Oficio 220-104501 del 2 de Noviembre de 2010

Oficio 220-104501 del 2 de Noviembre de 2010
REF.: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN ACUERDO DE REESTRUCTURACION- LEY
550 DE 1999
Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2010- 01229834, mediante el cual formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con un acuerdo de
reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, entre ellos, el procedimiento a seguir para la
modificación del acuerdo, los honorarios del promotor y funciones del comité de vigilancia, en los siguientes
términos:
1. En mayo de 2007 la empresa celebra un acuerdo de reestructuración económica Ley 550, debido a
problemas de precio del producto la empresa en junio de 2010 entra en incumplimiento del acuerdo. Cuál
es el procedimiento a seguir para realizar la modificación para ampliar el plazo del acuerdo?. En el acuerdo
no especifica que la Junta de Vigilancia tendrá esta potestad o función.
2. Una vez realizada la convocatoria de acreedores para la modificación del acuerdo, qué procedimiento
se sigue y qué plazo se tiene para lograr la firma de los acreedores?.
3. Respecto de los honorarios del promotor cuáles serian estos y por cuanto tiempo?. Si se está obligado
a causarle los mismos 8 meses que duró la celebración del acuerdo en su inicio o si por el contrario se le
causan por el tiempo que dure hasta la firma del acuerdo posterior a la reunión de acreedores para la
modificación?
4. El comité de vigilancia queda automáticamente relevado en el proceso de modificación o debió haberse
nombrado otro o si por el contrario el existente seguirá desempeñando sus funciones como tal?.
5. Existiendo una cláusula de salvaguardia acorde “ al numeral 10 del artículo 33 de la ley 550 de 1999
el comité de vigilancia podrá modificar las fechas de pago por una sola vez durante la vigencia del acuerdo
sin que exceda en ningún caso de 6 meses y sin afectar el plazo final” . La empresa puede hacer uso de
estos 6 meses y posteriormente realizar el procedimiento para modificar el acuerdo? O si la cláusula de
salvaguardia es para los gastos de administración posteriores al acuerdo de reestructuración?.
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia
de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas
de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales,
procedimentales o jurisdiccionales, ni sobre situaciones particulares.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes
precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 550 de 1999, la cual a pesar de haber sido deroga
expresamente por la Ley 1116 de 2006, se seguirán aplicando a los acuerdos de reestructuración ya
celebrados al momento de entrar a regir ésta ley (artículo 117 ibídem):
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la ley de reactivación empresarial, “ Los acuerdos
de reestructuración se celebrarán con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o
externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá
conformarse con votos provenientes de por lo menos tres (3) clases de acreedores previstas en el presente
artículo. En caso de que sólo existan y concurran tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá
conformarse con votos provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de las clases de acreedores
existentes, siempre y cuando se obtenga la mayoría absoluta de los votos admisibles; y de existir sólo dos
clases de acreedores, la mayoría exigida por la ley deberá conformarse con votos provenientes de ambas
clase de acreedores, con sujeción, en todo caso, a lo dispuesto en el siguiente inciso” .
Por su parte, el parágrafo tercero de la mencionada disposición, prevé que “ La reforma del acuerdo, sin
perjuicio de lo previsto en el numeral décimo del artículo 33 de esta ley, se adoptará con los mismos votos
requeridos para su celebración, calculados con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios
del empresario que no tengan más de un mes de antelación respecto de l a fecha para la cual se convoque
una reunión, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 35 de esta ley. Dicha
convocatoria se hará con los mismos requisitos previstos en el artículo 23 de la presente ley; se podrá
deliberar con la presencia del promotor o de quien haga sus veces, y del funcionario designado por la
entidad nominadora, y cualquier objeción a la determinación de los derechos de voto se resolverá en la
forma prevista en la ley. A partir de la fecha prevista para la reunión, y durante los diez (10) días comunes
siguientes, el promotor, mediante cualquier sistema de comunicación simultánea o sucesiva, podrá obtener
los votos necesarios para la reforma del acuerdo, y proceder a su formalización según lo previsto en esta
ley para la celebración” . (El llamado es nuestro).
A su vez, el artículo 33 ibídem, preceptúa que “ Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas
que contemplen como mínimo lo siguiente:
(… )
10. Las reglas para interpretar el acuerdo, así como las que le permitan al comité de vigilancia interpretarlo
o modificar aquellas cláusulas del mismo que se identifiquen para tal efecto” . (El subrayado por fuera de
texto original).
Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende lo siguiente: i) que las mismas señalan el
procedimiento para la modificación del acuerdo; ii) que la decisión deberá adoptarse con los mismos votos
requeridos para su celebración; iii) que para tal efecto será necesario convocar en la forma prevista en el
artículo 23 ejusdem, a una reunión de acreedores en donde las partes involucradas en la negociación
deliberen en presencia del promotor o de quien haga sus veces y del funcionario designado por la entidad
nominadora; y iv) que el comité de vigilancia podrá modificar aquellas cláusulas del acuerdo que se
identifiquen para el efecto, siempre y cuando en el acuerdo se hubiere investido expresamente a dicho
comité de tal facultad.
Luego, si el acuerdo invistió al Comité de Vigilancia de la facultad de reformar sus estipulaciones, según
lo establecido por el numeral 10 del artículo 33 de la ley 550 de 1999, éste podrá llevar a cabo la
modificación, de lo contrario, deberá efectuar la reforma conforme al procedimiento que en tal sentido
establece el artículo 29 de la mima ley.
Mientras no haya sido ampliado el plazo por los acreedores o en caso de que estos no accedan a ello, la
compañía está en la obligación de cancelar las acreencias en la forma y fecha pactada en el acuerdo,
porque de lo contrario estaría incurriendo en causal de incumplimiento, con las consecuencias que se
derivan del mismo, cual es la apertura del proceso liquidatorio.
b.- Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 29 ya citado, no prevé término para la reforma del acuerdo
como quiera que este es reformable en cualquier tiempo, hasta antes de su terminación, simplemente
establece un plazo dentro del cual el promotor debe obtener los votos necesarios para la reforma del
mismo y proceder a su formalización, lo cual supone que el acuerdo se encuentre previamente aprobado
y en ejecución, es decir, que el acuerdo podrá modificarse durante todo el tiempo de su ejecución teniendo
en cuenta que si las decisiones tendientes a su modificación se obtienen a través del mecanismo de la
convocación simultánea o sucesiva, habrán de recepcionarse en el plazo de diez (10) días siguientes a la
reunión que para ese fin se cite.
c.- De otra parte, se observa que la figura del promotor, fue creada con el objeto de que existiese una
persona, que participara en “ ...la negociación, análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración
en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales y demás que se requieran, para lo cual
podrá contar con la asesoría de peritos expertos...” , esto es, al promotor es a quien corresponde entre
otras funciones, determinar los derechos de voto de los acreedores, analizar el estado patrimonial de la
empresa, su desempeño durante los últimos tres años y sus proyecciones. Además deberá prestar sus
oficios como amigable componedor en la negociación y redacción del acuerdo, propondrá fórmulas de
arreglo acompañadas de la correspondiente sustentación y evaluará la viabilidad de las que se propongan
durante la negociación, y coordinará las reuniones de negociación convenientes, formalizará el documento
donde conste el acuerdo que llegue a celebrarse y harán parte del comité de vigilancia y seguimiento del
acuerdo que se establezca.
Por consiguiente, si la función del promotor es principalmente la de prestar la asesoría y mediación
necesaria para la consecución del acuerdo, cuando éste es celebrado, su función primordial desaparece y
se concreta en realizar el seguimiento del mismo, formando parte del comité de vigilancia, sin perjuicio
de lo estipulado en el numeral 1 del artículo 33 de la citada Ley.
Además, el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, adiciona a las funciones del promotor, la
de convocar a la reunión para la reforma del acuerdo 5/7 cuando se considere que dicha modificación, se
requiere para el cumplimiento de lo estipulado en el mismo.
Sin embargo, la Ley 550 de 1999, consagra para la negociación y posterior celebración de un acuerdo de
reestructuración un periodo total de ocho meses contados así: cuatro meses iniciales contabilizados a
partir de la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración, esto es, a partir de la fecha de
fijación del escrito previsto en el artículo 11 de la ley 550, hasta la determinación definitiva de los derechos
de voto y de las acreencias, y una segunda etapa, también de cuatro meses, que comienza a correr a
partir de ese mismo momento y que culmina con la firma del acuerdo.
De conformidad con los plazos mencionados, se regula la remuneración de los promotores. En efecto, los
artículos 9 de la ley 550 de 1999 y 8, 9 y 10 del Decreto 090 de 2000, se ocupan de los honorarios cuyo
pago tiene derecho el promotor por la actividad que ha desempeñado durante las mencionadas etapas.
En conclusión, las mencionadas disposiciones señala para el promotor dos remuneraciones a saber: una
remuneración inicial, correspondiente al primer periodo de cuatro meses y una remuneración posterior por
las gestiones adelantadas durante la segunda etapa de la negociación del acuerdo. Lo anterior, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 10 del mencionado Decreto, lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el
acuerdo.
Ahora bien, si el promotor forma parte del comité de vigilancia del acuerdo durante todo el tiempo de su
ejecución, con derecho a voz pero sin voto. Los promotores no pueden cobrar honorarios por hacer
parte de dicho comité, salvo que en el acuerdo de reestructuración se prevea expresamente
una remuneración por tal labor" (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, resulta claro que si el acuerdo no dice nada respecto de la remuneración del promotor como
miembro del comité de vigilancia, éste no podrá cobrar contraprestación alguna y el deber de asistir a sus
reuniones igualmente persistirá, por las razones siguientes razones:
La relación que vincula al promotor con la empresa deudora y con sus acreedores no es de carácter
contractual sino legal. Una vez la entidad nominadora designa a una persona como promotor de una
determinada negociación, surge entre éste, la empresa y las partes de la negociación una relación que se
debe someter de manera rigurosa a los preceptos contenidos en la ley 550 de 1999 y en sus decretos
reglamentarios. Por tal razón, no es admisible que el promotor se niegue a dar cumplimiento a sus
obligaciones y deberes bajo la excusa de no recibir contribución alguna por dicha labor, ya que no se trata
de una relación contractual en la que pueda alegarse la mora por parte de la empresa y sus acreedores
para no dar cumplimiento a sus obligaciones.
d.- De cuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 33 ibídem, el acuerdo de reestructuración deberá
incluir, entre otros asuntos, las reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia en el
cual se encuentren representados los acreedores internos y externos de la empresa, y del cual formará
parte el promotor, con derecho de voz pero sin voto.
Dicho comité, tendrá las funciones señaladas en la ley y en el acuerdo de reestructuración, entre ellas la
de verificar el cumplimiento del acuerdo, y por ende, sus funciones van hasta la terminación del mismo.
Luego, el referido comité debe participar en el proceso de modificación del acuerdo celebrado, salvo que
se haya conferido expresamente la facultad de modificar el mismo, sin perjuicio que siga desempeñado
las demás funciones como tal.
e.- Como ya se dijo, una de las cláusulas que debe contener el acuerdo, son reglas para interpretar el
acuerdo, así como las que le permitan al comité de vigilancia interpretarlo o modificar aquellas cláusulas
del mismo que se identifiquen para tal efecto Numeral 10 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999).
En consecuencia, si en el acuerdo se pacto que el comité de vigilancia puede modificar las fechas de pago
de las acreencias allí reconocidas, este podrá reformar los plazos señalados, desde luego, que se debe
tener en cuenta las disponibilidades económicas de la compañía para el efecto.