CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD

CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD
Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo 
Francisco Escajadillo Ch.*
SUMILLA: I. Introducción II. Planteamiento del problema III. Marco Teórico:
3.1 El contenido de la concesión minera 3.2 El derecho de propiedad IV. Análisis
y discusión de resultados: 4.1 Del dominio originario del Estado 4.2
Redimensionando la expropiación 4.3 La servidumbre minera y sus efectos V.
Conclusiones
I. Introducción
El Perú es un país minero, el valor de los recursos minerales en el mercado y la
importancia del desarrollo de la industria minera para el erario nacional han
determinado el rol que las actividades extractivas tienen para el desarrollo de
determinados sectores. Desde las culturas preincaicas1 hasta el Imperio Incaico,
se utilizaron los metales para fines ornamentales y religiosos. Fue a partir del siglo
XVI con la conquista de los españoles donde se desató la barbarie por el oro de
los templos y de otros sitios arqueológicos. No obstante, dicha consideración
histórica, el desarrollo de la minería ha llevado a que -en la actualidad- se
aprovechen tanto sustancias metálicas como no metálicas, dado su importante
valor en el mercado.
Sobre la historia del Derecho Minero en el Perú, resulta válido afirmar que existió
Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario2 dado
que era un imperio ágrafo3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio

Dedicado a mis padres y a Adriana por permitirme conocer el verdadero amor.
del XII ciclo de la especialidad de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de
Porres. Actualmente Practicante Pre-Profesional en el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET.
*Alumno
1
De las que destacan la Cultura Chimú, Wari, Tiahuanaco, Lambayeque, etc.
Entendiendo al «Derecho» como «orden coactivo» KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Eudeba,
1982, pp. 52. En ese mismo sentido, BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano, Lima: Edigraf, 1984, pp. 39-40,
señala como etapas de la historia del derecho peruano: (i) Derecho Inca; (ii) Derecho Colonial; y, (iii) Derecho
Republicano.
3 Sobre ello existe discrepancia, dada la existencia de los quipus, sin embargo, serios estudios han determinado que no se
han encontrado quipus que presenten grafías, sino sólo utilidad numérica, por lo que es impropio referir que existió
escritura en el Tahuantinsuyu. SANCHEZ ZORRILLA, Manuel y ZAVALETA CHIMBOR, David. El Derecho en
una sociedad ágrafa: Investigación jurídico-epistemológica sobre el derecho y el derecho consuetudinario en la sociedad
2
Incaico conocían el trabajo sobre los metales que extraían del subsuelo en favor
del Inca, conociéndose a dicha actividad como la «mita minera». Al respecto,
cuenta el Inca Garcilaso de la Vega4, en sus Comentarios Reales, que –por
ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba
hacia abajo, utilizando también planchas de plata para las puertas, etc.
El periodo de derecho escrito en el Perú5, inicia con posterioridad a la conquista
española, tras la aplicación inmediata de las leyes mineras del Reino de Castilla
(Las Partidas de 1256, Las Ordenanzas de Alcalá de 1348 y Ordenanzas del
Nuevo Cuaderno de 1584), luego a través de la Recopilación de las Leyes de
Indias de 1680, de las Ordenanzas de Minas de Toledo de 1574, las Ordenanzas
del Perú de 1683, y las Ordenanzas de Minería de Nueva España de 1783
(inspiradas en el despotismo ilustrado). Tras la Emancipación del Perú, se dio el
Estatuto Provisional del General don José de San Martín en 1821 y el Decreto
Directoral del General don Simón Bolívar en 1824. Ya en la etapa de la República,
primera norma (dada su relevancia) fue el Código de Minería de 1900, el Código
de Minería de 1950, el Decreto Ley 18880 de 1971, el Decreto Legislativo 109 de
1981, el Decreto Legislativo 7086 de 1991 y, finalmente, el T.U.O de la Ley
General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM.
Sin embargo, a pesar de la evolución normativa del derecho minero en el Perú, se
dice que inicialmente el Derecho Minero se le consideró tributario del Derecho
Civil7 o dependiente del Derecho Administrativo, empero, en la actualidad la
Inca. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n° 14, 2011, pp. 116-119. Disponible en:
http://www.rtfd.es/numero14/05-14.pdf (Visitado el 18/01/2014 a las 14:02 hrs.)
4 GARCILASO DE LA VEGA, El Inca, Comentarios Reales, 8ª ed., Buenos Aires: Espasa Calpe Argentina S.A.,
Colección Austral, 1967, pp. 43 y ss
5 En este sentido, discrepo respetuosamente con: BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Apuntes de Historia del Derecho
Minero Peruano, en: Revista de Derecho Minero y Petróleo. Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y
Petróleo, Año LII 2005-2006, N° 61, pp. 93; para quien la Historia del Derecho Minero Peruano inicia con la colonia, es
decir, ¿Antes de la colonia no existió derecho minero peruano?, dicha proposición parte de entender como «Derecho
Minero peruano» sólo al codificado o escrito. En opinión del autor, como lo expresé líneas arriba, el derecho como orden
coactivo se presentó en el Imperio Incaico, dado que existió una mita minera cuya falta de cumplimiento acarreaba
sanciones.
6 El D.L 708 por un lado implementa el sistema de cuadrículas como unidad de medida (art. 20), y –consecuentementederoga la figura de la demasía minera (Décimo Quinta Disposición Final).
7 En el Perú, por ejemplo, en la UNMSM en 1861 se enseñaba la materia «Derecho Civil de Minería», siendo uno de los
encargados de la cátedra desde 1908 hasta 1942, Alfredo Solf y Muro, quien en 1925 ante la Comisión Reformadora del
autonomía del Derecho Minero se sustenta en criterios de orden didáctico,
científico, jurídico, estructural y teleológico8.
A pesar de dicha autonomía, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo
objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas más
«populares» del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han
originado una suerte de evolución de la doctrina nacional, lo que se ha visto
reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector
minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a través
de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la
constante renovación del derecho que, mediante estudios serios y aplicando
métodos de análisis del derecho9, contribuye a brindar distintas aproximaciones
interpretativas de las instituciones legales y (¿Por qué no?) modificaciones que
permitan soluciones eficientes.
Las siguientes líneas, si bien las escribe un civilista de formación, las dicta el
corazón de un amante del derecho en toda su dimensión. Espero que esta gran
pasión me permita lograr los fines propuestos.
II. Planteamiento del problema
En nuestro ordenamiento jurídico, cabe la distinción entre la propiedad del suelo y
del subsuelo, cuando en éste último se advierta la existencia de recursos naturales
(Art. 954 del Código Civil). Dicha distinción origina uno de los conflictos más
usuales para el desarrollo de la actividad minera, ya que, es en ese escenario
donde colisiona el interés del concesionario minero con el interés de quien ostenta
Código Civil de 1852, propuso la adopción de un sistema de transferencia de propiedad de inscripción constitutiva.
BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Enseñanza del Derecho Minero en el Perú, en: Jurídica N° 269, Suplemento de
análisis legal del diario oficial El Peruano, Martes 22 de septiembre de 2009, Año 6, pp. 6-7. De igual modo, en el libro de
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Lima: Empresa Editora Latina s.a., 1988; en las páginas
127-136 y 254-255, se puede ver que el autor en su libro de derechos reales trata algunos temas de derecho minero.
8 SOTOMAYOR OLIVERA, Moisés. Derecho de Minería Peruana. Lima: Universidad Nacional Federico Villareal.
Imprenta La Popular, 1977, pp. 16-20.
9 En la actualidad, el Análisis Económico del Derecho, la Comparación Jurídica y otros métodos de aproximación al
derecho han brindado aportes interesantes a otras ramas.
la propiedad del suelo. Dichos conflictos representan –en algunos casos- el mayor
obstáculo para el desarrollo de la actividad minera en el Perú. Si bien es cierto, a
nivel doctrinal se han esbozado teorías sobre el dominio originario de los recursos
naturales; y, a nivel legislativo, se ha optado por reglamentar –a lo largo de la
historia- alternativas que permitan hacer viable el desarrollo de la actividad minera
en sistemas donde existe una segregación de la propiedad del suelo y del
subsuelo, tales como la expropiación y la servidumbre minera, la utilidad de dichas
alternativas es cuestionable dado su escaso otorgamiento.
En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado
conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad
para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del
suelo, quienes –en términos generales- pueden ser agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dado que existe prohibición expresa de otorgar
concesiones mineras sobre áreas urbanas y/o expansión urbana, salvo en el caso
de las áreas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de
áreas de expansión urbana que deberá ser autorizado por Resolución Ministerial
del Ministerio de Energía y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable
del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen
la Ley 27015, 27560 y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N° 0082002-EM.
Habiendo identificado a los protagonistas de dichos conflictos, corresponde brindar
una aproximación sobre sus causas más comunes, a través de 3 casos que se
suscitaron en los 3 últimos periodos de gobierno en el Perú:
«Sin limón, no hay ceviche»
Dicha frase se hizo popular en el conflicto originado en el Gobierno de Alejandro
Toledo (2001 al 2006), con los pobladores del distrito de Tambo Grande ubicado
en el departamento de Piura, quienes a través de una consulta popular el 98.60%
de su población expresó su negativa hacia la realización de uno de los Proyectos
Mineros de oro más grandes del país por la Minera Manhattan; en dicho caso el
pueblo tambograndino se opuso al considerar que no es posible la convivencia
entre la agricultura y la minería, dado que los ruidos, polvo y otras emisiones que
produce la actividad minera hubiera hecho imposible cultivas en dicha zona.
El «Baguazo» y «el Perro del Hortelano10»
Ya en el Gobierno de Alan García (2006 al 2011), en el marco del TLC con
Estados Unidos, y a la derogación de la Ley N° 26505 (Conocida popularmente
como «Ley de Tierras») por un denominado «paquete de Decretos Legislativos 11»,
Bagua estuvo en el ojo de la tormenta tras la respuesta de ciertos grupos étnicos
amazónicos contra las citadas modificaciones, dicho enfrentamiento fue conocido
como el «Baguazo», cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las
Comunidades Nativas desencadenó en la muerte de policías y nativos. Es decir,
en dicho conflicto se discutió la preferencia del gobierno hacia los intereses de las
empresas dedicadas a actividades extractivas sobre los intereses de los
agricultores, Comunidades Campesinas o Nativas, materializado en normas que –
según los detractores- favorecen sólo a la inversión privada.
¡Conga no va!
En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el año 2011 se desencadenó el
conflicto por el Proyecto Conga12, en el que los pobladores cajamarquinos
acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras
de cinco cuencas, haciéndose popular –entonces- dicho conflicto por el interés por
la preservación del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la
ganadería y el uso doméstico de sus habitantes.
10
Sobre este respecto, véase: GARCÍA PEREZ, Alán. El síndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28
de octubre de 2007. Disponible en: http://www.aidesep.org.pe/editor/documentos/58.pdf (Visitado el 22/01/2014 a las
00:21 hrs.)
11 Decretos Legislativos N° 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N° 29376, restituyó la Ley N°
26505.
12 El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, informó que por Decreto de Urgencia N° 093-2011PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá, debido a
ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.
Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minería es
mucho mayor a los señalados, los brevemente reseñados fueron los más saltantes
en los últimos tiempo, de ellos pretendo demostrar que dichos conflictos tienen en
común el impacto ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea
porque afecte a la agricultura, la ganadería, al uso doméstico del agua o al mismo
valor ancestral que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial,
dichos conflictos contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo,
demostrar cómo una regulación y (mucho peor que eso) un cumplimiento
deficiente de la norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia.
Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrará en analizar los tres focos
desde donde se busca (y se ha buscado) dar solución a la producción de dichos
conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La
expropiación; y, (iii) La servidumbre minera.
El orden por el que se les ha enumerado tiene una lógica clara. Por un lado, si el
dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesión, es
decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que
estén dentro de su circunscripción, no habría sustento para efectuar la
expropiación o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen
cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho
escenario se produce la ruptura del principio de accesión, separando así –
mediante una fórmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen
los recursos.
III. Marco Teórico
3.1 El contenido de la concesión minera
En la teoría general de los derechos reales, resulta imprescindible la existencia de
un bien para la configuración del derecho subjetivo que se genera en cada
relación jurídico-real. Sea un derecho de propiedad, de usufructo, de superficie, de
uso, etc. Todos esos derechos subjetivos tienen como factor común la existencia
de un bien sujeto al ejercicio de cualquier atribución conferida a un titular. De ello,
que si bien nuestro Código Civil no establece una definición de lo que se entiende
por derechos reales, es irrefutable que los bienes ostentan un rol protagónico,
estando a que la regulación de los derechos reales en el Libro V, tienen como
factor común el hecho de que recaigan sobre un bien que –según la clasificación
imperante en nuestro sistema- puede ser inmueble (art. 885) o mueble (art. 886).
Es así, que DIEZ PICAZO13 señala que se entiende por derecho real a un
determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el
interés de una persona sobre una cosa.
En sede nacional, MAISCH VON HUMBOLDT14, señala que son elementos
constitutivos de los derechos reales: (i) Poder jurídico del titular; (ii) Único titular y
un objeto identificable; (iii) El aprovechamiento (utilización) de la persona; (iv)
Ejercicio directo e indirecto; y, (v) Oponibilidad erga omnes. Del análisis de dichos
elementos constitutivos, siendo literales, se advierte que sólo un error teórico que
no disminuye su validez; y es que, en la categoría de las situaciones jurídicas de
ventaja activa existen el derecho subjetivo, el poder y la facultad 15, lo que los
distingue es la función sintética del derecho subjetivo, que permite que el mismo
abarque un complexo de poderes y facultades que configuren su contenido, lo que
no ocurre en el caso del poder o la facultad, de ello que todos los derechos reales
13
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurídico-Reales, El
Registro de la Propiedad, La posesión, 5ta edición, Madrid: Civitas, 2008, p. 81
14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3ª Edición, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p.11
15 MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurídicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario
Bessone, Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 46-57.
regulados en el Libro V del Código Civil, son propiamente llamados «derechos
subjetivos» y no «poderes jurídicos» como señala la citada autora.
Siguiendo esa lógica, se entiende como binomio inseparable la vinculación entre el
sujeto y el bien, que representan las dos caras de una misma moneda: Por un lado
el derecho subjetivo16, que es la atribución que configura la legitimación de la
conducta de su titular respecto a un bien; y por otro lado, el bien que es el objeto
sobre el que se ejercerá la atribución e importa una utilidad al titular. Bajo ese
esquema, se puede analizar la naturaleza de la concesión minera, toda vez que –
en su faz subjetiva- representa el resultado de un procedimiento administrativo
impulsado ante la autoridad minera (Ingemmet), que otorga a su titular un derecho
real (art. 10 del TUO de la Ley General de Minería) cuyo contenido está
conformado por derechos y obligaciones propios de la legislación minera,
considerándose así como derecho subjetivo. Y por otro lado, en su faz objetiva, el
Código Civil (art. 885, inciso 8) y el TUO de la Ley General de Minería (art. 9)
categorizan a la concesión minera como un bien inmueble.
Tomando en cuenta dichas precisiones, tenemos que la concesión minera –como
derecho real- se erige como la posición de ventaja de un sujeto (el concesionario)
que tras la verificación de determinados requisitos, el cumplimiento del
procedimiento ordinario minero17 y la obtención del permiso para el inicio de sus
actividades, se encuentra legitimado para ejercer las prerrogativas que le otorga el
título de concesión minera. En este punto, es importante enfatizar en lo que
dispone el artículo 23 del Decreto Supremo N° 018-92-EM, que establece que el
título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de
exploración ni explotación, sino que previamente el concesionario deberá:
16
Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una protección jurídica actuada por todos por el derecho objetivo, es
decir, como efecto de la aplicación de una norma jurídica. BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I,
Introducción Preliminar – Parte General. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1967, p. 168
17 Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 014-92-EM), así como en el Reglamento de diversos Títulos
del T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 03-94-EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N°
018-92-EM).
a)
Gestionar ante el Ministerio de Cultura la obtención del Certificado de
Inexistencia de Restos Arqueológicos18.
b)
Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental
competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana.
c)
Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo
con el propietario del terreno superficial o la culminación del procedimiento de
servidumbre administrativa, conforme a la reglamentación sobre la materia.
d)
Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos
en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las
actividades que va a desarrollar.
Si bien la concesión minera es un derecho real, dado el impacto en el medio
ambiente de las actividades mineras, el título sólo se otorga19 tras el cumplimiento
de rigurosos requisitos a lo largo del procedimiento, por ello es que su
otorgamiento sólo representa una etapa para la consolidación de la formación del
derecho per se. Por ello, es en la primera fase donde nace el derecho real del
concesionario; pero en la segunda fase (con la obtención de la autorización para el
inicio de actividades) es en la que se puede poner en ejercicio dicha atribución y
hacer efectivos los derechos que otorga el título de concesión minera. En la etapa
en que la concesión minera se encuentre aún en trámite, el petitorio minero sólo
corresponde a un derecho expectativo, cuya existencia está sujeta al otorgamiento
del título. En ese sentido, comparto el razonamiento del Tribunal Registral
peruano, en la Resolución N° 016-2012-SUNARP-TR-A, donde precisa que «La
concesión minera obtenida como consecuencia del petitorio minero es un derecho
18
Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un área determinada no existen evidencias
arqueológicas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, la Segunda
Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM y la Resolución Viceministerial N° 0372013-VMPCIC-MC.
19 En áreas urbanas sin ley que lo autorice, así como en áreas de expansión urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley
N° 27015), en áreas naturales protegidas de uso indirecto, así como en áreas naturales protegidas de uso directo y zonas de
amortiguamiento sin la opinión favorable del SERNANP (Ley N° 26834 y Decreto Supremo N° 038-2001-AG), en zonas
arqueológicas (Ley N° 28296), en áreas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N° 024-DE/SG), en
reservas indígenas (Ley Nº 28736), actividades no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola y proyectos especiales
hidráulicos (Decreto Supremo N° 014-92-EM y Decreto Supremo N° 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos,
gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigación científico – tecnológico (Decreto
Supremo N° 018-92-EM), etc.
real, un bien inmueble; ante ello, cuando aún está en la etapa de petitorio, es tan
solo una expectativa, un bien futuro que tendrá existencia jurídica cuando se
otorgue el acto administrativo que la materialice.» Siguiendo el razonamiento del
Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crítica que formula Enrique
LASTRES20, cuando señala que estamos frente a un técnica legislativa deficiente
respecto al señalamiento del alcance del derecho real, en relación a la pluralidad
de situaciones que la propia ley de Minería señala en torno a la formación y
perfeccionamiento de los títulos mineros.
Bajo el esquema descrito, se concluye que el término concesión minera está
afectado de polisemia, dado que por un lado se entiende como ésta al derecho
subjetivo del concesionario adquirido tras la culminación satisfactoria del
procedimiento; y por otro lado, por mandato expreso del inciso 8 del artículo 885
del Código Civil peruano de 1984 vigente, se entiende a ésta como un bien
inmueble por analogía21 dado que el suelo es el bien inmueble por naturaleza y la
concesión minera requiere de un vínculo con el suelo. Dicho vínculo, se rompe y
permite entender –de forma separada- a la concesión minera del predio, con dicho
artificio se rompe el principio de accesión (arts. 938 del C.C) por el que se
entiende que «El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se uno o
adhiere materialmente a él.», aplicándose la regla del segundo párrafo del artículo
954 del C.C, en la que se menciona expresamente que «La propiedad del
subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueológicos (…)» (negrita agregada), ello concordado con el artículo 9 del
T.U.O de la Ley General de Minería. En esa línea, cierta doctrina22 ha advertido
que ello sólo es aplicable a las concesiones de exploración y exploración, puesto
que ello no ocurre en las concesiones de beneficio, labor general, transporte
minero, porque dicha norma forma parte del Título II, Capítulo I Concesiones
20
LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero,
Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Año XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N° 42, p. 9.
21 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp. 72-82
22 GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2ª edición, Lima:
Gráfica Horizonte S.A., 2001, p. 45
Mineras, que se refieren a la exploración y explotación en tanto que las otras
concesiones se encuentran en capítulos especiales dentro de la misma norma.
La concesión minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio
en el que se ubica, y viene a ser una ficción legal, habida cuenta que no otorga
propiedad sobre nada, sólo legítima la realización de las actividades extractivas
llevadas a cabo por el concesionario. La soberanía que ejerce el estado (mal
llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (única) propiedad que
adquiere el concesionario es sobre el producto23, como resultado de la extracción
del recurso, una vez separado de su matriz es que recién –dentro del derecho de
concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu.
Tomando en cuenta las precisiones acotadas, se tiene que por un lado la
concesión minera es el derecho subjetivo que corresponde al concesionario
legitimando la actuación de su interés ejerciendo las prerrogativas de la actividad
minera que el título le otorga (exploración y explotación)24; y por otro lado,
tenemos que la concesión minera –conforme a los dispositivos citados- representa
un bien inmueble por analogía, como objeto por el cual se va a satisfacer el interés
del concesionario.
Habiendo delimitado su naturaleza como derecho subjetivo, propongo una
aproximación al contenido del derecho del titular de la concesión minera25 según la
siguiente clasificación:
(i) Sobre suelo eriazo: La clasificación del suelo, en el Perú, básicamente se
divide en suelo urbano, suelo rústico y suelo eriazo. El suelo eriazo,
23
Sobre este punto, no comparto la consideración de que sean frutos, conclusión a la que llega DIEZ PICAZO y
PONCE DE LEÓN, Luis. Naturaleza de los minerales: ¿Tienen o no la condición de frutos?, en: Anuario de Derecho
Civil, Tomo VII, Fascículo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Gráficas y Ediciones S.A., pp. 355-374
24 En ese sentido GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibídem, p. 45; señalan
que: «[a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesión minera se refiere al género, es decir
comprende la actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es
exacto. Queremos aclarar que “concesión minera” designa los derechos mineros de exploración y explotación, en tanto
que “concesión” denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.»
25 Artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N°014-92-EM.
generalmente, es propiedad del Estado, dadas sus condiciones físicas,
ya que, se entiende como suelo eriazo al que por falta o exceso de agua
es incultivable (no rústico). En éste caso, si el suelo eriazo es propiedad
del Estado y se ubica dentro de la concesión minera, el titular tiene
derecho al uso gratuito de la superficie. Sin embargo, si el suelo eriazo
se ubica fuera de los confines de la concesión minera, el titular deberá
presentar una solicitud para que se le conceda el derecho de uso
minero. Cabe resaltar, que en los dos supuestos se entiende que se
requieren para satisfacer el fin económico mismo de la concesión.
(ii) Sobre bien ajeno: En este escenario, el primer supuesto lo representa el
hecho de que si para la realización de la actividad minera en una
concesión se necesita (sin dificultar la actividad minera del otro titular)
utilizar áreas de la concesión colindante, el titular puede solicitar ante la
autoridad minera el derecho de uso minero o la servidumbre minera. El
segundo supuesto, se presenta cuando el titular de una concesión
puede construir labores necesarias para la ventilación, acceso,
transporte o seguridad de los trabajadores en una concesión colindante.
El tercer supuesto, es el derecho a inspeccionar las labores de la
concesión colindante en el caso que se tema inundamiento, incendio o
internamiento del titular de la concesión minera que colinda.
(iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es
para el uso doméstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de
la concesión puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en
el agua.
(iv) Libertad contractual: En este aspecto, el titular de la concesión puede
contratar con empresas inscritas en la DGM para que realicen actividad
de explotación, desarrollo, etc. En el área de la concesión del titular.
Se puede observar que dicha clasificación toma como base lo descrito en el
artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N° 014-92EM; sin embargo, se advierte que el poder de disposición sobre la concesión
minera, no se encuentra expresamente tipificado, no obstante, su carácter
transferible se infiere de la lectura tanto del artículo 164 del T.U.O de la Ley
General de Minería, como de los artículos 130 y 131 del Reglamento de diversos
Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S
N° 03-94-EM, normas que regulan la transferencia de los derechos mineros.
Otro escenario se presenta cuando la concesión sea otorgada en los supuestos de
libre denunciabilidad sobre áreas de petitorios o concesiones en los supuestos que
hayan quedado extinguidas por las causales de caducidad, abandono, nulidad o
renuncia de los mismos. Dicho supuesto, le otorga al nuevo titular la continuación
de los derechos que hubiera adquirido el anterior titular referido al uso de los
terrenos superficiales aledaños a la concesión, a continuar el uso minero del
terreno expropiado y/o mantener las servidumbres establecidas para el fin
económico de la concesión bajo los términos precedentes26.
En opinión del autor, dichos derechos se refieren a sólo un aspecto de los efectos
mismos de los derechos del titular de la concesión minera, dado que también los
mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el área de la concesión
minera (deber de abstención de todo derecho real) son proporcionados en sede
administrativa dada la naturaleza de carácter público que tiene la concesión
minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesión minera son distintos
a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Código Civil.
Otro aspecto a destacar en la legislación minera, es que el principio prior in
tempore potior iure se encuentra vigente, es decir, la oportunidad de la formulación
de un petitorio minero otorga prioridad temporal al mismo respecto a posteriores
formulaciones. Ello se sustenta bajo un principio de publicidad que permite el
26
Artículo 70 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N° 014-92-EM.
conocimiento general de la información que administra la autoridad administrativa
minera. Dicha prioridad, tiene el efecto inmediato de producir la cancelación 27 del
petitorio o derecho minero posterior superpuesto (en caso la superposición
advertida sea total) o el respeto28 del área superpuesta (en caso la superposición
sea parcial).
Sobre la base de todo lo dicho, dadas las características especiales que presenta
la concesión minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE
MOREYRA29, y entender a la concesión minera como un derecho real sui generis.
3.2 El derecho de propiedad
Debemos partir de comprender que el Derecho de Propiedad, tal y como se
desarrolla en nuestro ordenamiento jurídico, importa la protección a la satisfacción
del interés de una persona que se logra con el aprovechamiento de un bien, ello
como resultado de la valoración normativa del supuesto de hecho que permite
obtener tal tutela. Esa sencilla definición nos lleva a entender que el derecho de
propiedad es un derecho subjetivo, del mismo modo y contrario sensu, nos ayuda
a concluir que la definición que acoge el artículo 923 de nuestro Código Civil peca
de errada, al contemplar que el derecho de propiedad es un «poder jurídico».
La propiedad es el derecho real cuyo contenido es el más amplio en toda la
temática de los derechos reales. Se dice, que los derechos reales accesorios son
sólo desmembraciones de la propiedad. La propiedad es el reconocimiento mismo
de la esfera de libertad del sujeto, dado que sin propiedad no podría existir
desarrollo económico. Es decir, el derecho de propiedad en sí mismo envuelve un
universo de aspectos que confirman su enorme dimensión e importancia. Robert
27
Artículos 64 y 65 del T.U.O de la Ley General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM.
A modo de ejemplo, el Consejo de Minería, en la Resolución N° 286-2006-MEM/CM del 19 de diciembre de 2006,
señala lo siguiente: «[ l]a palabra “respeto”, debe interpretarse como el otorgamiento de una concesión sobre las áreas
libres y no como la posibilidad de coexistencia de dos derechos mineros sobre una misma área y, por lo tanto, el título de
las concesiones mineras formuladas al amparo del Decreto Legislativo Nº 708, se otorga en realidad por el área libre
producto del respeto de los derechos prioritarios existentes y no necesariamente por el total de las cuadrículas solicitadas
[…]»
29 BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho Minero y Concesión, 4ta edición, Lima: Editorial San Marcos, 2011.
28
LEFEVRE30, señala que: «[l]a conducta que “debería” ocurrir no puede ser otra
que aquella según la cual, cada persona reconoce los derechos de propiedad de
otra persona.»
El nomen iuris varía dependiendo de cada ordenamiento jurídico, por ejemplo, en
Argentina se le denomina «dominio», en otros –como el nuestro- se le denomina
«propiedad»; no obstante, la diferencia se basa en que mientras la propiedad se
refiere al derecho que recae sobre bienes materiales e inmateriales, el dominio se
refiere stricto sensu a las res (cosas o bienes materiales).
La definición de la propiedad en el derecho comparado, a nivel normativo, no
encuentra consenso, cierta doctrina31 advierte la existencia de dos tipos de
definición que siguen la tendencia del Code Napoleón de 1804 (art. 544) y del
BGB alemán de 1900 (parágrafo 503). Las francesas (descriptivas) definen a la
propiedad en función a sus atributos, los mismo que representan la herencia viva
del derecho romano, me refiero al ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute), ius
abutendi (abuso, por extensión, disposición) y ius reivindicandi (reivindicación).
Las de tendencia alemana, llevan en sí una definición de carácter abstracto de la
propiedad, omitiendo limitarla a la enunciación de sus atributos32. Sin embargo,
soy de la opinión que la definición en función a los atributos facilita la comprensión
del contenido y efectos de otros derechos reales como el usufructo, el derecho de
uso, la superficie, etc.
Así, es importante enfatizar en que el suelo es el bien inmueble por naturaleza, y
comprende (en conjunto con el subsuelo y el sobresuelo) lo que se denomina
«propiedad predial» (Art. 954 del C.C). Se entiende que su importancia es
fundamental para el desarrollo de las actividades económicas del hombre; al
respecto la evidencia es obvia (vivienda, agrícola, etc.)
30
LEFEVRE, Robert. La Filosofía de la Propiedad, traducción de Juan Manuel González Otero, España: Unión Editorial
S.A., 2013, P.124
31 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, p. 275-276.
32 En Sudamérica, por ejemplo, el artículo 2.507 del Código Civil argentino de 1869, recoge también una definición no
descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.
Así, usualmente se le clasifica en:
-
Suelo Rústico: Su destino natural es servir de asiento a la explotación
agrícola y/o pecuaria. El Decreto Legislativo 667, Ley de Creación del
Registro de Predios Rurales (art. 4), los define de la siguiente manera:
«[a]quella porción de tierra ubicada en área rural o en área de expansión
urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrícola, pecuario o
forestal.» Los predios rústicos se rigen por la Ley N° 26505, el Decreto
Legislativo 653, y la amplia legislación especial dictada en función del
Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural y tras la
creación del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, cuya
finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar títulos de
propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por
la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particulares.
-
Suelo Urbano: Destino vivienda, comercio e industria. Se define en el
Reglamento Nacional de Construcciones, como el que cuenta con servicios
generales propios de la ciudad en que se ubica. El terreno debe haber sido
habilitado como urbano.33
-
Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado.
Teniendo esas consideraciones presentes, es oportuno mencionar que la
propiedad como derecho recae –tradicionalmente- sobre el suelo, subsuelo y
sobresuelo (principio de accesión), sin embargo, mediante artificios que la norma
permite se pueden desvincular uno de otro y generar distintos titulares sobre un
área aparentemente única.
Por ejemplo, imaginemos que me otorgaron una concesión minera en un área
determinada, por el título no me han otorgado propiedad sobre el subsuelo, dado
33
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 84 y ss.
que el título sólo se refiere a las condiciones geográficas del área en estricta
observancia de las normas que restringen la actividad minera en determinadas
áreas. Pues, me convierto en el único legitimado para extraer recurso mineral
sobre esa área, a la vez, el suelo está inscrito en favor de un campesino, quien me
otorga un derecho de usufructo, y parte de la superficie el mismo campesino ha
otorgado un derecho de superficie a otro sujeto determinado. Por lo que tenemos
3 aparentes titulares: El concesionario minero, el campesino que no pierde
propiedad sobre el suelo, y el que ostenta el derecho de superficie.
El problema no es la concurrencia de distintos tipos de titularidades sobre un
aparente mismo bien ubicado en un mismo lugar geográfico, sino la compatibilidad
de las actividades en la misma área, que por definición suelen ser excluyentes
entre sí.
IV. Análisis y discusión de resultados
4.1 Del dominio originario del Estado
En primer lugar, es necesario señalar los sistemas sobre el dominio originario de
los recursos naturales. El argentino CATALANO34, por ejemplo, los clasifica en: (i)
Sistemas que no separan el dominio originario del derivado, siendo parte del
mismo el sistema de la accesión y del dominio absoluto del Estado; y, por otro
lado, (ii) Sistemas que separan el dominio originario del derivado, en esta
clasificación agrupa al sistema de ocupación, res nullius y regalista. Otra autora
argentina SILVIA VELARDE35, desarrolla el principio de accesión, sistema de la
ocupación, sistema de la res nullius, sistema dominal y el sistema regalista. Sin
embargo, debido a la importancia del presente acápite, me limitaré a mencionar
que por el sistema de accesión el propietario del suelo adquiere todo lo que está
adherido a él, incluyendo a los recursos naturales; y, por otro lado, el sistema
regalista, por el que se entiende que el dominio originario de los recursos
34
35
CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero, 5ª Edición, Buenos Aires: Editorial Zavalia, 1999, pp. 29.
SILVIA VELARDE, Martha. Manual de Derecho Minero, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pp. 31-54.
naturales corresponde al Estado, pudiendo éste otorgar derechos sobre los
mismos a través del régimen de concesiones. En el Perú, rige el sistema regalista.
Teniendo ello presente, la primera aproximación a la solución de los conflictos
entre el concesionario minero y el propietario del suelo, es planteada por los
propulsores del Análisis Económico del Derecho, quienes consideran que un
sistema en el que la propiedad del suelo y del subsuelo correspondan a una sola
persona representa el mejor escenario para que actúe el sistema de precios 36, es
decir, donde los bienes se transen libremente correspondiendo dicha hipótesis a
llevar el bien hacia quien le pueda dar el uso más óptimo. Es así, que a través del
cambio de sistema de dominio originario que rige en nuestro Estado se busca la
solución al conflicto generado entre el concesionario minero y el propietario del
suelo, ya que al no haber posibilidad de que existan dos derechos sobre un mismo
bien, no existe posibilidad de que se presenten intereses incompatibles.
Es decir, dicha propuesta busca cambiar el sistema de dominio regalista al
sistema de accesión de los recursos naturales. Al respecto, quiero precisar que
dichas teorías, sobre el dominio originario, buscan atribuir el dominio de los
recursos minerales a alguien (ya sea el Estado o los particulares); sin embargo, en
opinión del autor dicha teoría en el Perú de hoy solamente sería un error.
Si nos ceñimos a una interpretación literal y estricta del artículo 66 de la
Constitución, tenemos que los recursos naturales (dentro de ellos los minerales)
son «patrimonio» de la nación. La nación somos todos, y el patrimonio está
conformado por objetos (físicos o inmateriales) que llevan en sí mismos un valor
económico. Sin embargo, dicha declaración de la Carta Magna, cuyo contenido
profundamente político es innegable, en mi opinión sirve de sustento para justificar
los efectos que emergen con el otorgamiento del título de concesión minera y los
claros límites que configuran su contenido.
36
GHERSI, Enrique. ¿Quién es el dueño del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre,
http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)
2011.
La concesión minera, como título, jamás puede ser de carácter derivativo –como
afirma cierta doctrina37- sino originario y constitutivo, dado que sin título las
sustancias minerales se mantienen en su sólido no existiendo justificación para su
separación del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a
algún tipo de titularidad.
Los recursos naturales y el Estado jamás pueden vincularse bajo alguna forma de
dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un
verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo
contrario, su intervención se justifica en reglamentar el procedimiento de
otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daños colaterales
(como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier
sujeto de derecho una concesión minera (lo que representa el hecho que
cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado
con la explotación del recurso).
Al ser el Estado el representante de la Nación, sólo tiene facultad administradora
respecto a los recursos, mas no un derecho de propiedad. Resulta un
contrasentido en sí mismo, que quien reconoce los derechos de propiedad sea
quien se atribuya a sí mismo ellos.
Ya en otro medio38, he señalado que la justificación de que la permanencia del
sistema regalista (donde el Estado otorga la posibilidad del aprovechamiento de
los recursos naturales a través del régimen de concesiones) se justifica en el
impacto que tiene la actividad minera en el medio ambiente, entre otras
consideraciones.
4.2 Redimensionando la expropiación
37
GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones
FIGMMG, vol. 13, N° 25, 2010, p. 44.
38 ESCAJADILLO, Francisco. ¡Yo soy el dueño del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de
septiembre de 2013. Disponible en: http://enfoquederecho.com/%C2%A1yo-soy-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el
15/01/2013 a las 00:12 horas).
El artículo 70 de nuestra Carta Magna concordado con otros dispositivos -en mi
opinión- genera un contrasentido. Nos dice que «[A] nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.» (subrayado
agregado) Dicha norma de rango constitucional, representa el fundamento de la
expropiación como mecanismo de privación del reconocimiento de una de las
mayores expresiones de la libertad natural: la propiedad privada. La expropiación
es entendida como la transferencia forzosa, impuesta por ley, que es realizada en
favor del Estado de un predio sujeto al régimen de propiedad privada.
39
La expropiación representa, una forma de ponderar derechos que puede –en
algunos casos- ir en contra de la teoría de los derechos adquiridos. Confrontemos
el derecho de propiedad -por ejemplo- con la necesidad de destinar un área para
la construcción de una carretera; evidentemente el valor superior (por generar un
impacto en el bienestar general) se ve representado por la construcción de la
carretera, ergo se hace uso de la transferencia forzosa previo pago del justiprecio.
En ese sentido, la expropiación resulta viable cuando el beneficio general supera
al individual. Empero, al ser la actividad minera de utilidad pública, no cumple con
los requisitos que exige la norma, esto es, que sólo puede privarse de la propiedad
ya sea por causas de necesidad pública o seguridad nacional.
4.3 La servidumbre minera y sus efectos
La servidumbre, según nuestro Código Civil (arts. 1035 – 1052), implica la
imposición de un gravamen40 a un predio sirviente en beneficio de un predio
39
LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el régimen de concesiones en minería, en: Revista de Derecho
Minero y Petróleo, Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, Año XLX, 2000, N° 58.
40 Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Las
servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, parte 2,
vol. VI, p. 421.
dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del predio
sirviente o para impedir que el dueño del predio sirviente ejerza alguno de sus
derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como beneficiario
a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como lo es la
concesión minera41. De ello, que la imposición de la servidumbre presupone la
existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona (nemini res sua
servit)42.
Dentro de la categoría general de servidumbres, DIEZ PICAZO43, señala que se
clasifican en: (i) Prediales y Personales; (ii) Voluntarias y Legales; (iii) Positivas y
Negativas; (iv) Continuas y Discontinuas; y, Aparentes y No aparentes.
A la luz de dicha clasificación, podemos ubicar a la concesión minera como una
servidumbre legal, dado que resulta de la imposición de una norma jurídica que
otorga la posibilidad al concesionario de solicitar la servidumbre minera44 siendo
su objeto el de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar una cómoda
explotación de la mina45.
El procedimiento para la imposición de la servidumbre minera, se encuentra
regulado en el Reglamento del artículo 7 de la Ley N° 26505, aprobado por D.S N°
017-96-AG, cuya justificación parte como excepción a la falta del acuerdo previo
con el propietario de las tierras. Para ello, dicho procedimiento46 consta de las
siguientes etapas:
(i) El trato directo entre las partes iniciado mediante la carta notarial, en la que
el concesionario propone el trato directo.
41
MEJORADA CHAUCA, Martín. Las servidumbres y la explotación de recursos naturales, en: Ius Et Veritas, PUCP,
Año XIII, N° 27, pp. 12-22.
42 ROCA, Juan. De las servidumbres, en: Albaladejo, Manuel, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
Tomo VII, Vol. 2, Madrid: Edersa, 1980, p.17.
43 DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistemas de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y derecho
inmobiliario registral, Madrid: Edit. Tecnos, 6ª edición, 1998, pp. 436-439.
44 Inciso 4 del artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería.
45 URIBE HERRERA, Armando. Manual de Derecho de Minería, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1960, pp. 296297
46 Artículo 3 del Reglamento del Artículo 7 de la Ley N° 26505.
(ii) Si transcurren 30 días hábiles de no producirse el acuerdo entre las partes,
el concesionario podrá dirigirse al Ministerio de Energía y Minas para que
éste invoque a las partes a conciliar con la participación de un Centro de
Conciliación, designado de común acuerdo. En el mismo acto, se designará
un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la
servidumbre y solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones a que se realice
la tasación del área solicitada en servidumbre.
(iii) Culminada la etapa de conciliación, sin que hubiera acuerdo, se podrá
solicitar al Ministerio de Energía y Minas el inicio del procedimiento
administrativo de servidumbre legal.
El monto indemnizatorio, en caso de imponerse la servidumbre (art. 9 de la
referida norma), sólo comprende: (i) El valor de la tierra que sufra desmedro; (ii)
Una compensación monetaria por el eventual lucro cesante que se calcula en
función de la actividad agropecuaria más rentable que pueda desarrollar el predio;
y, (iii) El valor de reposición de las obras civiles y edificaciones afectadas por la
servidumbre.
Vemos que bajo ese esquema, la imposición de la servidumbre y el monto
indemnizatorio que se le otorga al titular del bien inmueble sirviente, es inferior al
que podría obtener mediante el trato directo con el concesionario. Sin embargo, se
sabe que existen menos de diez servidumbres mineras que el Ministerio de
Energía y Minas ha otorgado, de ello que se argumenta que configuran una figura
obsoleta47 por su desuso.
V. Conclusiones
47
RAMÍREZ-GASTÓN, Fernando. Las Servidumbres Mineras: ¿Figura obsoleta?, en: Enfoque Derecho Portal Web,
publicado el 31 de octubre de 2011. Disponible en http://enfoquederecho.com/las-servidumbres-mineras-%C2%BFfiguraobsoleta/ (Visitado el 20/01/2014 a las 03:15 horas).
1. Los protagonistas de los conflictos señalados, son: por un lado, el
concesionario minero; y, por otro lado, agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dada la prohibición de realizar actividad minera en
áreas urbanas sin ley que lo autorice o de expansión urbana con acuerdo
desfavorable del Concejo.
2. Los principales conflictos que se originan por la actividad minera están
vinculados a los impactos que ésta genera en el ecosistema en el que
habitan los agricultores y las Comunidades Campesinas.
3. Se debe dejar en claro, que los conflictos sociales se originan por el
desconocimiento de la población del marco normativo vigente. Ya que, sin
autorización del dueño superficial no hay inicio de las actividades
extractivas, puesto que el título de concesión minera no otorga ningún
derecho de propiedad sobre ningún predio, sólo constituye la primera fase
hacia la realización de la actividad minera, la segunda fase viene
representada por la obtención del permiso ante el Ministerio de Energía y
Minas, lo que implica el acuerdo previo con el propietario del suelo o la
conclusión del procedimiento de servidumbre minera.
4. El derecho de propiedad predial, recae sobre el suelo, siendo que el suelo –
en nuestro marco normativo vigente- se clasifica en suelo urbano, rústico o
eriazo; siendo rústicos en los que se asientan los agricultores o
Comunidades Campesinas o Nativas.
5. En el marco vigente, la expropiación ha sido derogada tras la vigencia de la
Constitución Política de 1993 (art. 70), siendo la norma minera anterior
(1992), la expropiación queda derogada automáticamente. Reforzando
dicha idea, la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117, señala que
son nulas las expropiaciones que se realicen sin causa de necesidad
pública o seguridad nacional.
6. El dominio originario del Estado sobre los recursos naturales no debe
entenderse como una forma de propiedad, dado que según el artículo 66 de
nuestra Constitución, los recursos naturales son de la nación, siendo la
nación representada por el Estado, sólo es un administrador de dichos
recursos.
7. El mismo artículo 66 de la Constitución, al referir que los recursos naturales
son de la nación, se refiere, por un lado, a que su otorgamiento debe darse
respetando los intereses de todos (como la protección al medio ambiente y
la mitigación de los daños ambientales) y, por otro lado, la posibilidad de
que cualquiera pueda solicitar una concesión minera, con excepción de las
personas inhábiles que señalan los artículos 31 al 36 del TUO de la Ley
General de Minería.
8. La poca utilización de la Servidumbre Minera nos lleva a su derogación,
dado que una figura en desuso no justifica su permanencia en nuestro
ordenamiento jurídico (en su aspecto aplicativo, dado que es solicitada pero
denegada con frecuencia).
9. Una alternativa de solución a los conflictos entre el concesionario y el
propietario del suelo, deviene de la mayor difusión sobre la actividad
minera, sus beneficios y sus etapas. Comúnmente, se vincula a la minería
con el daño ambiental irreparable, sin embargo, la minería responsable no
propicia eso.
10. Otra alternativa, es mejorar la gestión del dinero que ingresa a los
Gobiernos Regionales por concepto del canon minero, ya que los
pobladores de los lugares en donde se realiza mayor actividad minera no
ven mejoras en su ciudad, ello se debe a una mala gestión de las
autoridades, lo que repercute en la mala imagen que se tiene de la
actividad minera. Si se tuviera la percepción de que la actividad minera
genera beneficios, evitaríamos ese prejuicio que muchos tienen frente a
ella.
11. Asimismo, el marco normativo debe propiciar el acuerdo privado, sin
presiones de ningún tipo. En este sentido POSNER48 señala que lo
fundamental es la distinción entre los contextos de bajos y altos costos de
transacción. En el primer caso, la ley debería requerir que las partes
negociaran en el mercado; lo puede hacer volviendo absoluto (o casi) el
derecho de propiedad del propietario actual, de modo que quien piense que
la propiedad vale más deberá negociar con el propietario. Sin embargo, en
los contextos de altos costos de transacción deberá permitirse que los
individuos recurran a los tribunales para desplazar los recursos hacia un
uso más valioso, porque el mercado es, por definición, incapaz de realizar
esta función en tales contextos.
48
POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 60-61