento comienza en la fecha en
que el trabajador tuviera conocimiento de la falta de convocatoria, no desde el inicio de la temporada o campaña.
Dicha interpretación ha sido confirmada, entre otras, por
la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 30 de junio
de 1987. Ratificando, por supuesto, que dicho plazo es de
caducidad, a todos los efectos.
— En el supuesto de sucesión en la titularidad de la empresa por extinción de la anterior, no procede la subrogación
de la empleadora en el caso de que el trabajador no haya
ejercido su derecho a ser incluido en el expediente de regulación de empleo.
254
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida, entre
otras muchas, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de
13 de septiembre de 1988, que dice lo que sigue:
«Si la empresa, por dificultades económicas, se ha visto en
la necesidad de solicitar autorización para la extinción de las
relaciones laborales, hecho que tuvo lugar en noviembre de
1986, es evidente que fue en aquellos días cuando la actora
debió haber solicitado su inclusión en el expediente de regulación de empleo, y caso de no haber tenido satisfacción a su pretensión haber ejercitado las acciones oportunas. Al no hacerlo
así, es de toda evidencia que no puede pretender que su relación de carácter fijo discontinuo permanezca vigente a los efectos de una subrogación que no puede haberse producido en
razón de que la empresa subrogante había extinguido las relaciones laborales, con independencia de que la empresa como
tal, desde el punto de vista técnico-jurídico, había dejado de
existir; no transmitiéndose más que elementos inertes en el
acto de remate, por lo que el recurso ha de ser estimado.»
Según reiterada jurisprudencia, entre la que destacamos la
contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990/ 902) y las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 24 de febrero de 1987
(RTCT 1987/3.915) y la de fecha 22 de noviembre de 1988
(RTCT 1988/7.417), es fijo discontinuo, además del trabajador
qué se contrata con tal carácter, el que atiende sucesivos llamamientos al inicio de cada temporada, para realizar similares trabajos en cada una de días.
De esta forma, han apreciado los Tribunales la existencia de
contratos fijos discontinuos en los siguientes casos:
— En el de un empleado contratado durante quince temporadas como eventual, prestando siempre iguales servicios
en todas ellas.
— En el de un socorrista de instalaciones deportivas, que es
contratado todos, los años durante la temporada de verano. Tal es la conclusión de la Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León, con sede en Burgos, de 18 de febrero de 1995.
255
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
— En el de una empleada, camarera de pisos, que presta servicios en un hostal, año tras año, en la misma época,
como ha estimado, entre otras, la sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Granada, de 5 de diciembre de 1994.
— Y en el de una limpiadora contratada por un colegio,
durante cuatro cursos consecutivos; tal y como afirma
entre otras, la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de
26 de abril de 1989 (RTCT 1989/2921).
Los trabajadores fijos discontinuos han de ser llamados
cada vez que la actividad venga a realizarse, finalizando ésta al
concluir cada período, sin perjuicio de que se restablezca en cada
bloque de tiempo. A esta conclusión llegan entre otras la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 16 de marzo de 1983, en
su día muy comentada por la doctrina..
En definitiva, como resume la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo dictada con fecha 8 de julio de 1991
(RJ 1991/5.873), son fijos discontinuos los trabajadores que presten sus servicios en una sucesión de campañas ininterrumpidamente, por acumulación de frutos, y realizando exclusivamente las
tareas propias de la campaña, trabajen o no durante todo el año.
En la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 1 de
diciembre de 1987 el supuesto era el siguiente: la actora venía vinculada a la empresa desde 1983 con una relación de carácter fijo
discontinuo, y al iniciarse la temporada de 1987 la empresa
demandada tuvo conocimiento de que la actora estaba trabajando
en otra empresa con un contrato de carácter temporal. El TCT estimó que no estaba por ello la demandada dispensada de efectuar el
llamamiento de la actora, pues era a la trabajadora y no a la empresa a quien correspondía decidir si le interesaba continuar con aquel
contrato temporal o con la relación de carácter fijo discontinuo.
Consecuentemente, la ausencia de llamamiento por la empresa al
inicio de la temporada de 1987, en la medida en que llamó a otras
trabajadoras, produjo el despido nulo de la demandante.
256
EL CONTRATO DE TRABAJO, FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
La reincorporación o llamada de los trabajadores fijos discontinuos no es, sin embargo, un derecho absoluto de los mismos
y desconectado de la realidad. Antes al contrario, el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en
cada momento se precisen, según la propia actividad de la
empresa y las circunstancias que en ella influyen, tales como
producción, climatología o crisis de mercado. Esta es la razón
por la cual, la no llamada, en el caso de no ser necesaria para la
empresa la prestación laboral del trabajador, no merece la calificación automática de despido, tal y como señalan, entre otras, las
importantes sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1982 o 22 de diciembre de 1993.
Sí se producirá, en cambio, despido, cuando se discrimine a
algún trabajador postergándole frente a otros de menor antigüedad o cuándo la actuación de la empresa ponga en peligro su propia subsistencia, haciendo desaparecer con ello la posibilidad de
nuevos llamamientos, según establece la doctrina jurisprudencial
contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 12 de junio de 1984 y 17 de noviembre de 1981.
En definitiva, la empresa sólo está obligada a realizar llamamientos según sus necesidades de campaña y por una figurosa antigüedad dentro de cada especialidad, de tal manera que
sólo se encuentra obligadaa obtener autorización de la autoridad
laboral para el no llamamiento en los supuestos de no iniciación
de la campaña, de la suspensión de la misma una vez iniciada o
para el caso de que la campaña comience tardíamente.
Por eso mismo, la doctrina de los tribunales, en sentencias
cómo la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de
diciembre de 1989, considera que la llamada tardía, debido a circunstancias de la propia actividad, producción, climatología o
crisis de mercado, no constituye despido.
Como hemos expuesto con anterioridad, los trabajadores
fijos discontinuos deben ser llamados cada vez que vaya a llevarse a cabo la actividad para la que fueron contratados. Del
257
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
mismo modo, como ya sabemos, el llamamiento debe hacerse
por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad. Ello nos
lleva a exponer las siguientes conclusiones:
No todos los trabajadores tienen que ser llamados al iniciarse la campaña, porque el llamamiento ha de acomodarse a las
necesidades de mano de obra, según la actividad de la empresa y
de las circunstancias que en ella influyen.
Sólo cuando en el llamamiento se posterga a los más antiguos, pueden éstos reclamar por despido.
No se vulneran las normas que regulan los llamamientos, por
el hecho de que los puestos de trabajo se cubran con trabajadores
fijos de plantilla procedentes de otras secciones de la empresa, en
las que como trabajadores fijos discontinuos trabajaban los actores en temporadas anteriores, porque, como apunta la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo en sentencias de 3 de julio de 1978 y
31 de mayo de 1979, la llamada del personal fijo discontinuo está
siempre condicionada a la existencia de puestos de trabajo y limitada a las necesidades coyunturales de cada nueva campaña, no
existiendo éstas cuando se cubren con personal fijo.
Así se establece, entre otras, en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de junio de 1988, que declara lo siguiente:
«Si con el personal fijo de la empresa —que tiene derecho
preferente a la ocupación efectiva— se cubren las prestaciones laborales que ésta requiere, no ha lugar al llamamiento de
los que tienen la condición de fijos discontinuos. Es por
tanto que no se ha producido despido.»
No obstante, la jurisprudencia ha considerado necesario
que, cuando la empresa no efectúe llamamiento, ha de estar
amparada por un expediente de regulación de empleo o por la
necesidad de amortizar un puesto de trabajo. De tal forma que,
si no concurre ninguna de estas dos circunstancias, la omisión
del llamamiento habrá de reputarse despido. A una conclusión de
este tipo llegó la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 16
de febrero de 1984.
258
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Central de
Trabajo de 21 de septiembre de 1988, considera que constituye
despido la falta de llamamiento a algunos de los trabajadores
fijos discontinuos, si se ha omitido el oportuno expediente de
regulación de empleo, pues el no llamamiento ha de ser autorizado por la autoridad laboral.
En cuanto al cómputo del plazo de caducidad fijado para la
acción por despido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
diciembre de 1984 recoge la previsión legal de la Ley 32/1984, de
2 de agosto (ratificada por la actual redacción del artículo 12.3.b)
del Estatuto de los Trabajadores). Dicha Sentencia, además de
mantener la obligación de la empresa de llamar a los trabajadores
que realicen tal actividad, cada vez que la misma se lleve a cabo,
precisa que: «el trabajador podrá reclamar en procedimiento de
despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para
ello el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria».
Por ello, en la citada resolución, el actor pudo accionar por
despido desde que tuvo esa información y, en consecuencia, ha
de entenderse transcurrido el plazo de caducidad de esa acción,
si no lo llevó a cabo.
No obstante, puede ocurrir que el no llamamiento no constituya despido, sino cese temporal autorizado en expediente de
regulación de empleo. Este es precisamente el supuesto descrito
y resuelto en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 4 de
mayo de 1983. En dicho asunto, ante la previsión de que la cantidad de fruto recolectado y que debía ser envasado no alcanzara
los niveles normales, la empresa obtuvo de la Delegación Provincial de Trabajo autorización para no llamar a los trabajadores
fijos discontinuos.
2) Requisitos temporales
El elemento temporal es de trascendental importancia en
este tipo de contratos y constituye el rasgo más distintivo de esta
modalidad contractual a tiempo parcial y duración indefinida.
259
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Se trata, en efecto, de un contrato por tiempo indefinido,
pero de ejecución cíclica, de modo que, al final de cada período,
no se extingue el contrato; sino que simplemente se interrumpe,
formalizando cada temporada un nuevo pacto que, no obstante,
responde al mismo nexo originario.
La continuidad del nexo contractual de origen, se mantiene
incluso cuando el trabajador recibe al final de la temporada o
campaña un «recibo de finiquito». De ahí que dicho documento,
no deba recibir la consideración de liquidación contractual de
devengos salariales de la temporada o campaña, salvo que contenga compensación de tipo económico por la rescisión laboral
total del contrato.
Esta es la línea jurisprudencial sostenida por el Tribunal
Supremo, entre otras, en la Sentencia de la desaparecida Sala
Sexta de 13 de octubre de 1986, que se manifestaba en los
siguientes términos literales:
«Al finalizar el contrato de temporada, la adora suscribió un recibo de finiquito en un recibo que es utilizado
como formulario de la empresa... en el que con frase estereotipada se recoge la expresión «dejando cancelado mi vínculo con la empresa». Ello no constituye por parte del firmante una clara y terminante declaración de voluntad
dirigida a rescindir totalmente la relación laboral, pues a
continuación de dicha expresión se añade «sin que quede
cantidad alguna que reclamar por ningún otro concepto». Y
poniendo dichas palabras en relación con el contenido de
todo el documento se infiere que el mismo es una simple
liquidación contractual de devengos salariales, al no haber
de olvidarse que la adora, trabajadora fija de carácter discontinuo, suscribía cada temporada un contrato de trabajo
de duración temporal determinada, por lo que la expresión
«dejando cancelado rni vínculo laboral» hay que referirla
exclusivamente a la temporada de que se trata, quedando
vigente su relación laboral, lo que resulta corroborado por
el hecho de que el finiquito sólo contenga el abono de conceptos salariales concretos y ninguna compensación de tipo
económico por la rescisión laboral total del contrato de trabajo. »
260
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
3) Requisitos formales
E1 artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores establece
las reglas por las que se rige el contrato a tiempo parcial.
'De acuerdo con dicho precepto, el contrato fijo discontinuo,
como el resto de contratos a tiempo parcial, debe formalizarse
por escrito, en el modelo oficial correspondiente (artículo 12.4,
a) del Estatuto). Debiendo figurar en el contrato el número de
horas ordinarias de trabajo, ya sea en cómputo diario, semanal,
mensual o anual. Deberá constar igualmente la distribución
horaria, incluyendo la determinación de los días en los que el trabajador deba prestar sus servicios.
La inobservancia de la forma escrita determinará que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido y a jornada
completa, salvo prueba en: contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Si el contrato se formaliza, no obstante, por escrito, pero sin
utilizar el modelo oficial, consideramos que no entraría en juego
la antedicha presunción de que se considere celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, pero sí podría ser objeto de
sanción administrativa.
La forma escrita exigida en el contrato de trabajo no es, en
cualquier caso, definitoria de la naturaleza del mismo; pues tal
naturaleza dependerá de la realidad de los derechos y obligaciones que vinculan a empresario y trabajador, y en modo alguno de
la apariencia formal que se; intente dar a la relación contractual.
Por otra parte, los requisitos de forma a los que venimos
haciendo referencia tienen una función acreditativa de la existencia de la relación laboral, facilitando esa función frente a terceros, pues, de lo contrario, quien alegase la existencia de vínculo u obligación jurídica se vería obligado a probarlo por otros
medios menos inmediatos e inequívocos, tales como la dependencia del ámbito organizativo del empresario, retribuciones por
cuenta ajena, etc.
261
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
En cuanto a la obligación de registro en el INEM, la omisión
de este requisito, que tiene fines fundamentalmente estadísticos,
podría dar lugar a la imposición de una sanción, por la eventual
infracción administrativa que tal hecho podría suponer a tenor de
la antes citada Ley 8/1988.
VII.
ESTATUTO JURÍDICO
1) Régimen jurídico positivo
El régimen jurídico del contrato de trabajo de carácter fijo
discontinuo no reviste mayores especialidades. Por esta razón no
se distingue de manera especial del régimen general, salvo aquellas particularidades derivadas de cada una de las actividades que
se prestan bajo esta modalidad contractual. Debido a la mencionada ausencia de especialidades le son de aplicación las reglas
del Estatuto de los Trabajadores.
Es necesario tener en cuenta, además, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 18/1993, le es aplicable igualmente el régimen jurídico dispuesto para el contrato de
trabajo a tiempo parcial, que actualmente se halla en el Real
Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes
para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a
tiempo parcial y el fomento de su estabilidad.
El Real Decreto-Ley 18/1993, antes citado, nació con la pretensión de desregular tímidamente el régimen de los trabajadores
fijos discontinuos, con su asimilación normativa al contrato a
tiempo parcial.
Ya el Estatuto de los Trabajadores originario, al regular esta
modalidad contractual, se limitaba a ordenar que la cotización a
la Seguridad Social se efectuara en razón de la jornada de trabajo. La ausencia de una mayor precisión legal sobre la situación
laboral de los trabajadores a tiempo parcial propiciaba el riesgo
de que éstos tuvieran menos derechos individuales que los restantes trabajadores de la empresa.
262
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Por su parte, el Real Decreto 1.445/1982, de 25 de junio,
sobre medidas de fomento de empleo, disciplinó el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial, desarrollando el artículol2 del
texto estatutario.
Regulación que merece nuestra consideración en tanto que
constituyó un intento de mejorar la situación laboral de estos trabajadores, tratando de equipararlos en derechos con los contratados a tiempo completo. De hecho, ese intento inicial se tradujo en la disposición de iguales salarios y demás percepciones
económicas.
En cuanto a los restantes derechos, el Real Decreto subordinó su disfrute a un extraño principio de compatibilidad con la
naturaleza del contrato.
Ello, tal y como se formulaba, hacía presumir la existencia
de dos tipos de derechos. Por un lado, aquéllos que, en tanto
compatibles, estaban sujetos a la regla de la proporcionalidad.
Por otro, aquéllos que podían no ser compatibles con el trabajo a
tiempo parcial y de los que, en consecuencia, no habrían de
gozar los trabajadores así contratados.
En principio, una reglamentación del trabajo a tiempo parcial, que lo presente como una modalidad más de contrato de trabajo, y no como una forma atípica o de empleo precario, había
de pasar necesariamente por la eliminación de todo lo que pudiese significar desigualdad, por el hecho de recurrir a ella.
Esto es lo que finalmente pareció haberse conseguido con la
ulterior regulación del trabajo a tiempo parcial mediante el Real
Decreto 1991/1984, al disponer en su hoy derogado artículo 20
que «los trabajadores contratados a tiempo parcial tendrán los
derechos que la Ley o los Convenios Colectivos reconozcan a los
trabajadores a tiempo completo».
Por su parte, el artículo 19 del Real Decreto 2.317/1993, de
29 de diciembre, estableció que los trabajadores a tiempo parcial
tendrían los mismos derechos que los trabajadores a tiempo
263
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
completo, salvo las peculiaridades que, en función del tiempo
trabajado, estuviesen establecidas por ley o pudieran determinarse por negociación colectiva.
Del mismo modo, el artículo 12.4 del Real Decreto-Ley
15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de la estabilidad, dispone en su apartado d) que:
«Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos
derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando
corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos
serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional,
en función del tiempo trabajado.»
En este mismo sentido ya se habían pronunciado sentencias
como la del Tribunal Central de Trabajo de 29 de enero de 1985,
por la que se resolvió que los trabajadores fijos discontinuos de
la empresa IBERIA, formaban parte de la plantilla de la misma
y debían gozar de los mismos derechos que los denominados
fijos. Asimismo, el Convenio Colectivo de dicha empresa estableció, tras esta sentencia, que el mismo afectará a todo el personal de tierra de plantilla, sin distinguir entre personal fijo y los
trabajadores fijos discontinuos.
Dicha sentencia examinó la ilegalidad por discriminación de
los trabajadores no fijos del Convenio Colectivo de la Compañía
IBERIA, estimando, por fin, que no existían motivos para que
los trabajadores eventuales y los fijos discontinuos, al quedar
excluidos del Convenio Colectivo, tuvieran unas condiciones de
trabajo inferiores a las del resto del personal de tierra.
Así pues, en virtud del artículo 14 de la Constitución, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, y de los Convenios
números l l l y l l 7 d e l a OIT, declaró dicha sentencia la nulidad
de las cláusulas del Convenio Colectivo de IBERIA, por considerar que vulneraban el derecho a la no discriminación en el sentido antes expuesto.
264
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
2. Estatuto individual: jornada, retribución,
Vacaciones, horas extraordinarias, descansos
a) Jornada
Lo característico del contrato de trabajo fijo discontinuo es
que los servicios son prestados de manera intermitente, debido a
razones de temporada o campaña. Es precisamente esta circunstancia la que determina las singularidades o especialidades del
régimen de distribución de la jornada de trabajo.
Sin embargo, es necesario decir que no se ha establecido una
normativa especial qué regule la jornada de trabajo, por lo que,
de acuerdo con el artículo 34.1 Estatuto de los Trabajadores,
habrá que estar a lo que se establezca en el contrato individual o
en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación prioritaria.
De acuerdo con el referido artículo 34.1 del Estatuto de los
Trabajadores, la jornada máxima ordinaria queda limitada de tal
forma que la proporción derivada de proyectar en cómputo anual
el tiempo de trabajo, no puede superar las cuarenta horas semanales. Al mismo tiempo, entre cada jornada de trabajo deberán
mediar, al menos, 12 horas de descanso.
Teniendo en cuenta la subordinación que tiene el contrato de
trabajo fijo de carácter discontinuo respecto al régimen jurídico
general del contrato a tiempo parcial, como modalidad del
mismo, podríamos preguntarnos si resulta o no viable pactar
expresamente horas complementarias en este contrato.
La respuesta debe ser lógicamente afirmativa, puesto que, al
tener el contrato fijo discontinuo duración indefinida, se cumple
con el requisito previsto en el vigente artículo 12.5, b) del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante, hay que tener en cuenta lo que dispone el
mismo precepto cuando señala que:
«En el caso de contrato de trabajo fijo-discóntinúo, sólo
se podrá pactar la realización de horas complementarias
265
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
cuando los trabajadores, dentro del período de actividad, realicen una jornada reducida respecto de los trabajadores a
tiempo
completo».
De acuerdo con dicho precepto, sólo se podrán realizar
horas complementarias, cuando estemos ante un contrato de trabajo fijo de carácter discontinuo con una jornada reducida respecto de los trabajadores a tiempo completo (artículo 12.5, b)
ET, según la nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley
15/1998).
La última cuestión que se plantea en relación con la jornada
del trabajador fijo-discontinuo, es la relativa a la posibilidad de
concertar una ampliación de la misma mediante horas extraordinarias; cuestión ésta no exenta de problemas.
En el régimen específico del trabajo a tiempo parcial, esta
situación ya se preveía en el artículo 2.4.J del mencionado Real
Decreto (derogado parcialmente por el Real Decreto 2.317/1993,
de 29 de diciembre), al disponer que «el número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en
proporción a la jornada pactada».
Por el contrario, la actual redacción del artículo 12.4 del
Estatuto de los Trabajadores, en su apartado c), dispone que «los
trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el apartado
3 del artículo 35.»
En consecuencia, los trabajadores a tiempo parcial no pueden
realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos de prevención de riesgos o reparación de daños extraordinarios y urgentes
previstos en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante, los contratos a tiempo parcial, temporales o
indefinidos, firmados antes de la entrada en vigor del Real
Decreto-Ley 15/1998, pueden seguir permitiendo la realización
de horas extraordinarias durante su vigencia, salvo los pactados
266
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
con empleados indefinidos, que hayan negociado la realización
de horas complementarias.
En efecto, la Disposición Transitoria Primera del Real
Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, dispone que los
contratos celebrados antes de la entrada, en vigor del presente
Real Decreto-Ley continuarán rigiéndose por la normativa legal
o convencional», conforme a la que se celebraron.
b) Descanso, festivos, permisos y vacaciones
Al no existir especialidades en relación con el régimen de
descansos de los trabajadores fijos discontinuos, es aplicable la
normativa contenida en el artículo 37 del Texto Refundido del
Estatuto de los Trabajadores.
Es necesario señalar que, al tratarse de trabajos de temporada, los descansos son, muy a menudo, sacrificados para satisfacer las exigencias del mercado, de tal manera que es posible que
se establezca la obligación de trabajar en domingos y festivos
cuando así lo requiera la actividad. Esto sucede con bastante frecuencia en las labores de trabajo en el campo siembra, recolección, abonado, cultivos intensivos, etc.
No obstante, en los casos vistos anteriormente, se establecerá
un sistema de compensaciones, que suele consistir en otorgar la
opción al trabajador de trasladar dichos días festivos a otras fechas.
En relación con el régimen de vacaciones, el disfrute de
éstas está condicionado por la naturaleza y el carácter cíclico de
la propia actividad empresarial; al igual que por la duración de la
campaña o temporada. Es por esta razón que a la hora de establecer el calendario de vacaciones, se tienen en cuenta los
momentos de menor intensidad en el desarrollo de la actividad.
Con relación a la duración de las vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial, prevista en convenio colectivo, resulta
muy reveladora la doctrina contenida en la Sentencia de fecha 12
de diciembre de 1997, dictada por la Sala de lo Social del Tribu267
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
nal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de
Tenerife, por la que se resuelve el recurso de suplicación número 721/1997 (AS 1997/4309), que manifiesta literalmente lo
siguiente:
«Es de señalar que ya el Real Decreto 2.317/1993, de 29 de
diciembre, que desarrolla los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial, establece en su artículo
19 que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los misinos
derechos que los trabajadores a tiempo completo, salvo las
peculiaridades que en función del tiempo de trabajo estén establecidas por la ley o puedan determinarse con la negociación
colectiva, y en tal sentido el artículo 6 del Convenio Colectivo
invocado (el de IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A.) incluido en la parte en que se regulan las condiciones de trabajo de
los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial,
en su párrafo primero establece que el personal fijo de actividad
continuada a tiempo parcial disfrutará del mismo régimen y
días de vacaciones que el personal de actividad continuada a
tiempo completo, y el párrafo segundo, respecto al número de
días de vacaciones que les corresponde a ellos, indica que serán
los mismos días que los de la actividad continuada a tiempo
completo «en la parte proporcional al número de días trabajados», y al no preverse en el Convenio Colectivo normas específicas sobre los días de vacaciones del personal referido no cabe
aplicar las regías de proporcionalidad invocada cuando,
como consta de manera implícita, es la duración de la jornada la que tiene la actora reducida y no los días de trabajo
correspondientes.»
Lógicamente, la duración de las vacaciones se corresponderá con la parte proporcional de tiempo trabajado. Sin embargo,
existen supuestos especiales, como el que tiene lugar cuando la
duración de la campaña es especialmente corta. En este caso, se
suelen compensar económicamente los días de vacaciones.
Por último, debemos señalar que tampoco existen especialidades en relación con el régimen de permisos y licencias retribuidas, si bien existen algunos supuestos de convenios colectivos
que establecen claras discriminaciones en la medida en que en
ellos se dispone menor tiempo de licencia para los trabajadores
discontinuos que para los continuos.
268
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
c) Retribución
Ya en páginas precedentes nos pronunciamos en relación
con el principio de igualdad de trato, al comentar la sentencia del
Tribunal Central de Trabajo de 29 de enero de 1985, así como
otras más recientes.
Lógicamente, el principio de igualdad de trato también
incluye la materia retributiva, en consonancia con la prohibición
de discriminación contenida en el artículo 17.1 del Estatuto de
los Trabajadores.
De acuerdo con el principio expuesto, no se pueden imponer
a los trabajadores fijos discontinuos condiciones económicas
inferiores a las de los trabajadores continuos.
En consonancia con lo anterior, el trabajador fijo discontinuo
tiene derecho a que su salario base sea el establecido con carácter
general y a que el mismo sea completado con los complementos
personales y los de puesto; de trabajo que correspondan.
Sin embargo, debido a las peculiaridades del trabajo fijo
discontinuo y la singular configuración del trabajo en temporadas o campañas, en ocasiones, su retribución se fija en función
de una cantidad predeterminada por cada hora de trabajo efectivamente realizada.
Lo anteriormente reseñado motiva que en los convenios se
contengan, en ocasiones, tablas salariales que distinguen entre
trabajadores fijos continuos y fijos discontinuos; así, para preservar la igualdad de trato en estos casos, el valor del salario por
hora de trabajo efectivamente realizada deberá incluir la proporción correspondiente al descanso semanal y las fiestas anuales.
De igual forma, se incluye en determinados supuestos la proporción retributiva de las pagas extraordinarias, estableciéndose en
tales casos una equiparación total.
Lo mismo se puede decir respecto de los complementos, si
bien habrá que tener en cuenta la regla de! la proporcionalidad, de
aplicación general para el trabajo a tiempo parcial.
269
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Así, si la actividad profesional a realizar por el trabajador fijo
discontinuo presupone de por sí un trabajo penoso, tóxico o peligroso, podrá percibir un recargo por alguno o algunos de estos conceptos. Igualmente, deberá percibir complementos por calidad o
cantidad de trabajo, como son las primas o los pluses de asiduidad,
así como los de vencimiento periódico superior al mes, gratificaciones extraordinarias o la participación en los beneficios.
Los incrementos por antigüedad, asimismo, se calcularán
sobre el salario percibido por el trabajador y sujetos al principio
de proporcionalidad.
d) Clasificación profesional
El vigente artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores confiere al acuerdo entre el empresario y el trabajador, la naturaleza de
pacto básico configurador y determinante del contenido de la prestación laboral, del mismo modo que de su clasificación profesional,
mediante su equiparación a una categoría, grupo o determinado
nivel retributivo dentro de los que se establecen en los Convenios
Colectivos que resulten de aplicación a cada caso.
Hay que señalar que tampoco se establecen especialidades
en relación con este punto, si bien es necesario mencionar la
facilidad con la que los trabajadores fijos discontinuos son discriminados de facto en esta materia.
e) Movilidad de los trabajadores fijos discontinuos
También son de aplicación al contrato de trabajo fijo discontinuo las disposiciones generales sobre movilidad de los trabajadores, tanto en lo que se refiere a movilidad funcional como
en lo atinente a movilidad geográfica.
No obstante, es necesario tener en cuenta el supuesto en el
que la movilidad funcional o geográfica de un trabajador dé
lugar a que otro, que sería discontinuo, y al que correspondería
270
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
llamar por razón de preferencia, quede postergado; lo que podría
dar lugar a un incumplimiento de la obligación de llamamiento.
De hecho, la movilidad de trabajadores fijos continuos
puede dar lugar a que trabajadores fijos discontinuos no sean llamados, supuesto en el cual la colisión de derechos es patente,
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido,
entre otras, en la Sentencia de 8 de junio de 1988, que en este
casó no existe vulneración de la obligación de llamamiento por
parte de la empresa; no existiendo, por tanto, despido, cuando los
puestos de trabajo puedan ser cubiertos por trabajadores continuos, siempre que ya se encuentre iniciada la temporada.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, dado que el derecho
al trabajo de los empleados fijos discontinuos es de igual condición
que el de los continuos, no está, en principio, justificada toda movilidad de estos, que impida el acceso a la ocupación de aquellos. Constituyendo, igualmente, una particularidad del contrato que estamos
estudiando, la limitación de las facultades directivas del empresario,
en relación con la movilidad de los trabajadores fijos discontinuos.
Dicha particularidad ha sido reflejada por determinados
Convenios Colectivos, hasta el punto de que en algunos expresamente se dispone que los trabajadores fijos discontinuos sólo
realizarán las tareas propias de su categoría profesional.
De este modo se ha considerado que existía un llamamiento
irregular cuando éste se ha producido encomendando al trabajador unas tareas inferiores, o simplemente distintas, a las de su
categoría profesional.
3) Estatuto colectivo: derechos de representación
colectiva y de reunión de los trabajadores
en la empresa
La Constitución señala expresamente el compromiso de los
poderes públicos en orden a «facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social»
271
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
(artículo 9.2 de la Constitución), y a promover «eficazmente las
diversas formas de participación en la empresa» (artículo 129.2
de la Constitución).
El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, enumera, entre
los derechos básicos de los trabajadores, «el derecho a la participación en la empresa» (artículo 4.1 g) y 61 y siguientes).
En consecuencia, el derecho de asociación y elección de
representantes para la defensa de sus derechos e intereses es un
derecho reconocido a todos los trabajadores; incluidos, por
supuesto, los vinculados a la empresa por un contrato fijo discontinuo; sin perjuicio de las excepciones establecidas para
determinados colectivos, como las fuerzas armadas o los cuerpos
y fuerzas de seguridad del Estado.
Generalmente, cuando se alude a la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa, se está haciendo
referencia a su participación colectiva; y en este sentido el texto
estatutario ha dado alcance y contenido a ese derecho básico de
los trabajadores. De esta forma, el Capítulo I del Título II está
dedicado al «derecho de la representación colectiva». Dicho
capítulo comienza con el artículo 61, que dispone que «sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen
derecho a participar en la empresa a través de los órganos de
representación regulados en este Título».
Por tanto, la empresa reconoce así el derecho de los trabajadores y sus representantes a la negociación colectiva sobre salarios y demás condiciones de trabajo, a la protección de sus intereses ante decisiones empresariales que puedan perjudicarles, y
a la consulta de los problemas que se susciten en relación con la
marcha de la empresa y que afecten al interés común de todos.
En consecuencia, y dados los términos con que se expresa el
citado artículo 61, que no hace referencia alguna a la naturaleza
de la relación que une al trabajador con la empresa, la titularidad
del derecho a participar en la misma a través de esas institucio272
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
nes representativas, ha de ser reconocida a todos y cada uno de
los trabajadores, por el mero hecho de serlo.
No obstante, la ordenación que de los órganos de representación se disponía originariamente en los artículos siguientes del
mencionado Título II, se había hecho pensando casi exclusivamente en los trabajadores que tenían el carácter de fijos de plantilla en la Empresa.
En todo ello subyacía la idea de que los trabajadores no fijos
o discontinuos no estaban comprometidos con la empresa, en tanto
que su permanencia en ella no estaba asegurada. Este tratamiento
ilógico y discriminatorio descalificaba a los trabajadores no fijos o
discontinuos, limitando e impidiendo, en ocasiones, el ejercicio de
un derecho que va ligado a la propia condición de trabajador.
No cabe duda que éste sería el contexto en el que se hubieran
movido los trabajadores contratados como fijos-discontinuos de no
haberse producido, por obra de la Ley 32/1984, un necesario cambio
en la ordenación legal de la representación colectiva, que dotase de
mayor coherencia a lo originariamente dispuesto por el Estatuto de
los Trabajadores en esta materia y eliminase definitivamente las discriminatorias distinciones existentes y ya denunciadas.
Tras la modificación del Estatuto, se ha suprimido la desigualdad entre el criterio de representatividad aplicable a los trabajadores
fijos y el vigente para los temporales, y ha desaparecido la condición
de fijos» para ostentar el derecho al sufragio activo y pasivo.
a) Representatividad de los trabajadores con contrato
fijo discontinuo
El nuevo artículo 62.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «La representación de los trabajadores en la empresa
o centro de trabajo que tengan menos de cincuenta y más de diez
trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empre273
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
sas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo
decidieran éstos por mayoría.»
El artículo 63.1 modificado señala que «el Comité de
Empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de
los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo
cuyo censo sea de 50 ó más trabajadores.»
La supresión en ambos artículos de la palabra «fijos», ha
querido dejar patente la intención del legislador de que todos los
trabajadores participen en la elección de sus representantes,
independientemente de la naturaleza del contrato que les una a la
empresa en la que desarrollan su actividad.
Dicha cuestión ha quedado definitivamente zanjada en el
apartado 1 del artículo 72 del texto estatutario, cuando señala que
«Quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada estarán representados por los órganos que se establecen en este Titulo conjuntamente con los trabajadores fijos de plantilla».
Como consecuencia, desaparecen las denominadas representación «normal» de los trabajadores fijos, y la «adicional» de
los temporeros o eventuales.
La composición final del órgano, se halla en proporción con
los efectivos y el tamaño real de la empresa. Solamente para determinar la verdadera dimensión de la misma y fijar el número exacto de representantes, es para lo que se mantiene una diferenciación
entre, de una parte, «los trabajadores fijos discontinuos y los vinculados por contrato de duración determinada superior al año»,
que se computarán como fijos, y de otra, «los contratados por término de hasta un año», que se computarán según el número de días
trabajados en el período de un año anterior a la convocatoria de la
elección. Cada 200 días trabajados o fracción, se computará como
un trabajador más (artículo 72.2 del Estatuto de los Trabajadores).
274
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
Esta solución de computar no el número de los trabajadores, sino
el tiempo de trabajo prestado, se establece igualmente en otros ordenamientos, como por ejemplo el francés, en el que se efectúa una distinción, según la duración del trabajo del empleado a tiempo parcial.
b) Derecho de sufragio y ejercicio de mandato representativo
Otra de las innovaciones introducidas por la Ley 32/1984 en
relación con la cuestión de la representación colectiva fue la
desaparición de la necesidad de ostentar la condición de trabajador fijo para ser elector o elegible.
Había sido denunciada, por parte de la doctrina la incongruencia que suponía el hecho de que se atribuyera a los delegados1 de personal y a los comités de empresa la representación de
todos los trabajadores, mientras que sólo podían ser elegidos por
aquellos que tuvieran él carácter de fijos.
Esta discordancia existente en el Estatuto originario quedó
subsanada con la redacción dada por la ley 32/1984 al artículo 69
y con la formulación de un principio de igualdad entre todos los trabajadores para ser electores y elegibles. De este modo, y a partir de
entonces, sólo se condiciona el ejercicio del derecho de sufragio al
cumplimiento de unos requisitos que varían según se trate de sufragio activo o pasivo. Así, para el elector se requiere ser mayor de 16
años y «una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes».
Por lo que se refiere ala condición de elegible, se requiere
la mayoría de edad y «una antigüedad de, al menos, seis meses».
El número de horas mensuales retribuidas que, de acuerdo con
el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, el empresario debe
reconocer a los miembros del comité de empresa y delegados de
personal, varía, dependiendo del número de trabajadores que haya
en cada centro de trabajo, y de acuerdo con la siguiente escala:
— Hasta 100 trabajadores,
15 horas.
— De 101 a 250 trabajadores, 20 horas.
275
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
— De 251 a 500 trabajadores, 30 horas.
— De 501 a 750 trabajadores, 35 horas.
— De 751 en adelante, 40 horas.
En relación con lo cual, la jurisprudencia ha entendido que,
en algunos supuestos, una importante reducción en la jornada
mensual supone que el crédito debe rebajarse proporcionalmente. Dicha tesis se mantiene, entre otras, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 20 de febrero de 1987 (Ar. 3.700).
No debiendo minorarse, en cambio, el crédito horario si la reducción de la jornada concurre exclusivamente en el representante;
o bien cuando, el mismo está sujeto a un contrato a tiempo parcial o fijo de carácter discontinuo.
En efecto, si nos atenemos a una estricta interpretación del
artículo 68.e) del Estatuto de los Trabajadores, los representantes legales que se encuentren vinculados a la empresa por un
contrato a tiempo parcial disfrutarán de un número de horas de
crédito horario igual al que tendría un trabajador a tiempo completo, en tanto que no se formula diferenciación alguna a la hora
de fijar la cuantía del mismo.
La proporcionalidad de la jornada se plantea en los casos en
que el trabajador fijo-discontinuo se vea en la situación de no
poder prestarlo, al cubrir las horas de representación su tiempo
de trabajo; siendo, en consecuencia, su jornada como representante, superior a su tiempo de trabajo como empleado.
En este sentido, han de prevalecer las necesidades objetivas
de representación y no la subjetiva y específica de cada representante. No obstante, y con el fin de prevenir cualquier riesgo, el artículo 68.e) ET, in fine, ha dispuesto la posibilidad de que por convenio colectivo se pacte la acumulación de horas en uno o varios
componentes de los órganos representativos, siempre y cuando no
se rebase el máximo total; pudiendo quedar relevado o relevados
de su trabajo, sin perjuicio de su remuneración. En última instancia, la disponibilidad de un crédito de horas es una garantía que se
276
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
reconoce a los representantes de los trabajadores «a salvo de lo
que se disponga en los convenios colectivos», (artículo 68).
Otro orden de cuestiones, que pueden plantearse en relación
al ejercicio del mandato representativo por parte del trabajador
fijb-discontinuo, son las derivadas del supuesto en el cual este
empleado ocupa un puesto de trabajo en una segunda empresa
durante los períodos de inactividad en la primera. La cuestión se
centra en determinar si, en ese caso, se puede o no ser representante de los trabajadores en ambas empresas. A lo que se contesta con una absoluta falta de previsión normativa.
La solución quizá más razonable consiste en considerar que
un trabajador fijo-discontinuo sólo podrá ser representante de los
trabajadores en una de las empresas en las que esté empleado.
Planteamiento este que asumimos, muy similar al seguido por el
ordenamiento jurídico francés del Código de Trabajo: dejar a
decisión del trabajador en cuestión la empresa en la que pueda
ser miembro de un órgano representativo.
En el supuesto de que, siendo candidato en una, no resulte
elegido, podrá presentarse a las elecciones de la otra sin que en
principio haya nada que se lo impida; es decir, el candidato no
elegido recupera su libertad de candidatura. En cualquier caso,
siernpre está presente la limitación de ejercer el cargo de representante sólo en una de las empresas.
VIII.
EXTINCIÓN
El régimen jurídico de extinción de los contratos fijos-discontinuos se corresponde en general y por principio, con el establecido para todo tipo de contrato de trabajo. A este respecto es
necesario tener presente, no obstante, la existencia de una causa
de extinción que no aparece comprendida en el artículo 49.1 del
Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Nos referimos
al incumplimiento empresarial de la obligación de llamamiento.
Situación propia, específica de este contrato, y no trasladable a
ningún otro tipo de relación laboral.
277
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
Nos encontramos, por tanto, ante una modalidad contractual
de duración indefinida; que, al estar sometida a lo dispuesto con
carácter general en el Estatuto de los Trabajadores, finaliza por
las causas comunes de extinción de los contratos de trabajo, tal
y como se encuentran reguladas en el mencionado artículo 49 del
citado cuerpo normativo.
En cuanto al llamamiento, como ya expusimos en su
momento, su incumplimiento por la empresa puede ser constitutivo de despido, siempre que concurran determinadas circunstancias y no exista ninguna causa que exonere a la empleadora
de su cumplimiento. Es necesario recordar aquí la doctrina jurisprudencial que considera el incumplimiento del deber de llamamiento como un despido del trabajador.
Desde luego, el despido será nulo en el caso de que el mismo
se realice sin contar con la debida autorización administrativa (lo
que en la doctrina se conoce con el nombre de no llamamiento
absoluto). A este respecto, es necesario señalar que, no se trataría,
en cualquier caso, de un despido disciplinario, sino de un despido atípico o «sui generis», establecido por el legislador con la loable finalidad de evitar que el empresario eluda la aplicación de lo
dispuesto por el artículo 12.3, b) del Estatuto de los Trabajadores
en relación con el llamamiento. Lo que, por ello mismo, también
hace a este supuesto nítidamente diferenciable del despido objetivo, improcedente o nulo, según los casos e incumplimiento de
requisitos formales, establecidos en el artículo 53, en relación con
el 52, ambos del Estatuto de los Trabajadores.
Ahora bien, a pesar de ser de aplicación la normativa general prevista en relación con la extinción el Estatuto laboral, es
necesario comentar siquiera sea brevemente tres supuestos singulares de extinción, derivados de la especial relación jurídica
que se establece en un contrato fijo-discontinuo. Dichos supuestos son los siguientes: 1) Extinción por no apertura del centro de
trabajo o cese de la actividad; 2) Retraso o postergación en el llamamiento; 3) Omisión del llamamiento.
278
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
1) Extinción por cese de la actividad o no apertura
del centro de trabajo
Puede suceder que el empresario tome la decisión de no
desarrollar su actividad en una campaña determinada, de tal
manera que no se abrirá el centro de trabajo.
En este caso el empleador no necesitará trabajadores, de forma
que no efectuará, por ello, el llamamiento al que se encuentra obligado. Como puede observarse fácilmente, el supuesto de cese de la
actividad es evidentemente asimilable a la omisión del llamamiento, en el sentido de que aquella presupone aquél. Lógicamente, el
cesede la actividad o la no apertura del centro de trabajo, conlleva
necesariamente la omisión del llamamiento, puesto que el empleador en ningún caso va a llamar a unos trabajadores que no necesita.
Dicha ausencia de llamamiento permitirá al trabajador ejercer la acción de despido que le reconoce el artículo 12.3, b) del
Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, al constituir
dicha ausencia una acción de despido sin causa.
La acción de despido de la que venimos hablando, dado su
carácter amplio, no se encuentra restringida al apartado b) del
número 3 del artículo 12 del Estatuto de los trabajadores; es
decir, el de los trabajadores fijos discontinuos que realicen tareas que no se repitan en ciertas fechas, sino que también es aplicable al apartado a) de dicho precepto, esto es, al caso de aquellos trabajadores fijos y periódicos que realizan su actividad
dentro del volumen normal de la empresa.
Lo que sucede es que no todos los casos de no llamamiento
derivan de la voluntad del empleador, sino que dicha falta u omisión puede venir motivada por las circunstancias en las que se
desarrolla la actividad productiva; de tal forma que no sea posible llamar a algunos de los trabajadores discontinuos.
Cuando en un supuesto de estas características, concurra
alguna de las causas de despido colectivo contenidas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, causas orga279
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
nizativas, económicas, técnicas o de producción, el empresario
estará obligado a instar el correspondiente procedimiento administrativo que le permita obtener la autorización necesaria para
poder extinguir los contratos de trabajo. En caso de no ser solicitada dicha autorización, el despido podrá ser calificado como
nulo o, en su caso, improcedente.
En cualquier caso, es obvio reconocer que el medio más
fácil de despido para el empresario dedicado a las actividades de
temporada lo constituye el despido objetivo comprendido en el
apartado c) del artículo 52 del Texto Refundido del Estatuto de
los Trabajadores. Y ello, por cuanto que las interrupciones en la
actividad, siempre permitirán la ralentización en la aplicación de
despidos objetivos más amplios que los que se vería obligado a
utilizar si dichas interrupciones no se produjeran.
Aunque llegados a este punto se plantea el problema relativo a qué sucede cuando el empresario, en lugar de ejercitar los
mecanismos extintivos que le otorga la normativa laboral vigente -concretamente los procedimientos extintivos previstos en los
artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores-, decide simplemente incumplir su deber de llamamiento, incorporación o
mantenimiento en el empleo. En un supuesto de tales características, si la extinción estaba motivada por alguna de las causas
extintivas de los artículos citados, sin que se use el correspondiente procedimiento extintivo, el trabajador podría ejercer la
acción de los artículos 120 y siguientes y 124 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.; es decir, la extinción
del contrato por causas objetivas, o la misma pretensión procesal, pero en los casos de despidos colectivos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.
2) Retraso o postergación en el llamamiento
En relación con la presente cuestión, es necesario recordar,
en primer lugar, aquella doctrina jurisprudencial de acuerdo con
la cual, no existe despido siempre que una vez postergado el 11a280
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
mamiento éste finalmente se efectúa en el acto de conciliación.
Es esta una doctrina jurisprudencial que parte de la distinción
entre retraso en el llamamiento y ausencia total de éste.
En cuanto a la postergación del llamamiento propiamente
dicho, sólo será posible el ejercicio de la acción de despido que
ésta origina en el caso de que se trate de un trabajador fijo-discontinuo con derecho a ser llamado de manera preferente sobre
otros que lo hayan sido con anterioridad. En este caso, la acción
se dirigirá contra la decisión empresarial considerada ilícita, sin
que sea necesario demandar al trabajador llamado, a pesar de
carecer de preferencia, como litisconsorte pasivo necesario. De
esta forma, la excepción que se plantea, en ocasiones, por esta
causa ante los Juzgados de lo Social por la defensas de las empresas demandadas, no debería ser admitida, por incidente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: ejercicio de
excepción procesal, con abuso de jurisdicción y fraude procesal.
3) Omisión del llamamiento
Cuando se produce una omisión en el llamamiento por parte
del empresario, la extinción del contrato de, trabajo, tiene lugar
como consecuencia de un despido, del cual se deriva acción para
su impugnación por parte del trabajador.
Dicha acción puede derivarse del reconocimiento del derecho de llamamiento a favor del trabajador fijo discontinuo que
efectúa el artículo 12.3, b) del ET, o bien del reconocimiento de
dicho derecho efectuado por convenio colectivo, que origina a
favor del trabajador la correspondiente acción de despido.
Existen diferentes modalidades de omisión del llamamiento
por parte del empresario, como aquella que tiene lugar cuando el
empleador no llama a aquel trabajador al que le correspondía por
el orden establecido convencionalmente, para, en su lugar, hacer
efectivo el llamamiento, respecto de un trabajador que se encontraba en un orden convencional posterior. En un supuesto de
seínejantes características, lo que se produce es un cumplimien281
VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO
to deficiente de las obligaciones del empresario en lo concerniente a la obligación de llamamiento.
En un supuesto de las características como el ahora referido,
el trabajador fijo discontinuo, al que no se le ha respetado la preferencia, deberá interponer demanda por despido en el plazo de
caducidad de 20 días hábiles, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el 12.3, b), el plazo comenzará a computarse a partir de que el trabajador tuviese eonocimiento de la falta
de convocatoria
Por último, es necesario comentar brevemente los efectos a
los que puede dar lugar un despido efectuado en los términos que
venimos comentando.
Lógicamente, el despido puede dar lugar a la necesidad de
indemnizar al trabajador fijo discontinuo, del mismo modo que
generará salarios de tramitación a favor del mismo en condiciones
equiparables a las de los trabajadores fijos continuos; teniendo
siempre presente las particularidades de su régimen jurídico.
Los importes de uno y otro —devengo de indemnizaciones
y salarios de tramitación— se calculan de la misma forma que en
el resto de los supuestos ordinarios de despido.
Sí que ofrece alguna particularidad, en cambio, lo que pueda
entenderse por años de servicio. Las opciones existentes a este
respecto son dos:
— Considerar sólo el tiempo de trabajo efectivamente realizado.
— Considerar como años de servicio el tiempo que ha durado la relación laboral.
Es necesario señalar que ambas opciones han sido acogidas
por la Jurisprudencia. No obstante, con base en los artículos
51.8, 53.1 , b) y 56.1 de la norma laboral estatutaria, es mayoritaria la doctrina que afirma que para la determinación de la duración de la relación laboral deben sumarse todos los días de trabajo efectivamente desempeñado por el trabajador.
282
EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO
La objeción que cabe efectuar a dicha interpretación radica en
que deja fuera del cómputo, no sólo los períodos correspondientes
a días de inactividad, sino también los festivos, domingos y vacaciones, por lo que quizá fuese más correcto entender que los únicos
días que no deben ser computados a efectos del cálculo son los que
se correspondan con períodos de inactividad entre temporadas.
En relación con el otro índice a tener en cuenta a efectos del
cálculo de la cuantía de la indemnización, esto es, el salario diario, la regla general supone aplicar el que efectivamente viniera
recibiendo el trabajador en la fecha del despido. No obstante, en
el caso del trabajo fijo discontinuo se pueden generar disfunciones, en atención a las condiciones del trabajo desempeñado en
ese momento, que pueden falsear la realidad en relación con las
actividades que ese trabajador pudiera haber efectuado en anteriores campañas.
Por último, y en cuanto a los salarios dé trámite, como regla
general, el importe diario a tener en cuenta coincidirá con el que
se compute a efectos del cálculo de la indemnización.
La única especialidad reseñable a este respecto, en el caso
de los trabajadores fijos discontinuos, radica en que los días a
tener en cuenta deben considerarse como de devengo de los mismos. De esta forma, de acuerdo con la interpretación efectuada
por nuestros tribunales, en el supuesto de que exista postergación
en el llamamiento, los salarios de tramitación serán los equivalentes a la suma del salario de los días trabajados por quienes
fueron llamados indebidamente.
MOISÉS LÓPEZ ROMERO.
VICENTE NOGAL RUIZ.
Ceca Magán. Abogados.
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