De conformidad con los antecedentes históricos de la Constitución

De conformidad con los antecedentes históricos de la Constitución del año 1950,
la Constitución tiene tres partes: La dogmática, la orgánica y la sistemática. Nos
interesa la última pues respecto de ella nos han dado la tarea de formular algunas
reflexiones.
La Comisión redactora de la Constitución vigente del año 1983, no hizo referencia
a ella en su Informe Único, ya que únicamente contempla en su Título II.-, Los
Derechos y Garantías Fundamentales de la Persona Humana, (parte dogmática),
y en el Título VI.- Los Órganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias. (parte
orgánica). Sin embargo, en el Título IV.- explica la regulación relativa a la
nacionalidad y el Título VI.- que contiene la denominada Constitución Económica,
temáticas no comprendidas ni en la parte dogmática ni en la parte orgánica.
Quizá con ese razonamiento los Constituyentes del 50 recurrieron a incorporar
una tercera parte a la Constitución, que tradicionalmente en nuestro léxico jurídico
se denomina sistemática, que en opinión del Doctor Reynaldo Galindo Pohl,
nuestro máximo jurisconsulto del siglo XX, consiste en que: “las constituciones con
frecuencia tiene una tercera parte que con gran impropiedad ha sido llamada parte
sistemática, en la cual aparecen todos aquellos asuntos e instituciones que en las
circunstancias concretas de cada país, se quieren tutelar con la fuerza que otorga
la superlegalidad constitucional. Sobre el contenido de esta tercera parte no hay
regla alguna porque depende de circunstancias muy concretas de cada país,
desde luego. A veces puede faltar por completo. Otras veces contiene
disposiciones muy curiosas que probablemente se explican por las circunstancias
de cada país.”
La doctrina actual en donde se ubican Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia
Carmona
en
su
Obra
DERECHO
CONSTITUCIONAL
MEXICANO
Y
COMPARADO (Editorial Porrúa, México, 2001) destacan tres partes principales de
la Constitución, a saber: a) La dogmática; b) La Orgánica y c) La Programática o
Social. Con ocasión de las mismas exponen: “Corresponde a parte orgánica
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Roberto Oliva
establecer las bases sobre las que descansa el Estado, definir la forma de
gobierno y, sobre todo, organizar a los poderes públicos, al señalar su manera de
integración, su órbita de competencia y dictando las principales reglas para su
funcionamiento. Podría expresarse que la parte orgánica semeja al corazón de la
Constitución, sin ella no habría normas fundamentales creadoras del poder
político, los gobernantes gozarían de atribuciones omnímodas, al carecerse de
reglas que limitasen jurídicamente su actividad. La mayoría de los preceptos de la
parte orgánica, por ello su nombre, se dedican a regular los órganos del Estado,
así en nuestra Constitución los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, abarcan
desde el artículo 49 hasta el 105.
Por lo que se refiere a la parte programática y social diremos que es un
fenómeno contemporáneo, ya que en las antiguas Constituciones sólo existían las
partes dogmática y orgánica. En cambio, en varias de las Constituciones que se
han expedido ya entrado nuestro siglo se advierten, en forma sistemática o
distribuidos en el texto correspondiente, diversos preceptos que recogen
aspiraciones populares, establecen auténticos programas sociales, definen
características o metas a alcanzar por el Estado.”...
Varias Constituciones se dotan de preámbulos, a manera de texto introductorio
que precede al articulado. Algunos de ellos carecen de relevancia jurídica, pero
otros, pueden servir de guía para su interpretación, como el de nuestra
Constitución de 1983. En algunos casos, como la Constitución de la V República
Francesa de 1958, por medio del preámbulo, se reconoce y forma parte de la
Constitución la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa de 1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946, por lo
que ahora se habla del bloque de la constitucionalidad.
Sobre esta parte de la Constitución se me ha encomendado exponga mis
reflexiones constitucionales, aunque no desaprovecharé la oportunidad para
incursionar en otros temas.
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Roberto Oliva
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL REGIMEN ECONÓMICO QUE SE VIVE Y
PRACTICA.
La Constitución de 1950 significó un cambio radical con relación a la Constitución
de 1886. Esta última respondía a los principios liberales en materia política y
económica, tan en boga en aquélla época.
En la geografía de sus preceptos se advierte la ausencia de temas relativos a la
llamada cuestión social y la soberanía del Estado se limita a lo honesto, lo justo y
lo conveniente. Se omite toda consideración a derechos sociales y no se
contemplan aspectos económicos dentro del programa social y político que se
pretendía implementar.
En la Constitución de 1886, el Estado salvadoreño no se encontraba autorizado a
intervenir en los fenómenos económicos y mucho menos ha participar en el
mercado en calidad de empresario ó administrador de servicios públicos.
El Estado salvadoreño pretendía realizarse como un Estado de Derecho, en que el
respeto a la Ley era la máxima divisa y aspiración, no sin reconocer un cúmulo de
derechos inherentes a la persona humana que se hacían efectivos frente al
Estado.
Podemos citar cuatro características esenciales del Estado de Derecho:
1)
Adopción del Principio de División de Poderes;
2)
Plena vigencia del Principio de Legalidad;
3)
Independencia judicial; y
4)
La existencia de derechos públicos subjetivos que acompañan a toda
persona y que se hacen valer con relación al Estado, es más según el Art. 2 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el objetivo de toda
sociedad política es la conservación de los derechos naturales é imprescriptibles
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Roberto Oliva
del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.
En su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Don Miguel Marienhoff, expone
que: “El régimen del Estado de derecho se establece, dice Carré de Malberg, en
interés de los ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra
la arbitrariedad de las autoridades estatales”.... “El Estado de derecho se
establece simple y únicamente en interés y para la salvaguardia de los
ciudadanos; sólo tiende a asegurar la protección de su derecho o de su estatuto
individual”.”
En resumen, en el Estado de Derecho la tarea de los Poderes Públicos se reducía
a la policía, la guerra y la administración de justicia.
La intervención del Estado en los fenómenos económicos se estimaba nociva,
generadora de grandes males sociales y se justificaba únicamente cuando los
particulares no se sentían atraídos para emprender tales actividades por la
magnitud de los mismos ó su falta de rentabilidad.
El Estado de Derecho de corte Liberal desde mediados del siglo XIX entró en
crisis, por las causas que Don Agustín Gordillo en su TRATADO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Tomo I, (Fundación de Derecho Administrativo, Medellín,
Colombia, 2000) resume en los términos siguientes:” Si el Estado se limitaba a
contemplar impasible cómo las diferencias sociales se acentuaban de hecho, sin
tomar ninguna acción para ayudar a los más necesitados a progresar parejamente
con los demás estaría contribuyendo tácitamente a una verdadera negación de los
derechos que postula para los individuos.
De nada serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la
propiedad, o libertad de trabajo, o de enseñar y aprender, si las condiciones
socioeconómicas imperantes (miseria, enfermedades, accidentes, ignorancia,
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Roberto Oliva
vejez) excluían permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser
propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar.”
Ante la aparición de clases sociales que se enfrentaron en perpetúa purga, el
empobrecimiento de las clases proletarias, las exigencias de la clase trabajadora,
surgió una nueva forma de Estado denominada Estado Social de Derecho, ó
Estado de Beneficencia ó Estado Benefactor.
Sobre este Estado de Bienestar el Tratadista Mexicano, Miguel Carbonell opina
que: “El término Estado de Bienestar (EB) se refiere a una “organización política
estatal desarrollada en los países capitalistas industrializados durante los últimos
cien años, y asociada a una serie de medidas intervensionistas por parte de los
poderes públicos que rompen con la noción liberal de la independencia del
mercado como principal agente regulador de las interrelaciones económicas de
una sociedad” (Requejo, p. 124). El EB ha sido uno de los referentes más
importantes del avance de la civilización a lo largo del siglo XX. Surgido como
resultado de un amplio pacto y de un consenso social sin precedentes, durante
décadas ha facilitado un gran crecimiento económico y pleno empleo, junto con la
estabilidad social y la democracia.
El EB es una determinada forma de organización del poder público dentro
de las economías de mercado más avanzadas, que se caracteriza por una
importante cobertura (prácticamente universal) de un abanico de necesidades
sociales, factor clave para hacer realidad un crecimiento estable y duradero de la
actividad económica, conformándose, en última instancia, como garante de la
economía de mercado y en general del sistema de producción capitalista.”
El Estado de bienestar no se opone al Estado de Derecho, sino que en opinión de
sus patrocinadores, lo complementa. En efecto, mantiene todas y cada una de las
características esenciales del Estado de Derecho pero lo diferencia en que el
poder público asume un rol protagónico en la economía. Del Estado abstencionista
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Roberto Oliva
ante los fenómenos económicos se transita en dirección al intervensionismo, que
adopta diversas formas y matices. Se consagran no sólo los derechos individuales
tradicionales, sino un catálogo de derechos sociales, a los que atribuye el carácter
de derechos humanos de segunda generación. La propiedad privada se relativiza,
pues su carácter absoluto se trueca por la función social que la justifica y legitima.
Asimismo el Estado se comporta como proteccionista de ciertos sectores sociales,
propugna por una redistribución más justa de la riqueza, administra directamente
la seguridad y la previsión social, así como los servicios públicos considerados
estratégicos.
Se introduce adicionalmente en los mercados regulando precios y subsidiando
determinado tipo de actividades y finalmente, sustituye a los particulares
participando directamente, en competencia con los mismos, en las tareas
empresariales.
El primer modelo constitucional de Estado Social de Derecho se encuentra en la
Constitución Mexicana de 1917, pero la Carta Magna más célebre que la adopta
es la del Weimar de 1928.
El Estado Salvadoreño adoptó la construcción jurídica del Estado Social de
Derecho, en la Constitución de 1950 cuyos rasgos esenciales mantienen las
Constituciones de 1962 y 1983.
En efecto, las Constituciones indicadas reconocen la libertad económica, matizada
con el agregado “en lo que no se oponga al interés social” (Art. 102 Constitución,
1983).
La propiedad privada se garantiza en función social, lo que le resta a su carácter
absoluto.
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Roberto Oliva
En el Art.1, inciso final de la Constitución vigente, prescribe que “es obligación del
Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud,
la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.
Para rematar la cuestión la Constitución económica en el Art. 101 preceptúa que:
“El orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social,
que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser
humano.”
El Estado salvadoreño a partir de la Constitución de 1950 no solamente consagra
e incorpora derechos individuales, sino también sociales, dentro de los que se
encuentran los relativos a la familia, al trabajo y seguridad social, a la educación,
ciencia y cultura y finalmente, salud pública y asistencia social.
Sin embargo, a partir de la administración Cristiani el régimen económico
salvadoreño se ha transformado con la denominada reforma y modernización del
Estado, y se ha instaurado lo que los tratadistas al tratar estos temas, denominan
Estado Subsidiario, que es, en palabras del Argentino Juan Carlos Cassagne, un
Estado de Justicia, denominación acuñada por Del Vecchio, que refleja en opinión
de sus cultores, una concepción superada tanto del Estado de Derecho como del
Estado Social de Derecho que le sucedió.
Esta superación la razona Cassagne en los términos siguientes: “Esta superación
se explica porque si bien se mantienen determinados postulados fundamentales
del Estado de derecho (independencia del poder judicial, sometimiento de la
Administración a la ley y régimen garantístico de las libertades y demás derechos
personales), se equilibra el abstencionismo estricto que propició su versión más
liberal imperante en el siglo XIX con un limitado y razonable intervensionismo que
restituye la plenitud del derecho natural, a través del imperio del principio de la
subsidiariedad que, en algunas partes, alcanza rango positivo. De este modo, el
Estado –más que sometido al derecho (en el sentido de sometimiento a la ley) –
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Roberto Oliva
se encuentra vinculado a la justicia, en sus diferentes especies, sin poner
exclusivamente el acento en la justicia distributiva (como aconteció durante la
etapa del llamado Estado de bienestar o Estado social) y asignándole una mayor
potencialidad y trascendencia al cumplimiento efectivo de las funciones estatales
básicas.”
Luego agrega: “Hay que advertir que este Estado subsidiario, al haber nacido en el
marco de un proceso de transformación de las estructuras socio-económicas y
jurídicas existentes, no implica una ruptura total con los modelos anteriores. Así,
se produce el abandono por parte del Estado de aquellos ámbitos reservados a la
iniciativa privada, en forma gradual o acelerada (según las circunstancias
nacionales), con lo que mientras se aumenta el grado de participación de los
particulares en la economía, se dictan las normas requeridas para desregular y
desmonopolizar actividades, eliminando los privilegios existentes que traban el
libre ejercicio de las diferentes actividades humanas, sean éstas de naturaleza
individual o colectiva. En el campo económico se observa un mayor énfasis aún en
la legislación, con el propósito declarado de asegurar el funcionamiento libre de
los mercados, al tiempo que se potencia la potestad interventora para corregir los
abusos y las prácticas monopólicas.
Pero el Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o
concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud,
educación,
etcétera,
cuando
estas
actividades
no
resultan
cubiertas
suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separación entre la
titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida por el
Estado– y la gestión privada a través de las distintas figuras concesionales.”
Esta nueva visión del Estado tiene las características siguientes:
a) Se mantienen los postulados del Estado de Derecho, con el que existe gran
similitud y parecido;
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Roberto Oliva
b) En lo político se identifica con la democracia representativa pluralista y
participativa alejándose de los regímenes autoritarios;
c) El Principio básico que legitima la intervención del Estado en materia
económica y social es el de la suplencia; y
d) En el plano económico se adopta la economía de mercado que se apoya en
dos principios que a continuación enunciamos:
1) El de la libre iniciativa, que el Estado tiende a proteger mediante el
abandono de la intervención como técnica de participación en la
economía;
2) El de la libre concurrencia al mercado lo que se procura a través de
la desmonopolización, prevención y sanción de la competencia
desleal y de las desregularizaciones de las actividades económicas.
El sistema de economía de mercado campea en casi todo el planeta tierra. Esta es
una realidad incuestionable, que se encuentra hospiciada por Organismos
Internacionales tales como: el Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.
Como estímulo a esta nueva versión del Estado existen presiones foráneas que no
pueden ni deben desconocerse.
El Estado salvadoreño a través de los Órganos Ejecutivo y Legislativo ha
impulsado y patrocinado la modernización y reforma del Estado y lo ha convertido
fuera de toda duda en un Estado subsidiario, lo cual se ha emprendido mediante la
privatización de servicios públicos esenciales, tales como el de telefonía,
distribución de energía eléctrica y seguridad social. Se ha procedido a la venta de
los activos estatales, especialmente de las empresas del Estado, se ha
desmontado todo un sistema de privilegios y prerrogativas, especialmente de
índole fiscal, se han suprimido los subsidios y se ha abandonado la regulación de
precios resistiendo a la tentación de usar el poder soberano del Estado en materia
económica, se ha alejado del proteccionismo en materia social, en fin, no se oculta
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Roberto Oliva
que la economía debe ser regulada por las Leyes del mercado sin intervención
estatal alguna.
El propósito de este trabajo no alcanza la valoración de estos fenómenos, en la
vida del Estado salvadoreño, su propósito ha sido detectarlos, señalarlos y
exponerlos para que los juristas midan sus consecuencias en el orden
constitucional. Para mayor objetividad no nos pronunciamos por determinada
organización del Estado, en materia económica, serán los Economistas, las
fuerzas políticas, los grupos de presión, etc., los que resuelvan el fondo de la
problemática expuesta. El propósito de estas ideas consiste en analizar la
problemática constitucional que conlleva.
Al observar los rasgos esenciales de la economía salvadoreña, se advierte prima
facie que no concuerdan ni armonizan con la normativa constitucional, existe pues
una distorsión de los textos constitucionales a través de la Legislación secundaria,
pero este fenómeno no puede ni debe apreciarse como una simple violación a la
normativa constitucional, sus consecuencias van más allá.
Los juristas, en especial los Miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, tenemos el reto de reflexionar y descifrar este problema
encontrándole adecuada solución que servirá de útil instrumento para que los
poderes políticos adopten la decisión de contenido que convenga más a los
intereses de la sociedad salvadoreña. Afrontemos el reto.
La doctrina constitucional no se encuentra ajena a la temática de los cambios
constitucionales, que siguiendo a Fix-Zamudio operan de la siguiente forma:
Reforma Constitucional, Mutación, Suspensión, Quebrantamiento y Supresión.
La única especie mutante reconocida en nuestra normativa constitucional radica
en la Reforma, cuyo procedimiento se detalla en la misma. Sin embargo, la
realidad a veces se impone y vale más que un texto jurídico de la más alta
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Roberto Oliva
jerarquía y el cambio obedece a la fuerza normativa de los hechos a veces
apoyados en textos legales ó interpretaciones jurisprudenciales, etc.
Por ello interesa en sobre manera el tema de la Mutación Constitucional al que
Karl Loewenstein, en su conocida é influyente Obra TEORÍA DE LA
CONSTITUCIÓN (Editorial Ariel, Barcelona, España, 1964) le dedicó los párrafos
siguientes: “ Desde un punto de vista puramente teórico –y con ello entramos en el
tema propiamente dicho– una Constitución ideal sería aquel orden normativo
conformador del proceso político según el cual todos los desarrollos futuros de la
comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, pudiesen
ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de las normas
conformadoras. Cada Constitución integra, por así decirlo, tan sólo el status quo
existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor
de los casos, cuando esté inteligentemente redactada, puede intentar tener en
cuenta desde el principio necesidades futuras por medio de apartados y válvulas
cuidadosamente colocados, aunque una formulación demasiado elástica podría
perjudicar a la seguridad jurídica. Así, pues, hay que resignarse con el carácter de
compromiso inherente a cualquier Constitución. Cada Constitución es un
organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y está sometido a la
dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmulas fijas.
Una Constitución no es jamás idéntica consigo misma y está sometida
constantemente al panta rhei heraclitiano de todo lo viviente.
Estas inevitables acomodaciones del Derecho Constitucional a la realidad
constitucional son tenidas en cuenta sólo de dos maneras, a las cuales la Teoría
general del Estado ha dado la denominación de reforma constitucional y mutación
constitucional. El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y
material. En sentido formal se entiende bajo dicha denominación la técnica por
medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el
cambio de la Constitución. En este sentido es –o, por lo menos, debe de serlo
cada vez– modificación del texto constitucional. En la mayor parte de las
Constituciones las disposiciones a este respecto se encuentran al final del
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Roberto Oliva
documento.” Y luego agrega: “En la mutación constitucional, por otro lado, se
produce una transformación en la realidad de la configuración del poder político,
de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada
dicha transformación en el documento constitucional: el texto de la Constitución
permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los
Estados dotados de una Constitución escrita y son muchos más frecuentes que
las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal orden
que el texto constitucional en vigor será dominado y cubierto por dichas
mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto fuera
de vigor.”
Las mutaciones constitucionales se han dado en distintos países por diferentes
motivos. Así en los Estados Unidos la interpretación de la Corte Suprema, a través
de su jurisprudencia, ha realizado una incesante labor de adaptación del texto
constitucional a las nuevas realidades, por eso se ha dicho que los propios padres
constituyentes no reconocerían su obra en la actualidad.
En Francia, en la III República se atrofió el derecho de disolución del Parlamento
que detentaba el Presidente y se utilizó el Decreto Ley que erosionó la función
legislativa. Igualmente en Italia y en México se reconocen las mutaciones
constitucionales.
El motivo capital y determinante de este trabajo es que los juristas salvadoreños
reflexionen sobre la mutación constitucional que hemos expuesto, determinando la
conducta jurídica que debe observarse ante la misma. Como un primer intento de
solución deben considerarse y valorarse tres alternativas, las cuales son las
siguientes: 1) Considerar que ha operado la mutación constitucional y continuar
con la vida institucional sin cambio alguno; 2) Derogar o reformar las normas que
instauran el Estado Subsidiario y 3) Reformar la Constitución, en las partes
correspondientes introduciendo los principios y valores del Estado Subsidiario.
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Roberto Oliva
Esperamos que los constitucionalistas salvadoreños disciernan sobre lo expresado
y adopten alguna postura. Esa es mi intención.
REGIMEN DE INMUNIDADES EN EL SALVADOR.
Como es bien sabido los altos funcionarios de los Órganos fundamentales del
Estado gozan del privilegio de la Inmunidad, en virtud del cual no pueden ser
enjuiciados penalmente por los delitos que comunes y oficiales que cometieren
durante el período de su elección ó nombramiento. Corresponde a la Asamblea
Legislativa declarar que a lugar a formación de causa cuando los involucrados son
los funcionarios enumerados en el Art. 236 de la Constitución.
La inmunidad cuenta con numerosos defensores y con el reconocimiento de la
mayoría de textos constitucionales. La Obra DERECHO CONSTITUCIONAL
MEXICANO del reconocido jurista Don Ignacio Burgoa (Editorial Porrúa, México),
apoya la inmunidad de los altos funcionarios de los Poderes Públicos de la forma
siguiente: “Los altos funcionarios federales, como el Presidente de la República,
los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema
Corte, los Secretarios de Estado y el Procurador General de la Nación, gozan de
lo que se llama fuero constitucional, cuya finalidad no estriba tanto en proteger a la
persona del funcionario sino en mantener el equilibrio entre los poderes del Estado
para posibilitar el funcionamiento normal del gobierno institucional dentro de un
régimen democrático”.
El Constituyente salvadoreño que emitió la Constitución de 1950, que básicamente
reproduce la de 1983, actualmente vigente, justificó la inmunidad de los altos
Funcionarios Públicos, en los términos siguientes: “Las altas posiciones oficiales
son blanco, no sólo de críticas constructivas, sino de toda clase de calumnias
movidas por intereses políticos o por egoísmos personalistas. Para que los altos
funcionarios puedan desarrollar con cierta tranquilidad sus actividades, necesitan
alguna protección. No se trata de impedir que se les procese, sino de que se les
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Roberto Oliva
procese con base probatoria. De aquí que todas las legislaciones del mundo
consagren un fuero especial para los altos funcionarios. Este defiende a éstos de
la mentira; garantiza al Estado, y mantiene el principio de que todos deben
responder por las contravenciones a la ley”.
Difícil resulta la evaluación de la Institución de la Inmunidad, en principio y en la
realidad jurídica así se percibe, el antejuicio ha estado al servicio incondicional de
la impunidad de los altos funcionarios del Estado Salvadoreño. Ya se perdieron en
la memoria los contados casos en que la Asamblea Legislativa declaró que había
lugar a formación de causa. En mis investigaciones sólo he contabilizado un caso
en que se procesó penalmente a un alto funcionario y eso ocurrió hace casi
cincuenta años.
La colectividad observa en calidad de testigo y parte agraviada, a los cada vez
más repetidas actividades delictivas de los altos funcionarios y que éstos en razón
del cargo que ostentan no puedan ser juzgados y en consecuencia la impunidad
ha sentado sus reales.
Particularmente indigna los delitos que genéricamente puedan llamarse de
corrupción y que tanto dañan al desarrollo social y económico de nuestro pueblo.
La ciudadanía ve enriquecerse a unos pocos, los políticos, y empobrecerse a la
mayoría a través del fenómeno de la corrupción. Las explicaciones ilustradas que
se vierten no son satisfactorias y nadie puede aseverar que exista una verdadera
democracia con impunidad de los altos funcionarios, derivada de una prestigiosa
institución de rancio abolengo, llamada antejuicio, que impide el enjuiciamiento de
los servidores públicos que ostentan las más altas dignidades dentro del Estado y
que en tal circunstancia se debería ser más severo al deducírsele la
responsabilidad connatural a sus cargos.
La inmunidad la concibe el común de los ciudadanos, como en la práctica lo viene
siendo, un privilegio que no se justifica en nuestros días, al igual que no se podía
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Roberto Oliva
legitimar los que disponían en el primero y segundo Estado, en la Francia
revolucionaria.
Y esto porque rompe el Principio de Igualdad, para proteger a Funcionarios
corruptos y desalmados que no han tenido la más mínima consideración y piedad
por los pueblos que han gobernado actuando con sobrada soberbia y una ilimitada
é insaciable sed de poder y de dinero.
Las Convenciones Internacionales suscritas por El Salvador sobre Derechos
Humanos, son contestes en declarar que todos son iguales ante la Ley, sin hacer
salvedad respecto de los altos funcionarios. Así la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, del diez de diciembre de mil
novecientos cuarenta y ocho proclamada por la Asamblea General en la ciudad de
San Francisco, Estado de California, Estados Unidos de América. (Art. 7).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Art. 2º.,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá,
Colombia, en mil novecientos cuarenta y ocho, establece asimismo que todas las
personas son iguales ante la Ley.
Si se llevara a un referéndum en los que el ciudadano pudiese elegir con su voto
la continuidad o erradicación de la inmunidad de los altos funcionarios del Estado,
muy pocos votos tendría su continuación. Sobre esto no hay diferencias entre los
salvadoreños, porque la conducta de la clase política abonaría una decisión en tal
sentido.
Pero desde un punto de vista más reflexivo, ilustrado, ajeno a los desmanes
cometidos por los altos funcionarios del Gobierno, no se puede menos que
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Roberto Oliva
reconocer el incuestionable fundamento y valor, al menos desde el punto de vista
teórico, de la institución del antejuicio.
La reflexión de Mariano Moreno que data de 1810, sobre este tema no puede ser
más sabia e ilustrativa, al exponer que: “El pueblo no debe contentarse con que
sus mandatarios obren bien; debe aspirar a que no puedan obrar mal; a que los
poderes tengan un dique más fuerte que el de su propio mérito, y a que, delineado
el camino de sus operaciones por reglas que no esté en sus manos defraudar, su
gobierno derive no de las personas, sino de reglas que obliguen a sus sucesores a
ser igualmente buenos que sus antecesores, sin que en ningún caso se les deje la
libertad de gobernar imprudentemente”.
La irresponsabilidad de los Funcionarios Públicos por los delitos y faltas que
cometan es un resabio de los regímenes absolutistas, en el que al menos para el
Rey privaba el principio the king can do no wrong.
En los Estados de Derecho la arbitrariedad, el alejamiento que los Funcionarios
Públicos hacen del ordenamiento jurídico, en el ejercicio de sus funciones les
acarrea responsabilidad como a cualquier otro ciudadano pero, lo que es más
importante, llegado el caso, deben existir mecanismos expeditos para hacérsela
efectiva.
En la Obra ESTADO DE DERECHO EN EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
(Buenos Aires Argentina, 1987), Vanossi sostiene que: “a todo acrecentamiento
del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles [...] pero dicha
regla no quedaría completa si omitiéramos el agregado que corresponde a la
última
instancia
del
iter
o
proceso
gubernamental:
la
etapa
de
las
responsabilidades”. Concluye Vanossi expresando que “responsabilidad equivale,
institucionalmente hablando, a la prohibición de cualquier bill de indemnidad”.
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Roberto Oliva
Resulta evidente que la impunidad ante el proceder arbitrario de los Funcionarios
Públicos es incompatible con el estado constitucional de derecho. Ya lo señalaba
en el siglo XIX el venerable argentino Alberdi que “para que la responsabilidad sea
un hecho verdadero, y no una, palabra mentirosa, debe estar determinada por la
ley con toda precisión; deben existir penas señaladas para los abusos de los
mandatarios, jueces que las apliquen, y leyes que reglen el procedimiento de juicio
político”. Concluía Alberdi diciendo que “sin estos requisitos, la responsabilidad es
ineficaz”.
La responsabilidad comprende y alcanza a todos y cada uno de los titulares de los
Órganos Estatales, sin excepción alguna, sin distingo de jerarquías. Es más en los
niveles de jerarquía superior la responsabilidad se acrecienta y acentúa. Esta, la
responsabilidad, en las altas esferas, ha sido la que tradicionalmente ha
provocado el interés de la ciudadanía, puesto que nadie puede situarse por
encima del ordenamiento jurídico.
La separación a lo preceptuado en la Ley trae consecuencias jurídicas onerosas
para los funcionarios culpables, siendo una de ellas la represión de tal conducta.
Sin embargo el sistema de deducción de responsabilidades a los Funcionarios
Públicos que gozan de inmunidad se le presenta en las Constituciones un
obstáculo difícilmente de salvar o remover: el antejuicio o desafuero que debe de
pronunciarse antes del encauzamiento penal y que responde, como hemos visto, a
criterios políticos de oportunidad más que al afán de castigar los delitos y faltas
cometidas en el ejercicio de las funciones públicas. Y esto es paradójico porque
entre más poderes y potestades se le otorguen a un Funcionario más
responsabilidades debe tener y sin embargo, éstas no pueden ser deducidas a
través de mecanismos ágiles, simples y seguros.
El fuero constitucional o inmunidad de los altos Funcionarios del Estado de forma
merecida, generalizada y méritos propios ha obtenido el repudio unánime de la
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Roberto Oliva
doctrina y ciudadanía de los diversos países que se siente discriminada y víctima
de un sistema que conduce a la impunidad. Sólo la defienden los que se amparan
en ella y burlar así la acción de la justicia.
El insigne Profesor Tena Ramírez se manifiesta en estos términos absolutamente
claros sobre la inmunidad:”tocante a su ejercicio, el abuso insolente del fuero lo ha
llevado al desprestigio. Detrás de ese abuso –que en nuestras peores épocas ha
sido impunidad lo mismo para delitos de sangre que para infracciones de tránsito–
se mueve la oscura política nacional, no liberada todavía del fraude en los
comicios y de la corrupción en las funciones”.
Uno de los más grandes jurisconsultos del siglo XX, Hans Kelsen, sostiene “es
preciso
suprimir
o,
por
lo
menos,
restringir
considerablemente
aquella
irresponsabilidad de los Diputados, denominada inmunidad... que ha sido
considerada como característica del sistema parlamentario”. (ESENCIA Y VALOR
DE LA DEMOCRACIA, Editorial Labor, Barcelona, 1977, pag. 67). En España,
Carro Martínez participaba del criterio que se trata de una figura anacrónica cuya
subsistencia actual se debía a la fuerza de la tradición.
Debe encontrarse un mecanismo para hacer efectiva y expedita la responsabilidad
pero siempre respetando y garantizando al funcionario que sus procesos no
derivarán de lo que hemos denominado pérfidas asechanzas de sus rivales
políticos y enemigos personales; debe imposibilitarse que mediante acusaciones
sin sustento exista la posibilidad de sacar de los cargos públicos a Funcionarios
probos cuya única falta es haberse entregado a ejercer un cargo público.
¿Cómo lograrlo? Difícil tarea.
Porque en la vivencia real la inmunidad ha conducido inexorable y fatalmente a la
impunidad.
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La realidad en estos casos puede orientarnos, así como los cambios operados en
la justicia penal, sobre en todo en los países que conforman América Latina.
El proceso penal, hasta los años 80 era en casi todos los países de América
Latina de naturaleza inquisitoria. El Juez de oficio tenía la potestad de abrir
expedientes penales y recoger la prueba, incluso, en algunos países, en sumarios
secretos. Adicionalmente, los procesos penales se iniciaban mediante acusación o
denuncia de los particulares o del Ministerio Público, que casi nunca hacía uso de
esta potestad.
Las argucias o ardides con relación a las acusaciones contra Funcionarios
Públicos podían provenir de particulares o testaferros políticos que querían
eliminar a sus rivales y bastaba la prueba de un testigo, falso por añadidura, para
enviar a la cárcel al menos temporalmente, a cualquier inculpado. Esto se trato de
evitar vía antejuicio debido a que el riesgo para los Funcionarios Públicos era
desmedidamente mayor y los dejaba a merced de sus enemigos.
Este estado de cosas, ha cambiado radicalmente desde los años 90, al menos en
la mayoría de países de la América Central que ha acogido, en materia penal, el
proceso acusatorio, revestido de tendencias anglo-sajonas y que se conoce con el
nombre de Proceso Penal Mixto Moderno. En él el ejercicio de la acción penal
queda monopolizada en el Ministerio Público. Las denuncias sobre hechos
delictivos se verifican en esa oficina pública, pero es en definitiva el Fiscal o
Procurador, según los casos, el que declara la procedencia o improcedencia de la
acción penal.
Existe pues, en los países en que se ha instaurado el Proceso Penal Mixto
Moderno, una antesala del Proceso Penal, en que un Funcionario de la más alta
categoría, que debe reunir prudencia y mesura en sus resoluciones, el que decide
el procesamiento penal de cualquier persona. Además, el Ministerio Público, para
ejercer la acción penal debe cerciorarse de que se dispone de la prueba pertinente
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para que ésta prospere. No es posible que inicien procesos infundados destinados
a sucumbir.
Basados en estas consideraciones estimamos que, debe ser el Ministerio Público
el que resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la acción penal, respecto
de los Funcionarios que actualmente gozan de fuero constitucional, apreciando no
únicamente la legalidad de la acusación o denuncia, sino también de la
circunstancias que la rodean y que lleven al convencimiento de que el
requerimiento de la acción penal se fundamenta en razones de índole legal y no
políticas o de carácter personal.
En definitiva, debe concluirse que: el antejuicio no responde a los signos de los
tiempos en que vivimos y que debe abolirse en beneficio del imperio del Derecho y
que de esa forma se erradique la impunidad de los ilícitos penales cometidos por
los Funcionarios Públicos.
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