OFICIO 220-198366 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2013 REF

OFICIO 220-198366 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2013
REF: REGLAS SOBRE FUSIÓN Y DERECHO DE RETIRO- ABUSO DEL DERECHO.
En atención a su comunicación radicada bajo No. 2013-01-408080, mediante la cual
plantea una serie de interrogantes que según indica tienen un propósito estrictamente
académico, es del caso precisar el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene
por objeto conocer la opinión o punto de vista de la Entidad sobre las materias
relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales cuya
supervisión le fue asignada, sin que su respuesta esté dirigida a solucionar o definir
situaciones concretas, ni a prestar asesoría en asuntos de interés particular, lo que
explica que su respuesta en los términos del artículo 28 (antes 25 ) del C.C.A. es general
y abstracta y, como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de
la Entidad .
Hecha la aclaración anterior y considerando que los interrogantes que en materia
societaria plantea en esta oportunidad, han sido abordaos antes, se le sugiere acudir a la
P. WEB de la Entidad donde se incluyen entre otros los conceptos jurídicos que la misma
emite, con el fin de posibilitar precisamente que los usuarios, en particular los
profesionales del derecho y estudiosos asiduos de tales temas como es su caso, los
puedan consultar directamente, atendiendo que ese ejercicio aunado a su conocimiento
contribuye a enriquecer sus investigaciones.
Sin perjuicio de lo anterior procede resumir sus interrogantes para luego efectuar las
consideraciones jurídicas pertinentes a partir de la doctrina en torno a los temas
involucrados.
1. Los socios que representan menos del 30% de las acciones suscritas y pagadas de
una sociedad anónima, pueden oponerse a la fusión por absorción establecida por el
socio mayoritario. Afirmativa la respuesta cuáles serían los efectos sobrevinientes?
2. Cuáles son los efectos en el evento de que por decisión del socio mayoritario se
acuerde fusionar la sociedad con otra y los minoritarios manifiesten su derecho de retiro
antes de que se decrete la fusión por absorción?
3. Cuáles son los actos mercantiles o comerciales de posición dominante del socio
mayoritario de una sociedad anónima contra los minoritarios ?
A propósito de los dos primeros interrogantes se tiene que de conformidad con lo
dispuesto en el artículos 162 y 173 del Código de Comercio, en concordancia con el
artículo 168 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 421 del señalado código, la
fusión es una reforma estatutaria que en el caso de las sociedades anónimas se debe
aprobar por la asamblea general de accionistas con el voto favorable de la mayoría para
ese fin prevista en los estatutos, o en su defecto, con la mayoría de los votos presentes,
teniendo en cuenta que en materia de quórum la citada disposición establece que la
asamblea deliberará con un número plural de socios que representen, por lo menos, la
mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum
inferior.
En esa medida la mayoría de las acciones suscritas que se requieran para aprobar la
reforma estatutaria consistente en la fusión de la sociedad y por ende, el número de las
que se puedan oponer sin impedir que se adopte la determinación, amén de la posibilidad
que a los socios ausentes o disidentes les asiste de retirarse de la sociedad en los
supuestos a que haya lugar, se establecerá en cada caso, en consideración a las
condiciones que fueron enunciadas, sin que se dable afirmar que los accionistas titulares
de un determinado porcentaje de acciones tenga la vocación para incidir o no en la
correspondiente decisión
Bajo esa misma premisa hay que establecer la procedencia y los efectos del derecho de
retiro cuyo ejercicio está supeditado a los presupuestos consagrados en el artículo 12 de
la mencionada Ley 222 de 1995, del que se ocupa entre otros el oficio 220-028426 del 7
de Mayo de 2010, cuyos apartes previa transcripción dela norma viene al caso traer a
continuación.
“Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor
responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios
ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.
En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los
casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en
bolsa de valores.
PARAGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que
existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los
siguientes casos:
1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la
sociedad.
2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se
reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una
disminución de capital.
3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción”.
Como puede observarse de su tenor literal, dicha norma determina taxativamente los
presupuestos que dan lugar al derecho de retiro, observándose que la posibilidad de
ejercerlo surge en virtud de las consecuencias negativas que pudieran sobrevenir en
contra de los asociados, ausentes o disidentes en virtud de una transformación, fusión o
escisión de la sociedad, extendiéndose su procedencia a los casos de cancelación
voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.
Así las cosas es dable concluir que dicho derecho se orienta a proteger los intereses de
los asociados, ante una eventual desmejora, brindándoles la oportunidad de separarse
anticipadamente de la sociedad, y por consiguiente, obtener el reembolso de sus aportes.
Para una mayor ilustración, vale remitirse a la Circular Externa 004 del 14 de enero de
2005, que se refiere expresamente al derecho de retiro, leyéndose en la misma los
diferentes temas de interés al respecto, entre ellos, en qué eventos procede (artículo 12
de la Ley 222 citada); quienes son los titulares (ausentes – disidentes); la publicidad que
ha de dársele a los proyectos de escisión, fusión o las bases de la transformación; el
lugar y término para llevar a cabo dicha publicación; quiénes pueden ejercer este derecho
y la oportunidad para tal fin; a partir de cuándo surte efectos frente a la sociedad y a
terceros; discrepancias sobre el mismo; caducidad; improcedencia, etc.
Como puede observarse (…) tal prerrogativa se restringe expresamente a los casos
previstos por la ley, es decir, esto es, para los eventos de transformación, fusión o
escisión cuando con ocasión de cualquiera de ellas, surja para los asociados una mayor
responsabilidad a la que originalmente tenían o, suceda una desmejora de sus derechos
patrimoniales, es decir por la ocurrencia de las situaciones previstas en el parágrafo del
artículo 12 de la ya citada Ley 222. Igualmente contempló su procedencia para las
sociedades
Ahora bien en cuanto al tercer interrogante, se debe advertir que la legislación colombiana
no contiene una definición propiamente dicha de socios minoritarios considerados como
una especie de sujetos protegidos por unas normas expresas del ordenamiento jurídico y
tampoco, de actos mercantiles o comerciales constitutivos de posición dominante en su
contra, pues independientemente del porcentaje de su participación en el capital de la
empresa, los socios indiscriminadamente hacen parte de una sociedad a la que
libremente han decidido unirse con conocimiento de las disposiciones legales,
reglamentarias y estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, un lucro
subjetivo.
De ahí que en términos generales y salvo expresa autorización legal, el socio minoritario
tiene los mismos derechos y obligaciones que el resto de los socios, en el entendido que
como minoritario tiene también los deberes que le impone el hecho de haber decidido
participar en sus condiciones particulares del contrato social, uno de los cuales es aceptar
las decisiones de carácter general que por mayoría adopte el máximo órgano social para
el beneficio de la sociedad, en los términos y dentro de las competencias que le asignan
los estatutos y la ley que la rija.
Lo anterior sin perjuicio claro está de la acción de indemnización de perjuicios a que hay
lugar con ocasión del abuso del derecho y sus aplicaciones doctrinarias en los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que conlleva la sanción de los actos
abusivos, en los amplísimos términos que consagra el precepto contenido en artículo 830
del Código de Comercio, considerada como institución doctrinaria capaz de agrupar una
inmensa gama de formas de afectación entre otros, a los intereses de los socios
minoritarios.
Si bien la jurisprudencia sobre la materia no ha alcanzado grandes desarrollos en
Colombia, la doctrina tradicionalmente ha entendido que el abuso de la posición de socio,
encuentra asidero en dos posiciones básicas, la primera de ellas enfocada en el socio
dominante o con mayor participación, que en desarrollo de las funciones del máximo
órgano social que por acción o por omisión obtiene beneficio para sí o para un tercero, en
perjuicio de la sociedad o de los socios minoritarios. La segunda posición que permite al
socio dominante abusar de tal, se presenta cuando el socio tiene bajo su mando los
órganos de administración de la empresa, y se sirve de ellos para obtener beneficios para
sí o para un tercero, pudiendo denominarse a esta figura como la de socio oculto.
Para terminar no sobra señalar que en las instalaciones de la Intendencia Regional en la
ciudad de Bucaramanga podrá consultar las publicaciones de todas las doctrinas
institucionales, así como las obras de distintos autores nacionales e internacionales que
enriquecerán sus conocimientos