aspectos jurídicos y técnicos sobre el software

ASPECTOS JURÍDICOS Y TÉCNICOS SOBRE EL SOFTWARE
Dr. Aldo Elliot Segura
Máster en Informática y Derecho
Docente USMP
Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de
las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y
sus consecuencias.
La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser
contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual,
pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así
aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases
de datos electrónicas y los programas de computación.
La relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que
el software es la principal herramienta para la difusión de los equipos informáticos, siendo el
software operacional, el que lograría la armonía con los demás programas y otros componentes
(hardware) que hacen posible la comunicación con el usuario.
En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es así que, desde 1964 comenzó a
propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computación, los cuales se
vendían ya incorporados al equipo.
No existió entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba parte de
lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la época
Con el paso del tiempo se empezó a comercializar las computadoras como hardware y los
programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la
computadora al uso de un programa determinado.
Fue así como se desprende la necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de
computación denominados comúnmente como SOFTWARE.
Concepto de software: Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones
organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje
de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación
específica del usuario.
Estas instrucciones interpretan la información dada por el usuario a la computadora (por medio
del teclado).
Si comparamos nuestro organismo con una computadora, nos encontraríamos con que el software
es el cerebro del cuerpo humano.
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Características del software: Podemos reconocer al software a través de las siguientes tres
características:
a.
El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible.
b.
No se estropea, no se malogra, sólo se desactualiza.
c.
La mayoría de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o
situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a través de ellos.
Elementos del software: El software se desarrolla introduciendo data a través de los componentes.
Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programación que tiene un
vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y
semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la máquina y es por ello que se
convierten como los elementos principales del software.
Las clases de lenguajes que se utilizan en el desarrollo del software son:
a.
Los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC)
b.
Los lenguajes de alto nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software)
c.
Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de
especificar la acción requerida para conseguir el resultado).
Clases de software: En la doctrina podemos encontrar distintas clases de software, sin embargo
aquí hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases:
Por su procedencia.•
Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se utiliza dentro de un país.
•
Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un país distinto al de donde se
utiliza.
Por sus aplicaciones.•
Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros
programas.
•
Software de tiempo real: Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme
ocurren.
•
Software de gestión: Las aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para
facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.
•
Software de ingeniería y científico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de
números.
•
Software de computadoras personales: Hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos,
aplicaciones financieras, de negocios y personales.
Por sus componentes.Debido a la innumerable cantidad de programas existentes, estos pueden ser reconocidos por su
extensión, así tenemos:
•
.COM: son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al
sistema operativo (MS-DOS).
•
.EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los que realmente contienen
el código del programa.
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•
•
•
•
.DLL: archivos de librerías dinámicas, que contienen rutinas y complementos utilizados
para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video.
.DRV: también llamados manejadores o drives, y son programas de control de periféricos
tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc.
.SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecución de todo el
equipo.
.XXX: básicamente son archivos de datos, que contienen el trabajo realizado con algún
software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de MS Word, .SAM de Amipro, .BMP que
indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial
de Autocad, etc.
Por su estado de desarrollo.•
Core code: todos los programas comienzan con un código base o core code, el cual debe
ser perfeccionado hasta que efectivamente pueda ser utilizado por el usuario para hacer
cosas útiles, como puede ser proceso de palabras, etc.
•
Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas,
hacer el trabajo para lo que fueron diseñadas, se parecen ya al producto final y son
utilizadas para demostraciones por el desarrollador, ES DECIR sirven de muestra.
•
Vaporware: en relación al punto anterior, si esa versión es tomada como cuasi definitiva y
la empresa sólo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo
al mercado rápidamente, se denomina vaporware, por el resto de la industria.
•
Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente
funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos
distribuidores, e instituciones educativas de manera gratuita, o que al menos eran
gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaustiva, por usuarios reales, los cuales
ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final
lanzamiento al mercado.
•
Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comúnmente a la primera versión
definitiva, la letra V significa "versión número...", y los números que vienen después de
dicha letra V indican el número de la versión. Resulta importante resaltar que el cambio
del primero de estos dígitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicaría cambios muy importantes en
la forma de operar o en las características del programa, mientras que una modificación
del segundo numeral sería indicativo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V
1.1.0) y la solución de problemas en su operación, como trabas del programa, o
funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicaría con la
modificación del tercer dígito (por ejemplo: V 1.0.1.).
Por su venta y forma de distribución.•
Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software, y después distribuidos
a través de canales normales de distribución, como pueden ser tiendas especializadas,
distribuidores de cómputo, tiendas departamentales, etc.
•
Freeware: de distribución completamente gratuita, a través de autorizar la copia
indiscriminada, y su colocación en los boletines electrónicos y sitios sites en Internet.
Algunos de los motivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribución puede ser la
promoción de una versión más completa o actualizada del material freeware, o la
esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de ése producto y conseguir un
distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial.
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•
Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software
gratuito, únicamente lo es su distribución; y su uso deberá ser pagado al autor.
Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de
uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y después cobrar por la
licencia de su uso. En teoría, uno obtiene el shareware de algún amigo, o de Internet y una
licencia de uso por tiempo limitado, usualmente 30 días, y si uno quiere conservar el
programa tendrá que pagar los derechos al autor.
Por su destino.El destino del software también presenta innumerables alternativas, ya que puede ser tan variado
como el número de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una división genérica como:
•
De uso doméstico
•
De uso gubernamental
•
De entretenimiento
•
De uso empresarial, entre otros
Naturaleza jurídica del software: El software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos
incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio
físico.
La protección jurídica del software: Como se mencionó, con el software no se transfiere los
derechos de propiedad, sino que sólo se transfiere los derechos de uso a través de las
denominadas Licencias.
Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no la idea o
A continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:
•
La duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 años
después de la muerte del autor.
•
El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios pero no es
constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.
•
En el Perú INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un
software.
Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el
software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de
sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido,
procedemos a indicar el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden
proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora:
a.
Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se
consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente
abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte
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lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y
demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).
b.
Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es
aplicable al software.
c.
Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles
de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de
mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera
literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.
La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un
hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que
las leyes existentes no previeron ni pudieron prever.
Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo,
que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.
Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqué
los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta
ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.
Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la
protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
a.
b.
c.
Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual
Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado)
El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización
Concepto de obra digital: Es toda creación original intelectual expresada en una forma digitalizada,
automatizada o informatizada (convertida en data) y reproducible.
Características de la obra digital:
a.
Debe ser una creación original, cuya expresión debe ser el resultado de un esfuerzo
creativo intelectual del autor y que por ello lleve el sello de su personalidad.
b.
El propósito a que está destinada puede tener fines culturales, educacionales, utilitarios o
comerciales. La obra está protegida cualquiera sea su forma o modo de expresión
c.
Puede estar representada o fijada en soporte sonoro o audiovisual, así como también
cualquiera sea su destino vale decir, que se la mantenga inédita, o se la divulgue.
Diferencias entre los distintos tipos de obras:
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Obra escrita.- Expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se
manifiesta bajo una forma ESCRITA, que tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta
para ser difundida y reproducida.
Obra musical.- Es toda clase de combinaciones de sonidos con o sin texto para su ejecución por
instrumentos musicales, y/o la voz humana. El elemento fundamental de la obra musical es la
melodía, pues la armonía y el ritmo, si bien conforman la totalidad de la obra, no se aplican sino en
relación a la propia melodía.
Obra audiovisual.- Es toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o
sin sonorización incorporada, que esta destinada esencialmente a ser mostrada a través de
aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido,
independientemente del soporte material que la contiene. Ejemplo: Las obras cinematográficas.
Como se ha visto la diferencia entre unas obras y otras es la forma en que son expresadas, siendo
protegidas cada una de ellas por los Derechos de Autor.
El software como obra literaria: Los programas de computadora (software) son protegidos en los
mismos términos que las obras literarias, es decir se protege la forma de expresión literal o gráfica
más no la idea.
Los derechos de autor confieren derechos intelectuales, morales y patrimoniales.
El Convenio de Berna, es un Tratado de carácter multilateral (la más antigua y prestigiosa base
legal de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI) que protege a las obras
literarias y artísticas bajo el ámbito de los tres derechos mencionados anteriormente.
Solicitud de otorgamiento de los derechos de autor de un software:
El código fuente.- Cuando tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto
nivel, a aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina
(comprensible por el hombre). El software desarrollado en lenguaje de alto nivel, se le denomina
CODIGO FUENTE.
Generalmente, el programa fuente es conservado por su autor porque es aquí donde está descrito
su creación intelectual.
Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el software pueda ser protegido por el derecho
de autor.
El código objeto.- Cuando tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de
máquina a la representación simbólica (números, símbolos o medios numéricos) del conjunto de
instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora).
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En virtud de lo mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se
convierte (a través de un programa compilador o intérprete) a un lenguaje de máquina, se le
denomina CODIGO OBJETO.
Es así como actualmente en el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas
consideraciones, los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la protección de los derechos
que últimamente viendo siendo vulnerados por la utilización indebida de las herramientas
informáticas.
Sólo con el conocimiento de los aspectos técnicos, podremos entender las consecuencias que se
derivan en el desarrollo y avance de las Tecnologías de Información y Comunicación.
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BIBLIOGRAFIA
1. Clases del curso “Derecho Informático”. Dr. Aldo Elliot Segura
2. Núñez Ponce, Julio, "Derecho Informático", Marsol Perú Editores, 1996.
3. Sitio Web especializado en temas de derecho informático e informática jurídica: www.alfaredi.org
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