CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Contratos bancarios

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Contratos bancarios
Vicent Chuliá, Francisco
Catedrático de Derecho mercantil. Socio de Cuatrecasas Abogados
CUESTIONES ABIERTAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA
Ponencia
Serie: Civil
VOCES: CONTRATO MERCANTIL. CONTRATO BANCARIO.
ÍNDICE
I. Introducción
II. Qué son, qué significan, los contratos bancarios
III. Concepto legal de contrato bancario
IV. Problemas que se plantean en los contratos bancarios
V. La solucion de los problemas de la contratación bancaria
VI. Instituciones para la solución de las disputas
1. Administración de Justicia
VII. La justicia alternativa en materia de contratos bancarios
TEXTO
I. INTRODUCCIÓN
1. La transición política española tuvo déficits y, entre ellos, que los Pactos de la Moncloa no afrontaran
la Reforma de la Administración de Justicia, canalizando hacia ella los recursos necesarios (1). Ha quedado
siempre esta asignatura pendiente en nuestra vida nacional, que nos sonroja cuando nos comparamos con
el resto de los países de la OCDE y de la Unión Europea. Ahora bien, la Reforma de la Administración de
Justicia tiene un componente indispensable, que es la formación permanente de Jueces y Magistrados. Por
ello considero un honor poder participar en dicha formación.
2. Desde el punto de vista científico, el Derecho es una ciencia de resolución de problemas y en este
sentido presto siempre preferente atención al Derecho de casos, junto al Derecho de planes políticos o
legislados. Por eso mi "Introducción al Derecho mercantil" expone a los estudiantes universitarios predo -
-1-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
minantemente un Derecho de casos o, al menos, con casos, con fines tanto gnoseológicos (qué es el
Derecho mercantil) como pedagógicos (có-mo se aprende y se comprende el Derecho mercantil: para qué
sirve).
3. El Derecho de los contratos bancarios es esencialmente un Derecho de casos. Ello es debido, en
gran parte, a la complejidad, novedad y acelerada renovación de los problemas que se plantean constan temente en la contratación entre las entidades de crédito y su clientela, producidos por la revolución tecno lógica (SWIFT, tarjetas y cajeros electrónicos) y económica (nuevos sistemas de financiación a las empre sas y los consumidores, en su doble faceta de adquirentes de bienes y servicios y de inversores de sus
ahorros).
4. El Derecho de los contratos bancarios es un Derecho de casos debido también a la desidia del legis lador español en esta parcela del ordenamiento, que no ha sido capaz ni siquiera de promulgar un Texto
Refundido de la Legislación sobre Crédito, como existe en Italia (DLgs. de 1 septiembre 1993) junto a una
verdadera Ley financiera o del Mercado de Valores (Testo Unico delle Finanze, RDLegs. de 24 febrero de
1998). Nuestra denominada "Ley financiera" 44/2002, de 22 de noviembre (BOE del 23) es todo menos una
Ley sistemática: modifica hasta 28 leyes, pero no las refunde, ni simplifica ni aclara. A ella han seguido las
reformas introducidas por las Leyes 26/2003, de transparencia, y 62/2003, de medidas fiscales, administra tivas y de orden social, que acompaña a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2004.
5. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de introducción de la Segunda Directiva bancaria (Ley
3/1994) prometía esta refundición; pero en el texto definitivo esta promesa desapareció. A falta de esta
refundición, como saben ustedes, en nuestro ordenamiento bancario todavía hay normas vigentes de la
Ley Bancaria de 1946 y de la Ley y Estatuto de Cajas de Ahorros de 1932 y 1933. Algunas sentencias
recientes todavía han tenido que dilucidar que las Cajas de Ahorros no tienen prohibido cobrar comisiones
a sus "imponentes"; otras han tenido que aclarar que aunque transcurra mucho tiempo la entidad de crédito
no puede apropiarse del saldo, sino que pasa al Estado como bien mostrenco.
6. Mi ponencia se titula "cuestiones abiertas". Así lo acordé con D. Rafael FLUITIERS, uno de los dos
Directores de este Curso, a fin de que, si ustedes no están de acuerdo con las opiniones que yo exponga,
no me hagan el menor caso. Son "cuestiones abiertas", "res non certae", discutibles.
7. La primera cuestión abierta, que planteo ante ustedes, es ésta: ¿Por qué no somos capaces los
españoles de hacer una Reforma de la Administración de Justicia, canalizando suficientes recursos, finan cieros y humanos, hacia esta urgente necesidad nacional, a fin de crear un ordenamiento jurídico competi tivo con el de los demás países? En la Administración de Justicia el tiempo es oro. No es necesario esperar
a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condene al Reino de España –como hace pocos días–
por retraso en la administración de Justicia (el récord de estas condenas lo siguen teniendo los italianos).
¿Por qué hemos de esperar varios años a que gran parte de los humedales valencianos estén aterrados y
desecados antes de que el Tribunal Supremo declare en sentencia firme que estas conductas llevadas a
cabo o encubiertas por algunos de algunos de nuestros Alcaldes son delictivas?
8. La segunda cuestión abierta es igual de difícil: ¿por qué no somos capaces de unificar nuestro
Derecho privado?, siguiendo el ejemplo de Suiza (CO de 1881), Italia (Cc 1942), Holanda (Nuevo Código
Civil: 1970-1992), Paraguay (Ccivil: Paraguay, 1995), de varios Proyectos de Código Civil argentinos y, por
fin, de Brasil (Código Civil aprobado por Ley de 10 de enero de 2002). Todos es-tos Códigos civiles esta -
-2-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
blecen normas sobre contratos que sirven para regular adecuadamente los contratos bancarios modernos.
9. En un segundo plano cabe preguntar por qué no somos ca-paces de refundir y sistematizar la
normativa de nuestro Mercado Financiero (en sus tres subsectores, crédito, inversiones y seguros) de una
manera que la haga comprensible y que atribuya a cada norma la naturaleza jurídica (jurídico-administra tiva o jurídico-privada) y el rango legal que les corresponda. Esta segunda "cuestión abierta" afecta en
especial a nuestro ordenamiento bancario, en su doble vertiente de "legislación bancaria" (llamada de
"supervisión", pero que en gran medida constituye Derecho privado: requisitos de organización corporativa,
financiera y transparencia de las entidades de crédito) y de protección e información a la clientela en la
"contratación bancaria".
10. Me gustaría que ustedes –en la medida en que son los que resuelven los problemas que se les
plantean diariamente con ayuda de la caótica normativa sobre contratos bancarios y que, además, son
creadores de opinión– se plantearan estas dos "cuestiones abiertas", que son la premisa de todas las
demás: Reforma de la Administración de Justicia; unificación del Derecho privado y rigurosa refundición del
Derecho del Mercado Financiero, en sus tres subsectores.
II. QUÉ SON, QUÉ SIGNIFICAN, LOS CONTRATOS BANCARIOS
11. La primera ponencia del presente Curso sobre Contratos Bancarios (2), como decía, pretende
plantear una serie de "cuestiones abiertas", para las que el ordenamiento jurídico no tiene una respuesta
definitiva. Son cuestiones "non certae", sometidas a discusión.
12. Así, una introducción, una teoría general de los contratos bancarios, tiene que afrontar tres cues tiones fundamentales: 1.°) ¿qué son los contratos b ancarios?; 2.°) ¿qué problemas plantean?; 3.°) ¿cóm o
se resuelven estos problemas?: Hay dos métodos para resolverlos, que se superponen en la práctica: a) el
"legislativo", "gubernativo" o de "planes políticos": problema de las fuentes nor-mativas de los contratos
bancarios; y b) el de la resolución de casos: doctrina científica, Administración de Justicia y la llamada
Justicia alternativa o ADR (3).
13. ¿Qué son los contratos bancarios, qué problemas plantean y cómo se resuelven?. Difícil pregunta.
En un Curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial en 1993 sobre "Contratos bancarios y
financieros", dirigido por D. Rafael SARAZÁ JIMENA (4), y en otro Curso sobre "Contratos bancarios" orga nizado por el Institut d’ Estudis Jurídics de Barcelona, dirigido por D. José Ra-món FERRÁNDIZ GABRIEL
en 1994, en los que me encargaron también la presentación de esta materia, encontré tan difícil la tarea
que recurrí al uso de "parábolas". En ese momento yo estaba muy influido por algunos casos judiciales
recientes que me causaron fuerte impacto (Caixa de Catalunya, "Monte Oiz", etc.) y que ayudaron al desa rrollo jurisprudencial del Derecho de los contratos que, al igual que en Alemania, en España ha estado
condicionado por las demandas de clientes consumidores de crédito, aunque –a diferencia de Alemania–
hasta ahora no hayamos sido capaces de incorporar dicho desarrollo a una gran Ley de reforma del
Derecho de obligaciones (5).
14. Según la observación del Profesor KÖTZ, la jurisprudencia ha influido siempre en la concepción del
Derecho de los contratos. En especial, la jurisprudencia recaída en Alemania en contratos de consumo
(bancarios, compraventa, viajes combinados, etc.) ha tenido un gran impacto en el Derecho de contratos
-3-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
europeo continental y, sobre todo, en las Directivas comunitarias; y también lo ha tenido en la doctrina
española (mientras que la jurisprudencia anglosajona ha influido en la concepción, más liberal y flexible, de
los contratos financieros). El Programa de este "Curso sobre Contratos bancarios" demuestra que los
problemas que los Jueces y Magistrados españoles se ven obligados a resolver son fundamentalmente los
que se plantean entre las entidades de crédito y los consumidores.
15. Es cierto que la maniobra de convertir el Derecho de los consumidores en "Caballo de Troya" del
Derecho de los contratos (en la aguda denuncia del Profesor Miquel COCA PAYERAS) ha obtenido la victo ria pírrica de los académicos, de crear un pretendido Derecho excepcional de los contratos de consumo,
lleno de raras especialidades, concepción que yo he rechazado insistentemente (6). Pero no importa,
porque esta maniobra ha propiciado una renovación del Derecho general de los contratos, que incorpora
las cláusulas éticas características del Derecho de contratos universal y que se ha manifestado en la ambi ciosa reforma del Derecho de las obligaciones en Alemania, introducida por la Ley de 26 de noviembre de
2001, vigente desde el 1 de enero de 2002, muy protectora del contratante débil. Una reforma que el legis lador español debería tomar muy en cuenta, a pesar de que ha dejado de lado la cuestión de la unificación
del Derecho privado, aunque sí ha contribuido a engrosar la materia del Código Civil, absorbiendo Leyes
especiales (frente al Código de comercio).
16. El estudio del Derecho de la contratación exige una previa reflexión sobre la esencia del hombre (7),
al hilo del nuevo tronante de la filosofía que, desde el año 2000, centenario de la muerte de NIETZSCHE, y
tras la crisis espectacular, ética y económica, del capitalismo norteamericano, vuelve a reivindicar el vita lismo y los sentimientos, por encima del racionalismo de la etapa marcada por HABERMAS en Alemania y el
Análisis Económico del Derecho ("Law & Economics") en los EEUU. El filósofo alemán Peter SLOTERDIJ ha
destacado la necesidad que tiene el ser humano de "mecenazgo", que asume, primero, su madre, porque
"el hombre es un animal fracasado..., nace inmaduro a los 9 meses, cuando necesitaría 21 para venir al
mundo como un primate normal..."; y que la sociedad ha de continuar asumiendo después, mediante la
Cultura y el Derecho, como "segundo útero" protector (8). He aquí una nueva justificación de la instituciona lización del Derecho mercantil y, en especial, de los contratos.
17. Al aproximarnos al Derecho de los contratos, señores Ma-gistrados, debemos ir con pies de plomo.
Nos angustia la idea de que, en efecto, el hombre sea totalmente libre de comprometerse ("promises") y,
con ello, vincularse sin límites ("agreement"), puesto que ejercer la libertad es descartar alternativas que ya
nunca serán recuperables (como explicó el filósofo HEIDEGGER, en torno a la esencia de la libertad).
18. ¿Nadie ha sentido la angustia de haberse equivocado sustancialmente en la celebración de un
contrato?. Por ejemplo, en la compra o venta de un importante inmueble, o en un contrato de inversión.
(Pensemos en los empleados de Banesto que adquirieron acciones del banco con sus préstamos). La Ley
alemana de 26 de noviembre de 2001, de reforma del Derecho de obligaciones, vi-gente desde el 1 enero
2002, protege, por ello, extraordinariamente, al comprador, en general, y no sólo al consumidor. Aunque
este temor influye en especial en la regulación de los contratos de consumo, celebrados entre profesional y
consumidor, bajo el principio de la defensa del segundo, que en ocasiones tiene que ser muy protectora, en
un contexto de contratación internacional o global (por ejemplo, en la contratación, sofisticada y reflexiva,
vía Internet: ver Ley 34/2002, de 11 de julio, BOE del 12, de comercio electrónico, arts. 26 a 29). Internet
–como ha dicho el economista norteamericano Jeremy RIFKIN, dará origen a un nuevo sistema capitalis ta–.
-4-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
19. Norma predeterminada -imperativa o dispositiva- y au-tonomía de la voluntad coexisten en el Dere cho y también en el Derecho de los contratos. El contrato lo hacemos (9); pero en el marco general de una
Cultura humanista, y de un Derecho, recopilado y formalizado por agencias, sean públicas (poderes públi cos) o privadas (autorregulación). Subsiste la necesidad de institucionalización, de que el legislador inter venga imponiendo soluciones que son más eficientes que las del mercado, puesto que éste sería incapaz
por sí mismo de adoptarlas, proclamarlas e imponerlas; y, sobre todo, más justas. Así se observa en la
legislación en materia de contratos de consumo (ej.: préstamos concedidos a los alumnos de OPENING),
pero también en contratos atípicos que, al menos parcialmente (en sus piezas normativas o "legal tools"
fundamentales) tienen que ser regulados legalmente. Así, la regulación de la cesión de créditos empresa riales por la Disposición Adicional 3.º de la Ley 1/1999 de sociedades de capital-riesgo (modificada por la
LF 44/2002), que sirve para numerosos contratos bancarios, como los de descuento y factoring.
20. Sólo dentro de este contexto asistimos también a una reafirmación de la libertad contractual o
autonomía de la voluntad, de forma paralela a la desregulación, con la reducción de la intervención admi nistrativa de los poderes públicos en la economía, que recorre en algo más de un siglo un ciclo completo,
en que cabe señalar tres etapas:
21. a) Etapa de apogeo: Cdeco. 1885 (siguiendo al Cdeco. de 1829 y más aún a la Ley de bases para
un nuevo Cdeco. de 1869: 1) liberalismo, a pesar de la distinta "fase política" que suponen los años 1869 y
1885: revolución burguesa liberal/restauración): afirmación de la autonomía de la libertad contractual y del
"Derecho mercantil" como Derecho separado del Derecho civil (ver E. de M. redactada por el jurista valen ciano Bienvenido Oliver), 2) concepción contractualista (sociedades, letra de cambio, etc., arts. 50 y ss.
Cdeco.: remisión al Derecho común); coincidiendo en ello el Cc de 1889, cuyo art. 1091 proclama la auto nomía de la voluntad: "el contrato es ley entre las partes", más otros que lo desarrollan y delimitan: arts.
1255 a 1258; 1278-1280, etc.
22. b) Etapa de crisis: Intervencionismo administrativo de la primera mitad del s. XX: fijación de precios
por la Administración Pública, contratos forzosos y amplia regulación imperativa de la contratación; la Cons titución de 1978, como reflejo de esta "crisis", no incluye la libertad contractual dentro de los derechos
fundamentales (que la doctrina inserta en el art. 10 CE: derecho a la dignidad, que incluye la capacidad
"heideggeriana" de comprometerse), y en el art. 38 CE (libertad de empresa, que abarca a los profesiona les titulados y al ciudadano que esporádicamente intervienen en el mercado).
23. c) Nuevo apogeo, en el momento actual, de la autonomía de la voluntad, debido a varios factores:
progresiva globalización, hegemonía anglosajona (s. XIX: Derecho marítimo; s. XX: mercado financiero,
mercado de la tecnología y de las obras de propiedad intelectual, redes de distribución, publicidad);
desregulación de los sectores antes sometidos a régimen de monopolio, fiscal o tecnológico (mercado
financiero en sus tres subsectores: bancario, mercado de valores y seguros; fuentes de energía o "comodi ties", telecomunicaciones, medicamentos y servicios sanitarios, etc.); multiplicación de los contratos "atípi cos", en cada uno de estos sectores, que pone a prueba la función del jurista como "ingeniero social",
ayudando a los economistas y a otros ingenieros a organizar el "contrato" para hacer posible una determi nada operación o proyecto económico; crítica al Derecho de contratos legislado, siguiendo pautas históricas
y apriorismos dogmáticos, que viene desacreditado por la contratación realizada por los operadores del
mercado, por los empresarios, que se recoge en nuevas formas de institucionalización del Derecho de los
contratos:
-5-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
24. Es de destacar en especial la Unificación internacional del Derecho de los contratos: a) Derecho
uniforme o mediante Convenios interestatales: Convenios de Viena, de Hamburgo, etc.; y me-diante Reglas
y usos uniformes redactados por agencias privadas (UNIDROIT, CCI, etc.). Y unificación regional: Proyecto
de Código Europeo de contratos (Estudios de la Comisión Ohle Lando (1992), "Principios del Derecho
europeo de los contratos" (2000): (http://www.ufsia.ac.be/-estorne/PECL2en.html).
25. En este contexto se produce la unificación del Derecho privado, en especial la unificación del
Derecho de las obligaciones y contratos. Además, los procesos de unificación y armonización internacional
y regional y de unificación nacional, en los Estados que antes tenían un Derecho privado dividido en civil y
mercantil, influyen de manera distinta en cada Estado: Por ej., en Alemania, poco, porque su regulación
mercantil de los contratos queda reducida a pocas especialidades que, además, la doctrina minimiza. En
Holanda nada, porque no existe esta división. De modo que la Ley alemana de reforma del Derecho de
obligaciones de 11.11.2001 ha afectado sólo al BGB. En Alemania existe, además, una doctrina muy unifi cada del Derecho de obligaciones (10). Este es nuestro deseo para el vigente Derecho español.
26. Pero volvamos a la presentación de las "Cuestiones abiertas sobre la contratación bancaria". Para
transmitir la preocupante experiencia de los hechos jurídicos con una primera metáfora impactante, decía a
los Magistrados asistentes a los Cursos de 1993 y 1994: "el Reino de los Contratos Bancarios es semejante
a un matadero". La frase no era arbitraria: estaba inspirada en un reportaje de "Der Spiegel" (11), que en
su portada llevaba un diseño de varios cerdos destripados y un título: "Destripados ("ausgenomen"): cómo
los bancos saquean a los inversores" y en su interior, bajo el título "El banco gana siempre", un extenso
reportaje que ilustraba sobre las recientes sentencias en casos de abusos de los bancos en el asesora miento a sus clientes en materia de inversiones, que suponía, además, un cambio de época en la función
esencial de los bancos.
27. Pero no crean que se trata de una figura literaria demagógica en el contexto español actual, porque
la situación española actual es bastante similar a la que se vivió en aquella época en Alemania, de ansias
generalizadas de obtener rentabilidad en las inversiones. Las páginas financieras de "El País" de ayer
recogían críticas a los abusos cometidos con los denominados "contratos financieros atípicos", hasta el
punto que la CNMV intenta atajarlos exigiendo un folleto informativo que la entidad de crédito ha de entre gar al cliente. En los últimos cinco años las entidades de crédito han recaudado mediante esta figura unos
6.000 millones de euros, de ellos 1.173 en 2002.
28. Sin embargo, como contrapunto, entonces yo reconocía también en seguida la necesidad de
asegurar que el cliente pague, y constataba fenómenos preocupantes como la contracción del mercado del
crédito, el creciente endeudamiento con la banca de las familias españolas (que ha seguido aumentando,
impulsado por la burbuja inmobiliaria), la contracción de la clientela y de su solvencia, la morosidad. Porque
si el crédito es la palanca que mueve la economía, el no-crédito determina su parálisis y la pérdida genera lizada de bienestar social.
29. En tal sentido, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 10 de febrero de
1992 (BOE 3 marzo), me pareció plausible el sistema de control a cargo de fedatario pðablico que diera fe
pública –valga la redundancia– sobre el hecho contable de las bases de cálculo (en un Dictamen a petición
de los Corredores de Comercio Colegiados), para la liquidación de la cuenta corriente y la integración del
título ejecutivo en contratos de apertura de crédito y de préstamo (art. 1435 LEC 1881, párrafos 4.° y 5.°,
-6-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
recogidos por los arts. 572.2 y 573.1 de la LEC 1/2000, incluso con un carácter más general) (12).
30. En tiempos, algunas ideologías propugnaron la nacionalización de la Banca, del mismo modo que
se defendía el interés público de las energías, telecomunicaciones transportes, establecimientos turísticos.
Ese interés público no ha dejado de existir, pe-ro el Derecho actual, tras una larga experiencia, confía en
po-derlo proteger mediante una normativa esencialmente jurídico-privada, aunque de carácter imperativo
(contabilidad, auditoría, organización financiera, transparencia, información y protección de la clientela).
31. A pesar de esta profunda transformación del Derecho, resultante de la desregulación, algunos
conceptos tradicionales obsoletos todavía no han sido abandonados, sino que permanecen, enturbiando la
comprensión del fenómeno. Así, todavía vemos autores que cometen el grave error de basar la distinción
entre Derecho público y Derecho privado en el carácter imperativo de las normas, cuando no cabe duda de
que la diferencia es la naturaleza de las relaciones, en el primero, son verticales (poderes públicos/ciuda danos), en el segundo, son horizontales o "inter privatos" (noción, como saben, indispensable para la apli cación de las Directivas comunitarias). Como ya pusimos de relieve en su día (13), el "Derecho de supervi sión bancaria" es en su mayor parte Derecho privado (contabilidad, organización corporativa y financiera de
las entidades de crédito, información y protección a la clientela, etc.), tan sólo completado por algunas
instituciones administrativas (organismos de control, autorización, intervención y sanciones administrativas).
El Derecho privado se enfrenta cada vez más a la realidad de las relaciones jurídicas en masa y con ello
adquiere un carácter imperativo más acusado, sin dejar por ello de ser Derecho Privado, que intenta que en
las relaciones "inter privatos" exista efectiva igualdad, a nivel individual y de los grupos (art. 9.3 de la Cons titución).
32. A cuenta de este fenómeno quiero recordar la segunda metáfora usada en aquellos Cursos: "El
Reino de los Contratos Bancarios –decía– también es semejante al mito de Sísifo", aquel personaje de la
Mitología griega condenado a arrastrar una enorme piedra hasta la cumbre puntiaguda de la montaña, que
caía de nuevo por la ladera, y que debía de nuevo llevar hasta la cumbre, un simbolo dramático del destino
del hombre. Y decía esto como crítica a la ineficiencia del sistema justicial-material entonces vigente, en el
que estaban ausentes las acciones civiles colectivas. Esta ineficiencia quedó puesta de relieve con un
ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, caso Caixa de Catalunya, de 8 de abril de 1994 (14). La
sentencia condenó a la Caja por cobrar intereses reales superiores a los contractuales pactados (el 14%,
entonces), negando que el sistema francés de cobro de intereses estuviera amparado en un uso del
comercio bancario –por no existir "convictio juris seu necesitatis"–, pero negó que existiera una acción civil
colectiva en defensa de los consumidores, por lo que no pudo condenar a la Caja a devolver el dinero
cobrado en exceso a los miles de clientes que habían sufrido el mismo perjuicio. A pesar de carecer
legalmente de ánimo de lucro, la Caja no devolvió los millones de pesetas con que se había enriquecido, a
costa de sus "imponentes" (pero "impotentes").
33. Al no existir acciones civiles colectivas o class actions, las posibilidades de que un consumidor
explotado decidiera llevar su demanda hasta el final, hasta la cumbre del TS, para obtener una sentencia
firme que no se aplicaría a otros contratos, era escasa. Los costes eran inasumibles por un solo litigante.
Por eso en aquellos Cursos y en otros foros manifesté reiteradamente el deseo de que se incorporaran las
"class actions" o acciones civiles colectivas, de ascendiente anglosajón y gran desarrollo en los EEUU, para
combatir con eficacia las condiciones generales de la contratación nulas por abusivas. Muy en especial las
bancarias, en las que concurrían factores económicos y sociológicos peculiares, que hacían más persis tentes estas cláusulas abusivas. También lo defendí en el Prólogo al estupendo libro de la Profesora María
-7-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
Victoria PETIT LAVALL (15).
34. La LEC 1/2000 ha introducido estas acciones civiles colectivas, en virtud de una legitimación amplí sima, en interés de sujetos no determinables, aunque sólo en materia de defensa del consumidor y de
acciones colectivas de condiciones generales de la contratación (16). He lamentado, en cambio, que no se
hayan extendido al ejercicio de las acciones individuales de responsabilidad contra los administradores (art.
135 LSA), que tan eficaces son en los EEUU (como se ha demostrado en la etapa post-Enron). Frente al
enfoque doctrinario, dogmatizante y poco práctico de la Ley 24/2003 de transparencia, que en este aspecto
demuestra las limitaciones de la "Agenda Aldama". Sin embargo, mi mayor reproche hoy va dirigido a la
forma incompleta en que se han incorporado a nuestro Derecho estas acciones, omitiendo todo el régimen
del "establecimiento de la acción" por el Juez, mediante la publicación de la demanda, a fin de que, por un
lado, quienes se hallen en la misma situación que el demandante, puedan oponerse a ser afectados por la
sentencia, reservándose el ejercicio de la acción de forma separada –quedando en otro caso afectados por
su cosa juzgada– y de que, por otro lado, otro Juzgado no pueda iniciar otro juicio paralelo por dicha "class
action". Este déficit de importación de la institución ha determinado una multiplicidad de sentencias en
casos de masa de perjudicados recientes (créditos del Banco Español de Crédito a sus empleados para la
adquisición de sus acciones; pacto de redondeo de intereses sólo al alza en préstamos hipotecarios).
35. Como tercera metáfora, en aquéllas –para mí– inolvidables conferencias dirigidas a los Magistra dos, yo añadía, como conclusión, que el Reino de los Contratos Bancarios era también semejante al film "El
tercer hombre". Porque si, como la experiencia demostraba, (1.°) el poder regulatorio del mercado, invo cado por los partidarios del Análisis Económico del Derecho, es incapaz por sí mismo de lograr una justa
asignación de los recursos financieros y corregir los abusos, y (2.°) los poderes públicos desatienden la
necesidad de una legislación bancaria clara y justa, con mecanismos eficaces de aplicación, no había más
remedio que acudir al "tercer hombre": al Juez, que es el único que podrá proteger al cliente, al ciudadano,
atropellado, saqueado y destripado, como lo describía "Der Spiegel" en 1993. Aunque sea aplicando los
viejos materiales de nuestro ordenamiento jurídico, como en un hospital de campaña.
36. Ahora bien, la justicia siempre ha sido representada por una mujer con los ojos vendados, que equi libra los derechos entre las partes con una balanza. (Valga este nuevo símil o parábola). En el otro lado de
la balanza, las entidades de crédito, como piezas del vital sistema de pagos, también sufrían (y sufren) el
impacto de los "malos pagadores" que a veces sorprenden la bue-na fe de los empleados bancarios. A
separar el grano de la paja ha de aplicarse con finura intelectual el Juez, en los numerosos casos que
llegan a su conocimiento, aunque también es posible que, siendo tanta la mies, haya llegado el momento
de secundar la política legislativa de los EEUU y las Propuestas de la Unión Europea contenidas en el Libro
Verde sobre modalidades alternativas de resolución de conflictos, de ampliar y perfeccionar estas "Alterna tive Disputes Resolutions" (ADR).
37. Hoy, en parte, se ha corregido aquella situación de hace 10 años: Aunque hay luces y sombras. En
el segundo aspecto, el ordenamiento jurídico bancario continúa muy desordenado (incluso parece que
exista una voluntad de que permanezca de ese modo). No hay propuestas de reordenación, al estilo fran cés o italiano, sino la voluntad de seguir con la medicina casera de "paños calientes": continuas reformas
en el marco regulatorio o de supervisión, pero no en el Derecho de la contratación bancaria, que sólo sufre
el impacto de reformas fragmentarias en la regulación de ciertas instituciones concretas:
38. Pongamos dos ejemplos: a) en la Ley 1/999, sobre entidades de capital-riesgo, la regulación en su
-8-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
Disposición adicional 3.º de la cesión empresarial de créditos (modificada después por la Ley de contratos
de las Administraciones Públicas para admitir que se puedan ceder con este régimen los créditos contra
dichas Administraciones) (17); y b) en la Ley concursal 22/2003, (1) la prohibición de compensación y (2) la
calificación de los intereses ya devengados como "créditos subordinados", que impulsará a las Entidades
de crédito a aumentar sus exigencias de garantías y a instar la inmediata demanda judicial en caso de
impago (18).
39. Pero la situación ha cambiado en dos aspectos fundamentales: 1.°) hay nuevas normas, sustant ivas
y procesales, como las acciones civiles colectivas o class actions, cuya aplicación em-pieza a dar algunos
resultados: lo hemos visto en el caso del redondeo al alza de los créditos hipotecarios con interés variable.
2.°) Hay nuevas realidades tecnológicas y figuras c ontractuales atípicas, que facilitan la multiplicación de las
operaciones bancarias, pero que reclaman también una formación permanente, acelerada, sobre los
nuevos problemas que plantean, como las tarjetas, cajeros y contratación electrónica (19).
III. CONCEPTO LEGAL DE CONTRATO BANCARIO
40. La definición del concepto de contrato bancario no es fá-cil. Hay que anticipar para qué la necesi tamos. Es para poder de-finir una materia contractual: a) susceptible de constituir el objeto social exclusivo
de las entidades de crédito; y b) susceptible de ser regulada por un determinado conjunto armónico de
normas ("fuentes") y que está sometida a un regulador –el Banco de España–, aunque progresivamente
entra en la zona de los "contratos de in-versión" y queda de este modo bajo la supervisión de la CNMV y la
normativa del Mercado de Valores (20).
41. Hoy, tras la casi total unificación del mercado bancario y del mercado de valores o de inversiones,
las Entidades de Crédito pueden celebrar los contratos llamados antes "parabancarios", de intermediación
en el mercado de valores, en concurrencia con las Empresas de Servicios de Inversión en sentido estricto
(ESI). Pero más allá de los contratos de intermediación existen figuras contractuales atípicas en las que se
ha producido una especie de transustanciación de la figura contractual básica, que es el depósito irregular
de dinero, o el depósito administrado de valores, sin asunción de riesgo por el cliente depositante.
42. Así, por ejemplo, ocurre con el "contrato de administración de cartera de valores" que hunde sus
raíces en el contrato ban-cario de depósito administrado del art. 308 Cdeco, pero ac-tualmente es un
contrato del sector del mercado de valores, siendo el administrador una entidad de crédito o una ESI, y su
objeto una cartera de valores, generalmente representados por anotaciones en cuenta. A su vez este
arquetipo de contrato presenta varias mo-dalidades.
43. Quizás pueda formularse la siguiente clasificación: 1.°) Contrato de administración de valor es
anotados en cuenta: 1. Mo-delo genérico de contrato de administración. 2. Especialidades: según se trate
de valores cotizados o no cotizados. Generalmente unido al contrato de llevanza del registro de anotacio nes en cuenta. 2.°) Contrato de gestión de cartera: 1. individual, o de riesgo. 2. Colectivo, o sin riesgo, es
decir, con sólo el riesgo propio de una inversión, pero limitado por la aplicación de la técnica de la inversión
colectiva (21).
44. Un caso extremo de transustanciación es la comercialización por las entidades de crédito de los
denominados, a veces, "depósitos" y, actualmente, de forma obligatoria, "contratos financieros atípicos",
-9-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
consistentes en un depósito de dinero combinado con una opción de compra sobre valores subyacentes. A)
Si la cotización de las acciones supera un determinado nivel (por ejemplo, el 90% de la cotización media) el
banco retribuye al cliente con un interés superior al normal y el banco adquiere las acciones suscritas,
gracias a la opción de compra, que el cliente le cede; B) en la situación inversa, el cliente pierde total o
parcialmente su inversión (que naturalmente, nada tiene de "depósito"). Por ello mismo, la CNMV ha
dictado normas exigiendo una adecuada información, mediante la emisión de un Folleto (mientras que el
Banco de España entiende que estos contratos quedan fuera de su supervisión).
45. Una de las consecuencias de la transustanciación del contrato es que se apliquen a estos contratos
disposiciones reglamentarias de segundo grado contenidas en Circulares de la CNMV, respecto de las
cuales existe curiosamente la convicción de que se trata de normas jurídico-privadas, y no jurídico-admi nistrativas (en este sentido, la Sentencia de Primera Instancia de 29 de abril de 1994, que rechazó la
demanda de una Agencia de Valores porque ésta "no informaba puntualmente y desglosadamente a la
demandada de las operaciones efectuadas... (y) que no remitió a la demandada las pólizas de las opera ciones", por lo que existía una actuación "no sólo imprudente sino antijurídica, con la consecuencia que
establecen los arts. 255, 256 y 258 del Código de comercio" (22). Sin embargo, son todavía muy escasas
las sentencias en materia de contratos celebrados por las empresas de servicios de inversión, típicos del
mercado de valores (23).
46. En cambio, existe una extensa doctrina, incluso acogida en la E. de M. de la Ley 7/1995 de crédito
al consumo, que considero errónea, que predica la naturaleza jurídico-administrativa de las normas
reglamentarias de desarrollo del art. 48.2 Ley 26/1988, de disciplina de las entidades de crédito, sobre
información y protección de la clientela bancaria.
47. He aquí otra "cuestión abierta", porque, siguiendo al Profesor Rafael ILLESCAS, quien primero
escribió sobre esto en la RDBB, siempre he defendido que estas normas son de naturaleza jurídico-privada.
Son Derecho de contratos, regulan relaciones "inter privatos" (24). La delimitación, dentro de la definición
unitaria del Derecho del Mercado Financiero –dividido en tres subsectores: bancario, mercado de valores y
seguros– sigue siendo marcada, en dos grandes bloques, entre (1) los contratos bancarios y los del
mercado de valores, por un lado, y (2) los contratos de seguros, por otro. Aunque la legislación muestra
una notoria convergencia, la proximidad entre contratos bancarios y de inversión en valores es mucho
mayor y ha ido aumentando. Por tanto, no sería congruente la tesis que afirma que las normas sobre
contratos contenidas en las Circulares de la CNMV son de Derecho privado y en cambio las contenidas en
las Circulares del Banco de España (o, al menos, la Circular 7/1990, de 17 de septiembre, sobre informa ción y protección de la clientela, y sus modificaciones posteriores), son de Derecho administrativo.
48. Creo que la tesis de la naturaleza jurídico-administrativa de las normas reglamentarias de desarrollo
del art. 48.2 Ley 26/1988 es rechazable, por los siguientes argumentos:
49. 1.°) Argumento sistemático: el art. 48.1 Ley 26/1988, de disciplina de las entidades de crédito,
ordena desarrollar la normativa contable sobre entidades de crédito, y hoy es indudable –como he demos trado en diversas publicaciones– que el Derecho contable mercantil es Derecho privado, contiene normas
que regulan las relaciones "inter privatos" (con la única excepción entre nosotros del Prof. EIZAGUIRRE,
que sigue la extraña concepción doctrinal alemana según la cual el Derecho contable es Derecho mercantil
público). Lógicamente, al desarrollo del art. 48.2 debe darse la misma interpretación.
- 10 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
50. 2.°) Rango de las normas : La discusión no debe situarse al nivel de la Circular del Banco de España
7/1990 sobre información y protección de la clientela bancaria (y sus posteriores modificaciones), sino a un
rango superior, la Orden de 12 de diciembre de 1989 (al igual que en materia de contabilidad de la Orden
de 12 de marzo de 1989, de la que deriva la Circular 14/1990 y sus posterio-res modificaciones) y, en rela ción con los créditos hipotecarios para adquisición de vivienda por valor de hasta 25 millones de pe-setas,
la Orden de 5 de mayo de 1995 (desarrollada por la correlativa Circular del Banco de España, que, al igual
que la Circular 7/1990, conserva la misma naturaleza de las normas de la Orden Mi-nisterial que desarro lla).
51. 3.°) Ausencia de autocalificación: Las no rmas contenidas en estas disposiciones no llevan escrito en
su "lomo" –como las reses de una ganadería brava– que son normas administrativas; y el hecho de que
sus redactores materiales estuvieran imbuidos de doctrina administrativista, como funcionarios del Ministe rio de Hacienda, no puede transmutar la naturaleza de la norma de delegación, que pretende regular las
relaciones "inter privatos"; ello sin perjuicio de que la autoridad administrativa asegure el "enforcement" o
efectiva aplicación por parte de las entidades de crédito, que están bajo su supervisión.
52. 4.°) Jurisprudencia de intereses: El anál isis de los intereses en presencia también puede ayudar a
resolver el problema de la naturaleza de estas normas, por la voluntad del legislador: Por ejemplo: para
nada le sirve al cliente que ha ingresado una importante cantidad a las 10 de la mañana, a fin de tener
provisión de fondos para el pago de una letra domiciliada que vence el mismo día, que el Banco de España
sancione con una multa a la entidad de crédito que, contraviniendo la Circular 7/90, no ha hecho la valora ción del ingreso en ese mismo día –como ordena la Circular, por haberse realizado antes de las 11–. El
cliente lo que quiere es que se atienda el pago de la letra y, en caso de incumplimiento de las obligaciones
del contrato de mandato, propio del contrato de cuenta corriente, que el banco le indemnice la totalidad de
los daños y perjuicios sufridos. El mismo argumento sirve para la aplicación de la sanción de nulidad –más
indemnización de daños y perjuicios– de aquellos contratos que según la citada normativa –de importe
hasta 10 millones de pesetas– deben extenderse en documento escrito, en observancia del art. 6.3 del
Código Civil (si de verdad queremos proteger al cliente, sea o no consumidor de crédito, incorporando
efectivamente esta eficaz forma de protección, tan extendida en los contratos de consumo y otros: requisito
de forma escrita para la validez).
53. Frente a esta tesis, de que se trata de normativa contractual, existen otras dos: a) la radical/admi nistrativista y b) otra, intermedia, con diversas posturas matizadas, que entienden que el incumplimiento de
estas normas –aun siendo administrativas– conlleva además efectos jurídico-privados, en especial la obli gación de indemnizar daños y perjuicios, porque aquellas normas se integran, en el caso de contratos
bancarios con consumidores, con el art. 10 bis y Disposición Adicional 1.º de la Ley General de Consumi dores y Usuarios 26/1984, y, en relación con los clientes no consumidores de crédito, con la cláusula
general del art. 1255 Cc.
54. Así pues, cabe formular una definición en forma de mu-ñeca rusa de contrato bancario: a) Es
contrato bancario, en sentido restringido, el que sirve para la intermediación en la circulación del dinero y
los títulos valores: concepto objetivo o funcional: éste es el núcleo de la definición de la actividad bancaria,
tanto la que exige el depósito de dinero (entidades de depósito o bancos en sentido estricto: susceptibles
de ser librados en los cheques, emisores de informes bancarios y miembros de los Fondos de Garantía de
Depósitos) y las entidades de crédito que no exigen dicho depósito (Establecimientos Financieros de
Crédito; ICO, Institut Català de Finances, Institut Valencià de Finances, éstos con dudas). b) Son contratos
- 11 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
bancarios, en sentido am-plio, los que, no siendo exclusivos de la actividad bancaria, no obstante constitu yen explotación exclusiva tradicional de ella: contratos de cajas de seguridad, de financiación de operacio nes estructuradas, de project finance, de financiación de LBO o compras y fusiones apalancadas (con
endeudamiento de la sociedad "target" u objetivo), etc. (25). c) Se plantea la duda de si también son
contratos bancarios los antiguos "contratos parabancarios" del Mercado de Valores, de intermediación en el
mercado de inversiones, en todo aquello que no exija ser miembro de un mercado regulado. Pero en tal
caso a la normativa bancaria que regula su actuación habrá que añadir la emanada de la CNMV (sustitu yendo, en su caso, a aquélla). O sea: ya no son contratos bancarios, en sentido propio, centrados en el
depósito, sino contratos de inversión.
IV. PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN LOS CONTRATOS BANCARIOS
55. ¿Qué problemas se plantean en los contratos bancarios, definidos, como hemos dicho, en sentido
amplio? 1) El primer problema es el de su variedad, cuando no su heterogeneidad. 2) El segundo problema
es el de su carácter atípico (mayor atipicidad que, por ej., en Derecho italiano, donde el Codice civile de
1942 tipificó una serie de contratos bancarios "clásicos". 3) El tercer problema es el carácter desordenado
del ordenamiento bancario español, ya mencionado antes, en sus dos grandes materias: a) la "legislación
bancaria" o régimen de organización corporativa y financiera, de transparencia y de control de las entida des de crédito; y b) la legislación sobre contratos bancarios (apenas existen normas sobre ellos en los
Códigos civil y de comercio; y una normativa de protección de la clientela sujeta a debate sobre si es de
naturaleza jurídico administrativo o jurídico privada, o al menos produce efectos jurídico privados; y, por
último, una normativa sobre contratos bancarios de consumo, igualmente poco sistematizada). 4) El cuarto
problema es que en general constituyen contratos con condiciones generales de la contratación, a los que
se aplica la Ley 7/1998, de 13 de julio, con su doble rasero en la protección de la justicia del contenido de
las cláusulas, según que el adherente sea o no consumidor (26).
56. Es necesario, por ello, clasificar los contratos bancarios definidos en sentido amplio. Existen nume rosos criterios de clasificación. Los más importantes, por su contribución a la comprensión de los problemas
y a la ordenación de los instrumentos legales para su solución, son los siguientes: a) Una primera división
conceptual distingue entre los contratos de crédito (activos y pasivos) y los contratos neutros o de servicios.
b) Una segunda división distingue entre contratos bancarios internacionales; contratos bancarios internos
con clientes empresarios para fines empresariales o profesionales; y, en tercer lugar, contratos bancarios
de consumo, o para fines no empresariales o profesionales.
57. Entre los contratos neutros o de prestación de servicios destacan algunos cuya intensa tipificación
bancaria los aleja del modelo contractual básico, como ocurre con el crédito documentario (27).
58. Es necesario también definir el cuadro de fuentes de re-gulación de los contratos bancarios: a) En
primer lugar, se aplican las normas especiales que contemplan contratos bancarios específicos: aunque
generalmente se formulan como normas sobre instituciones generales (por ej, la Dispos. Ad. 3 de la Ley
1/99: ce-sión de créditos empresariales a entidades de crédito; o la Ley 7/95: contratos de crédito al
consumo: bancarios o no). b) En segundo lugar, se aplica la normativa sobre información y protección de la
clientela bancaria: art. 48.2 Ley 26/88, OOMM de 12.12.1989 y 4.5.1994 (préstamos para adquisición de
viviendas de importe igual o inferior a 25 MI pesetas), desarrolladas por Circulares del Banco de España,
como reglamentos de segundo grado con carácter supletorio, pero que, al igual que la norma legal (y pese
- 12 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
al galimatías de su formulación) y al igual que las respectivas OOMM, regulan relaciones "inter privatos",
horizontales, por lo que son normas sobre contratos y no sólo sobre la actuación de las entidades de
crédito en el mercado, no son meras "normas administrativas sobre trans-parencia". c) En tercer lugar, a
los contratos de crédito al consumo se aplican las normas específicas de crédito al consumo de la Ley 7/95.
Desde la Sentencia del TJCE "Al-pine Instruments" se reconoce que los contratos entre entidades fi-nan cieras y consumidores son contratos de consumo. d) En cuarto lu-gar, se aplican las normas sobre inter pretación de las leyes (Título Preliminar del Código Ci-vil) y sobre contratos, de los Códigos, civil o de
comercio, según proceda: a los contratos bancarios que puedan calificarse como mercantiles, el Cdeco, en
sus modificaciones del régimen común del Código ci-vil; a los contratos de consumo, el Código Civil: como
se desprende de los arts. 303, 311 y 439 Cdeco. (que excluyen la mercantilidad de estos contratos) e) Por
último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (aplicable so-bre todo a
contratos con consumidores, pero también, de manera limitada, a los contratos con condiciones generales
celebrados con no consumidores).
59. Llegados a este punto, hay que tener en cuenta, para el fu-turo, las propuestas de la Comisión y del
Parlamento Europeo (de 2001 y 2002), para la codificación del Derecho de contratos europeo (28).
60. En este punto también parece oportuna una referencia a la doctrina mercantilista de que todos los
contratos bancarios son mercantiles, que aparece en un momento avanzado de la obra del profesor
GARRIGUES (no en su primeros libros) y su inconsistente fundamentación en una STS de 9 de mayo de
1944 mal comprendida (al igual que ocurre en el caso de la mercantilidad de la reventa para consumo y
para inversión del comprador). Esta tesis no tiene suficiente apoyo jurisprudencial y carece de fundamento
legal; y nuestro sistema jurídico se basa en la Constitución y en las leyes, y no en presuntos precedentes
jurisprudenciales. Además, en el caso de los contratos bancarios de consumo, el principio de protección del
consumidor (art. 51 CE y art. 1.° LGCU 26/84) oblig a a calificar los contratos como civiles, por ser sus
normas generales sobre contratos más favorables al consumidor (por ej., no se le aplicarán los usos del
comercio, ni el plazo será esencial, ni el cliente consumidor incurrirá en mora automáticamente si no se le
hace requerimiento al pago).
61. Además, la doctrina de la calificación mercantil de todos los contratos bancarios hoy ya no es
necesaria para la defensa de determinados intereses profesionales que la defendieron en su día. Se han
fusionado los Cuerpos Nacionales de Notarios y de Corredores de Comercio Colegiados (éstos hacían de
aquella calificación cuestión de vida o muerte para su profesión y a tal fin insertaban, ingenuamente, en las
pólizas que intervenían, la siguiente frase, como presunto pacto entre las partes: "este contrato se consi dera mercantil a todos los efectos..."). Hoy el Notario sólo ha de tener en cuenta la naturaleza de contrata ción bancaria para aplicar –todavía– la regulación reglamentaria aplicable a la dación, conservación y certi ficación de la fe pública de los contratos bancarios –en pólizas predispuestas por las Entidades de Crédito–
en la forma antes ejercida por los Corredores de Comercio Colegiados. Pero a tal efecto no se plantea si el
contrato es civil o mercantil, sólo si es bancario.
62. En segundo lugar, la doctrina "mercantilista" apologética de las normas especiales mercantiles
–como he demostrado en todas mis publicaciones– está desacreditada: generalmente, cuando existe una
norma mercantil realmente distinta a la civil, ésta es mejor que aquella. La norma mercantil especial
aparece como norma "errónea" e incluso caprichosa e inconstitucional: por ej.: art. 51 Cdeco: prohibición de
la prueba exclusiva de testigos en contratos mercantiles de más de 1.500 pesetas = hoy, 90 Euros; art. 59:
principio "pro debitore", que generalmente, es el banco (y no puede prevalecer contra el art. 1289 Cc); art.
- 13 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
63: plazo esencial: que determina la puesta automática en mora del cliente y la posibilidad de resolución
inmediata del contrato por el banco (que el cliente tenga las mismas ventajas no le sirve de nada), frente al
régimen común de resolución del contrato del art. 1124 Cc y el sistema generalizado en Derecho compa rado de que el contratante que quiera exigir el cumplimiento le imponga un nuevo plazo, ya preclusivo, al
deudor incumplidor (en tal sentido, el Convenio de Viena sobre venta internacional de mercaderías de 11
de abril de 1980) (29).
63. Otras normas especiales mercantiles han sido declaradas "derogadas" por el TS, como el art. 944.2
Cdeco. que exigía la reclamación judicial para interrumpir la prescripción en las acciones mercantiles (30).
Y otras, como el art. 54, que establecía un momento de perfección del contrato distinto al art. 1262 Ccivil,
ha sido unificada con este por la Disposición Adicional 4.º de la Ley 34/2002, de 13 de octubre, de comercio
electrónico.
64. Los Principios del Derecho de contratos europeo de OLE LANDO (1995/1998), además, acogen la
total unificación del Derecho de contratos civiles y mercantiles, sea con consumidores, o interprofesionales;
a diferencia de los Principios de los contratos internacionales, recopilados unos años antes por UNIDROIT,
inspirados en el Convenio de Viena sobre venta internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980, que
se aplican sólo a la contratación entre empresarios mercantiles.
65. Por último, la necesidad de la unificación del Derecho privado, en la que hemos insistido siempre, y
cada vez más, para seguir el ejemplo de Gran Bretaña, Suiza, Italia, Holanda y Brasil, no puede ser
postergada con argumentos espurios como: a) La presunta superioridad de las normas mercantiles (nunca
demostrada); b) El peligro de fragmentación normativa en el Estado español a causa de la legislación
autonómica en materia de Derecho civil propio (que aconsejaría conservar la "fortaleza inexpugnable" de la
"legislación mercantil" como competencia legislativa exclusiva del Estado). En realidad, interpretada esta
competencia por el Tribunal Constitucional como limitada al Derecho mercantil en sentido restringido, defi nido por el Cdeco, de poco sirve. Además, para evitar la temida fragmentación bastaría con seguir inter pretando las competencias establecidas por la Constitución en 1978 con fidelidad a las materias que en ese
momento aquélla podía conceptuar como "legislación mercantil", teniendo en cuenta la dogmática univer sitaria de aquel momento. Por último, el Estado siempre tiene la potestad de promulgar leyes-marco (a
priori) o leyes de armonización (a posteriori), de acuerdo con el art. 150 de la Constitución, si se demos trara necesaria dicha armonización (31).
V. LA SOLUCION DE LOS PROBLEMAS DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA
66. La patología de los contratos es un mal asunto y la me-di-cina de nuestra legislación –acciones de
incumplimiento y de in-demnización de perjuicios, con la facultad de resolución del contrato fácilmente ejer citable y con largos plazos de prescripción, el general, aplicable a todos los contratos atípicos y a muchos
típicos, de 15 años: art. 1964 Cc– puede ser poco eficiente. Por eso, si-guiendo la sabia práctica an-glosa jona, el mismo contrato debe contemplar su posible patología, definiendo los términos empleados,
previendo su necesaria readaptación y, en caso extremo, su ordenada extinción, protegiendo los intereses
de ambas partes.
67. Hay un cambio de escenario: históricamente, la fidelidad al propio banco y el temor a litigar contra él
determinó que las sentencias sobre contratos bancarios fueran muy escasas. Esto –de paso– daba una
visión "idílica" de la contratación bancaria, que se reflejaba en obras de "abogados de bancos" (32). En la
- 14 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
actualidad, en cambio, son numerosos los juicios en materia de contratos bancarios. Una revisión apresu rada de la jurisprudencia de 2002 y 2003 ofrece unas 300 sentencias del TS y de las AP, sobre muy diver sas materias, predominando los contratos bancarios de consumo.
68. Las materias más litigiosas han sido las siguientes: 1.°) Cuentas corrientes bancarias indis tintas: la
habitual cuestión de que la cláusula faculta a cualquiera de los titulares solidarios a disponer del saldo, pero
que no presupone la cotitularidad de los fondos depositados. 2.°) Tarjetas de crédito: numerosos casos
sobre si su uso indebido ha sido responsabilidad del banco o del titular de la tarjeta y sobre prueba de las
disposiciones;
69. 3.°) Contratos con elementos de vinculaci ón del cliente al banco, en especial, dos supuestos:
a) Las numerosas sentencias de los préstamos del Banesto a sus empleados para adquirir acciones del
Banco con pignoración de las mismas acciones en garantía de la devolución: aunque algunas sentencias
de AP declararon su nulidad por dolo del Banco, al no advertir al empleado del riesgo de que las acciones
fueran a la baja, se ha impuesto la doctrina de que el contrato era válido y exigible por el Banco, porque no
había concurrido dolo ni error, ya que quien suscribe acciones ha de asumir el riesgo de su inversión (en
especial, tras numerosas SSAP, fue concluyente la STS Civil 1215/2002, de 20 de diciembre de 2002,
po-nente, Excmo. Sr. Francisco Marían Castán, cuyas sentencias como ponente y votos particulares
considero modélicos: La STS reprocha que además la AP de Lleida se hu-biese apartado del criterio apli cado en sentencias anteriores: prueba evidente de la presión social o, si se quiere, de la misma dificultad y
oscuridad del tema.
b) Los préstamos bancarios a empleados (generalmente de Cajas de Ahorros), condicionados a la
permanencia de la relación laboral: también han sido declarados válidos y, por tanto, plenamente eficaz su
extinción al cesar, sin obligación de indemnizar al empleado.
70. 4.°) Cajeros electrónicos y banca Interne t: Jurisprudencia incipiente, que indica una problemática
que se ha querido atajar con la reciente regulación del deber de informar sobre si el servicio de cajero ha
devengado comisión y de su cuantía, que entró en vigor hace cuatro o cinco días.
71. 5.°) Cláusula de redondeo, sólo al alza, de los intereses pactados en créditos hipotecarios con
interés variable. El problema pavoroso que planteó esta cláusula tuvo que ser resuelto finalmente con una
norma expresa en la Ley 44/2002, Ley Financiera, que entró en vigor el 24 de noviembre de 2002. Esta
norma prohíbe el redondeo hecho siempre por exceso y no por defecto y, por el contrario, obliga a efec tuarlo al intervalo más próximo, al alza o a la baja, sin superar en todo caso el octavo de punto (=0’125
puntos).
72. Sin embargo, todavía queda pendiente la cuestión de si esta norma es de aplicación "retroactiva".
O, para decirlo mejor, si ésta es una norma meramente aclaratoria de que la cláusula de re-dondeo siem pre al alza o por exceso era ya nula, por abusiva, en los contratos de crédito al consumo (créditos hipote carios para adquisición de vivienda) por constituir, como han dicho algunas Sentencias, una "cláusula
abusiva de crédito" (Disposición Adicional 1.º Ley 26/1984, en su redacción por la Ley 7/1998). Aun en
ausencia de aquella norma de la LF, porque –como han dicho algunas sentencias– "con ella se produce un
desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, no por la existencia
del redondeo, sino por ser siempre al alza, impidiendo que el consumidor pueda compensar de algún modo
ese perjuicio económico" (Sent J. 1.º Instancia n.° 61 de Madrid, de 29 de abril de 2003).
- 15 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
73. Esta es nuestra opinión. Recordemos la sanción de nulidad declarada hace años por el TS para las
cláusulas de estabilización de los alquileres de arrendamientos urbanos sólo al alza y no a la baja. El
problema del redondeo se ha planteado y se está resolviendo hoy en un escenario o marco normativo
totalmente distinto, porque ahora ya no rige el mito de Sísifo, sino que estamos en una normativa que
reconoce el hecho de la contratación en masa y las "class actions".
74. Sin embargo, el Auto de la AP, Sección 11.º, de Madrid de 24 junio 2003 (noticia del 2 agosto) ha
desestimado el recurso de apelación de Ausbanc contra el auto anterior de la AP de 30 octubre 2002, de
que se devuelvan las cantidades abonadas, confirmando que la sentencia dictada no tiene efecto retroac tivo (además la Caja de Ahorros de Madrid ha recurrido en casación y se espera la STS).
75. En cuanto al problema del "establecimiento de la acción colectiva" el Auto de la AP de Madrid de 15
enero 2003 estimó la apelación contra sent. del Juzgado n.° 16 de Madrid ordenando la admisión a trámi te
de la demanda, porque afectaba a una pluralidad de personas de difícil determinación. El Juzgado n.° 34 de
Barcelona (prensa, de 7-5-2003) condena al Deutsche Bank a devolver a sus clientes el dinero cobrado en
el redondeo, que llegó a ser de un cuarto de punto (era ya la séptima sentencia conocida, de las pronun ciadas contra diversas entidades): La Sentencia obliga a suprimir la cláusula y a devolver el dinero cobrado
en exceso.
76. La Sent del J. 1.º Instancia de Barcelona n.° 21, de 22 de octubre de 2003, condena a la Caixa de
Catalunya obligándola a devolver las cantidades cobradas de más. Apelada, por ahora parece que no se ha
ejecutado la condena. El abogado de Ausbanc explicó que Caixa Catalunya dejaría de ingresar anualmente
12 millones de euros (2.000 millones de pesetas) si se aplica la sentencia. Este "macrocaso" del redondeo
al alza ha puesto de relieve la nueva dimensión de la contratación en masa y de sus soluciones judiciales.
Se estima que cerca de un millón de hipotecas podrían estar sometidas a este redondeo. Al BBVA se le
calculan unas 300.000 hipotecas con esta cláusula; Caja Madrid ha ganado con el redondeo al alza 31
millones de euros (5.000 millones de pesetas). Otra asociación de consumidores, Edicae, en competencia
con Aubanc y Ausbanc, ha constituido una "plataforma hipotecaria" con más de 6.000 usuarios. Pero la
regulación de las acciones civiles colectivas contra condiciones generales de la contratación, a diferencia de
las clas actions en los EEUU no asegura la unidad del procedimiento judicial; lo que contribuye a crear cos tes innecesarios.
77. 6.°) Otras sentencias examinan diversos a busos y malas prácticas bancarias con consumidores de
crédito.
78. 7.°) Hay además, naturalmente, otras sent encias que se ocupan de los problemas "clásicos" de los
contratos bancarios: contratos de descuento, de crédito documentario, de cajas de seguridad, etc. Poco a
poco la jurisprudencia española en este sector de contratos se va poniendo al día, superando el Tribunal
Supremo etapas anteriores en las que en ocasiones demostró que no sabía a ciencia cierta qué era un aval
a primera demanda, ni una carta de confort, ni siquiera, a veces, el depósito bancario de dinero, y teniendo
que aclarar en numerosas ocasiones el régimen de la cuenta corriente colectiva, conjunta o solidaria (así,
todavía, la STS de 7 de febrero de 2003, R. 859) (33).
VI. INSTITUCIONES PARA LA SOLUCIÓN DE LAS DISPUTAS
- 16 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
1. Administración de Justicia
79. Gracias a la nueva LEC 1/2000, pueden ejercitarse (1) acciones individuales (cuya insuficiencia
quedó probada en el ca-so de la STS de 8 de abril de 1994: Caixa de Catalunya) y (2) ac-ciones de le-gi timación amplia (en representación de un grupo de personas "determinable": trámite de concreción) o
"indeterminable": acciones colectivas civiles o "class actions" sobre condiciones ge-ne-rales de la contrata ción, de extraordinario interés práctico (34). Me parece que estas acciones colectivas se ejercitan todavía
poco, aunque en el caso del redondeo de intereses han cobrado gran protagonismo, si bien con el incon veniente antes señalado.
80. Así, miren por donde, la Sentencia del Juzgado de 1.º Instancia n.° 21 de Barcelona, del que es
titular D. José Manuel REGADERA, al declarar la nulidad de la cláusula de redondeo en un contrato de
Caixa de Catalunya y condenar a devolver el dinero co-brado en exceso en todos los contratos, constituye
una corrección histórica –no jurídica– del caso de la STS de 8 de abril de 1994, Caixa de Catalunya (35).
VII. LA JUSTICIA ALTERNATIVA EN MATERIA DE CONTRATOS BANCARIOS
81. Las Entidades de Crédito, en los conflictos o "incidencias" entre ellas, tienen una institución propia y
muy eficiente, el Servicio para dirimir incidencias entre todas las Entidades de Crédito (SERDI), que no es
una institución de arbitraje propiamente dicho, sino de mediación, pero es muy respetada.
82. En cambio, las Entidades de Crédito no quieren someterse voluntariamente a otras instancias de
ADR. Así, no se han querido someter al sistema de Arbitraje de Consumo, lo cual dice bien poco, en espe cial de las Cajas de Ahorros. Tampoco son miembros ni se someten, en relación con su publicidad, a las
resoluciones del Jurado de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (o de
Autocontrol de la Publicidad). A pesar de ello, el Jurado examina las reclamaciones que se presentan
contra ellas (y contra cualquier reclamado no socio) y emite una Resolución, declarando, en su caso, que la
publicidad reclamada es contraria al Código Deontológico de Actividad Publicitaria, justificándola expresa mente como mera "opinión doctrinal", ante la cual podrán obrar en consecuencia. El prestigio adquirido por
el Jurado hace que generalmente, si se interpone una demanda judicial, el Juez adopte medidas cautela res, y en su día resuelva sobre el fondo, confiando en el criterio de aquél. La acusación formulada por
algún autor de inconstitucionalidad de esta práctica creemos que carece de fundamento.
83. En materia de contratos bancarios destaca sobre todo la labor del Servicio de Reclamaciones del
Banco de España (vide la web del Banco de España), al que pueden acudir los clientes de las entidades de
crédito, después de haber agotado el trámite de la reclamación ante el Defensor del Cliente de la respectiva
entidad. El Servicio está atendido por Abogados del Estado que emiten resoluciones con el carácter de
dictámenes no vinculantes, basados no en las normas legales sino en la observancia o no de los "usos y
buenas prácticas bancarias"; pero que generalmente son seguidos por las partes, en especial por las
Entidades de Crédito. Ha contribuido a mejorar las prácticas bancarias y ha ahorrado a la sociedad un
sinfín de costes, al evitar litigios judiciales.
84. No obstante, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 44 de Madrid, de 17 de octubr e de
2003 introduce cierta preocupación. Revela que la entidad demandante confía más en obtener de la Admi -
- 17 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
nistración de Justicia medidas cautelares inmediatas y una sentencia rápida que en el Servicio del Banco de
España, que se ha convertido en una ADR lenta, desde la reclamación al Defensor del Cliente de la respec tiva entidad de crédito hasta la resolución del Servicio.
85. A demanda de la OCU contra BBA, BSCH, Cajas de Ahorros de Madrid y Bankinter, la sentencia
declara la nulidad de diez cláusulas por abusivas, insertas en las condiciones generales de préstamo hipo tecario, les prohíbe insertarlas en el futuro y ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Condi ciones Generales de la Contratación. Las cláusulas abusivas eran las siguientes: 1.º) "Las tarifas generales
de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del Titular en todas las Oficinas del
Banco" (en lugar de la entrega del folleto de tarifas y comisiones, sin que la Resol. BE 7/90 permita remitir
genéricamente a los libros de tarifas). 2.º) Sumisión a tribunales de una determinada ciudad. 3.º) Imposición
al cliente de todos los gastos, los propios y los de la entidad de crédito, que origine un proceso judicial
(incluidas las facturas de abogados sea cual sea el resultado. 4.º) "El banco no responde de los perjuicios
que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques". 5.º) "El banco queda exento
de responsabilidad por incidencias de tipo técnico u operativo en los cajeros automáticos o terminales de
capturas" (por ejemplo, si no da el dinero solicitado, aunque el recibo indique lo contrario). 6.º) "(Venci miento anticipado) por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato,
incluso las accesorias". 7.º) "(Vencimiento anticipado) cuando se produzca el impago de una sola cuota del
préstamo" (privando al cliente de otras medidas que le ofrece la ley). 8.º) (Vencimiento anticipado) cuando
se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa" (es decir,
incluso por cláusulas impuestas por el banco que el Registro rechaza, o, al parecer, literalmente, incluso
por defectos subsanables). 9.º) "En caso de cesión del préstamo por la entidad, el prestatario renuncia
expresamente al derecho de notificación que le asiste" (al prestatario, sin perjuicio de que, si no se le
comunica la cesión, podrá pagar válidamente al acreedor cedente, le interesa saber quién es su acreedor,
por si pudiera oponerle excepciones). 10.º) "El Banco no será responsable de posibles daños o perjuicios
que se pudieran derivar de interferencias, omisiones, interrupciones, virus informáticos, averías telefónicas
o desconexiones en el funcionamiento operativo del sistema elegido (teléfono, Internet, etc.) motivadas por
causas ajenas al Banco..." (aunque la sentencia dice que se traslada al cliente "la responsabilidad que
incumbe al Banco por el mal funcionamiento de sus servicios y organización administrativa", por lo menos es
cierto que se traslada al cliente el riesgo tecnológico, a pesar de que es el banco quien empresarialmente
se aprovecha de estas ventajas de la tecnología de la sociedad de la información).
86. Esta sentencia –que seguramente será confirmada por la Audiencia Provincial y, en su caso, por el
Tribunal Supremo, dado que se ocupa de cláusulas claramente abusivas– me suscita las siguientes refle xiones, a modo de conclusión: 1.°) El procedimiento de ADR establecido en el Mercado Financiero
mediante previa reclamacion al Defensor del Cliente seguida de reclamación ante el Servicio de Reclama ciones del Banco de España demora excesivamente la satisfacción de las pretensiones jurídicas. 2.°) Un a
acción civil colectiva de condiciones generales de la contratación puede ser más eficaz, en especial frente a
entidades renuentes a los procedimientos arbitrales de consumo como son las Entidades de Crédito. No
obstante, deería incorporarse a nuestro Derecho procesal el sistema de las class actions de los EEUU, que
facilitan la cognición en un sólo procedimiento judicial. 3.°) Las Sociedades Bancarias y las Cajas de
Ahorros han aparecido frente al cliente –aunque sea un "imponente"– con una clara coincidencia de inte reses.
- 18 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
NOTAS
(1) VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho mercantil, 16.º ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,
Págs. 81-82, 93 y 202 (n.° 21: estadística de profe sionales del Derecho y, en especial de Jueces y Magis trados en España y resultado de encuestas de valoración ciudadana de la Administración de Justicia, en
comparación con otros países europeos).
(2) Ver sobre la materia, en la bibliografía más actualizada, en especial, CUÑAT EDO, V. y BALLARIN
HERNÁNDEZ, R. (dir.), Estudios sobre jurisprudencia bancaria, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2.º ed.,
2002; ORDUÑA CLEMENTE, J., y TOMILLO URBINA, J. L. (dir) Contratación bancaria, 2 tomos, Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001; y ZUNZUNEGUI, F., (dir.) Lecciones de Derecho bancario y bursátil, Ed. Colex,
Madrid, 2001.
(3) Las ADR han alcanzado una enorme importancia práctica para la resolución rápida y sin estruendo
de las controversias, que aumentan extraordinariamente en una sociedad democrática y avanzada. Tras su
desarrollo en los EEUU, con una Ley federal de 1998 específica que las regula y fomenta, incluso a inicia tiva del propio Juez, la Unión Europea también se propone fomentarlas, en su extensa variedad, con una
orientación cada vez menos vicaria del Derecho procesal judicial, como se observa en la nueva Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (BOE del 26). Ver VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit. en nota
1, Págs. 196-197 y 201 (destacando el interés de la práctica del Jurado de Autocontrol de la Publicidad).
(4) Cuadernos de Derecho Judicial, Vol. XXIII, Madrid, CGPJ, 1993,
Págs. 11-70.
(5) Ley de reforma del Derecho de obligaciones de la RFA aprobada por el Bundestag el 11 de octubre
de 2001, publicada en el Bundesanzeiger el 11 de noviembre de 2001 y en vigor desde el 1 de enero de
2002, que ha introducido una profunda reforma en el Código Civil alemán (BGB), sede fundamental de su
Derecho de obligaciones.
(6) Naturalmente, el Derecho comunitario europeo ha contribuido a esta distorsión, creando un mundo
aparte para los contratos de consumo, ya que la Unión Europea sólo tiene competencia clara en materia de
contratos dentro del objetivo de protección al consumidor (ver SCHULZE, R. y ZIMMERMANN, R., Textos
básicos de Derecho Privado Europeo. Recopilación, Monografías Jurídicas, Marcial Pons, Madrid, 2002,
con traducción y Estudio Preliminar de la Prof. Esther ARROYO I AMAYUELAS, Págs. 17-66; y CAMARA
LAPUENTE, S., (coord.), Derecho Privado Europeo, Ed. Colex, Madrid, 2003, Parte III (Derecho de obliga ciones y contratos, Págs. 333-757). Este efecto distorsionador se repite en el caso de la contratación elec trónica, distinguiendo entre el régimen de los contratos BtoB y BtoC (de empresa a empresa y de empresa
a consumidor), como se observa en la perplejidad que ha presidido la interpretación del RD 1906/1999 de
17 de diciembre (BOE del 31), en desarrollo del apartado 3 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condi ciones generales de la contratación, si bien parece claro que sólo se aplica a la contratación electrónica con
consumidores (en este sentido VICENT CHULIÁ, Introducción, cit., Pág. 811). Otro campo en el que la divi sión competencial legislativa Unión Europea/Estados miembros amenaza con ser muy perturbadora es en
materia de competencia desleal, dado que la importante Propuesta de Directiva en estudio, al distinguir
entre relaciones entre empresas (a las que no afectaría la Directiva) y relaciones empresas/consumidores
(ver Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council concerning unfair busi nes-to-consumer commercial practices in the internal market and amendig Directives 84/450/EEC, 97/7/EC
and 98/27/EC (The Unfair Commercial Practices Directive), Council of European Union, Brussels, 20
February 2004. Es una grave cuestión que habrá de afrontar la futura Constitución Europea.
(7) En este sentido, VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit en nota 1, Págs. 779-782.
(8) Ver Peter SLOTERDIJ, declaraciones en "El País", 12.10.2000, "Babelia", Pág. 12.
(9) Como afirma el Profesor PAZ-ARES, en relación con el contrato de sociedad: "¿Cómo entendemos,
- 19 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
cómo hacemos el Derecho de sociedades (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva
LSRL)", en PAZ-ARES (coord.) Tratado de la Sociedad Limitada, Madrid, Fundación Cultural del Notariado,
1995, Págs. 159 y ss., esforzándose en corregir la visión "institucionalizadora" del Derecho de sociedades,
como predominantemente imperativo.
(10) Ver W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9.º ed., W. de Gruyter, 1997, y la extensa bibliografía sobre la
histórica Ley de 11 de noviembre de 2001.
(11) Der Spiegel, n.° 34, de 23.8.1993, portada y Págs. 90-97.
(12) Ver VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit., Pág. 974. Tema que en este Curso desarrolla el Magis trado D. Rafael FLUITERS.
(13) Ver VICENT CHULIA, F. y CERDÁ ALBERO, F., La Spagna, en la colección "Legislazioni bancarie
della CEE", editada por la Associazione della Banca d’ Italia (ABI), Roma, 1993.
(14) Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia, n.° 2.733/1994.
(15) PETIT LAVALL, M.º V., La protección del consumidor de crédito: Las condiciones abusivas de
crédito, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas/Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Pág. 20: "En mi opinión es un
problema elemental de “ciencia de la legislación” el de que sólo las “class actions” permiten recuperar los
costes, en litigios de escasa cuantía a nivel individual pero de miles de millones a nivel colectivo...".
(16) El tema será desarrollado por el Magistrado D. Miguel Angel Larrosa Amante en este Curso.
(17) Ver VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit., Págs. 964-965.
(18) Ver VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit., Pág. 1099, comentando con sentido crítico los arts. 58 y
205 de la Ley, en relación con la oscura supresión de la compensación, y Pág. 1108, comentando el art. 92,
respecto de los créditos subordinados, que incluyen los créditos por intereses devengados de cualquier
clase, incluidos los moratorios, que completa la interrupción de los no devengados, a partir de la declara ción del concurso, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía.
(19) Materia de la siguiente ponencia, a cargo de D. Francisco Javier Puyol Montero, Director del Curso.
9 (20) El Curso organizado en 1993 por el CGPJ bajo la dirección de D. Rafael Sarazá Jimena llevaba
por título "Contratos bancarios y financieros", pero también convinimos en limitarlo a los contratos banca rios.
(21) Ver la tesis doctoral de Isabel RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, dirigida por el Catedrático Dr. Vicente
Cuñat Edo, en la Universidad de Valencia, titulada El contrato bancario de administración de valores
anotados en cuenta, septiembre de 2003.
(22) RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., tesis citada, Pág. 332, nota 688.
(23) Sirva de ejemplo el cotejo de la Reseña de Jurisprudencia de la Revista de Derecho Mercantil, n.°
250, 2003, Págs. 1689-1794, realizada por el Prof. Vicente CUÑAT EDO y otros (Departamento de Derecho
Mercantil Manuel Broseta Pont de la Universitat de València) en que, junto a muy numerosas sentencias del
TS sobre contratos bancarios, sólo se recoge la STS de 20 enero 2003, R. 350, sobre comisión bursátil
(Pág. 1763).
(24) En el mismo sentido, PETIT LAVALL, M. V., La protección del consumidor de crédito, cit., Págs.
181-195, con abundancia de argumentos.
(25) Remito a mis prólogos y, evidemente, a los correspondientes libros, de las Profesoras María José
VAÑÓ, El contrato de project finance, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas-Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, y de
M.º Isabel HUERTA VIESCA, La responsabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad, idem, 2003.
(26) VICENT CHULIÁ, Introducción, cit., Págs. 807-819; y, en relación con los contratos bancarios, con
anterioridad a la Ley 7/98, SÁNCHEZ CALERO, F., "Las condiciones generales de los contratos bancarios",
en SÁNCHEZ CALERO, F (dir.), Contratos bancarios, Madrid, 1996, 307-333
(27) Así ocurre con el crédito documentario, que no es un contrato activo o de crédito, como demuestra
el Profesor Rafael MARIMÓN DURÁ, El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y funcio -
- 20 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 2003 / Páginas 15-55
Contratos bancarios
namiento, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, Págs. 153 y ss.; y con el contrato de caja de seguridad, que la
Profesora M.º Isabel HUERTA VIESCA distingue claramente de otros contratos de guarda, como el depósito
o el de aparcamiento, al caracterizarlo como contrato bancario, atípico y mixto o complejo, en La respon sabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad, cit., Págs. 73 y ss.
(28) La Resolución del Consejo aprueba el Plan de Acción Un Derecho contractual europeo más cohe rente (Doc. 7780/03) y ordena que se lleve adelante (2003/C 246/01, publicada en el DOUE de 14.10.03).
(29) Ver VICENT CHULIÁ, Introducción, cit., Págs. 786-805, y Prólogo al libro del Profesor Tomás
VÁZQUEZ LÉPINETTE, La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional, Biblioteca
Jurídica Cuatrecasas-Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, en especial, Págs. 24-29: crítica al régimen general
de los contratos mercantiles y al régimen de la compraventa mercantil, absolutamente contrarios al régimen
actual de la contratación internacional.
(30) Las SSTS de 4 diciembre de 1995, ponente, Almagro Nosete (R. 9157, FD 2.°), de 31 de diciem bre
de 1998, ponente, González Poveda (R. 9769), de 21 de noviembre de 1997 (R. 8097) y de 21 de marzo
de 2000 (R. 2022) declaran, recogiendo el texto de la primera, que "existen poderosas razones para
sostener que nuestro ordenamiento permite, en el tráfico civil y mercantil, la interrupción de la prescripción
por efecto de la reclamación extrajudicial", con lo que ahorran al legislador la tarea de unificar ambas
normas (ver VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit., Pág. 795).
(31) Remito a VICENT CHULIÁ, Introducción, cit., Págs. 31-40 y 96; más extensamente, "La unificación
del Derecho de obligaciones", Revista de Derecho Patrimonial, n.° 2, 1999, Págs. 21-52.
(32) A título de ejemplo, ver RIVES LANGE y CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Paris, 1990, y,
entre nosotros, la excelente obra de Luis DE CARLOS y Juan FERNÁNDEZ ARMESTO, Derecho del
mercado financiero, Madrid, Civitas, 1992.
(33) Ver, por todos, VICENT CHULIÁ, F., Introducción, cit., Págs. 962, sobre aval a primera demanda
(STS de 2 octubre 1990, Banco Pastor, R. 7464; corregidas ya por las de 15 abril 1991, Banco Bilbao
Vizcaya, R. 2693 y 27 octubre de 1992, Banca Catalana, R. 8584); Pág. 960, sobre carta de patrocinio (STS
16 diciembre 1985, R. 6442), Págs. 979-981 (oscilante jurisprudencia sobre la naturaleza del contrato de
leasing o arrendamiento financiero, cuando el precio final de compra es de igual cuantía que los plazos) y
Págs. 987-989 (ficha de toda la trabajosa jurisprudencia sobre el contrato de depósito de dinero).
(34) Remito a VICENT CHULIÁ, F., "Las acciones colectivas de condiciones generales y su impacto en
los sectores de contratación especial", Revista General de Derecho, n.° 668, mayo 2000, Págs. 6143 y ss.,
y en el libro colectivo coordinado por el Notario Ubaldo Nieto Carol, Condiciones generales de la contrata ción y cláusulas abusivas, Lex Nova, Valladolid, 2000, Págs. 387 y ss. (haciendo referencia como sectores
especiales a la contratación bancaria y de seguros). Ver también, CARRASCO PERERA, A. y GONZÁLEZ
CARRASCO, C., "¿Acciones de clase en el proceso civil?", Actualidad Civil, n.° 3, 2001, Págs. 17-34. En el
presente Curso la exposición de la materia corresponde al Magistrado D. Miguel Angel LARROSA AMANTE.
(35) Ver "El País", de 23/10/03.
- 21 -