Clase 3 La costumbre

UNIDAD I: LAS FUENTES DEL DERECHO
Clase 3 La costumbre jurídica
 Costumbres jurídicas y uso social
En la primera parte de esta asignatura, ustedes
tuvieron la oportunidad de contrastar los conceptos
de derecho, costumbre y moral y comprobar que a
pesar de su relación estrecha, son tres campos bien
delimitados.
La sociedad humana, con independencia del territorio
y época en que esta se desarrolle, se caracteriza
por la instauración voluntaria de una serie de usos
sociales
y
reglas
de
conducta
que
se
van
consolidando con el tiempo y que tienen un papel muy
importante en la formación de lo que se ha llamado
Derecho Consuetudinario.
Una costumbre es un hábito adquirido por la práctica
frecuente de un acto. Las costumbres de una nación o
persona, son el conjunto de inclinaciones y de usos
que forman su carácter distintivo. Generalmente se
distingue entre las que cuentan con aprobación
social,
y
las
malas
costumbres,
que
son
relativamente
comunes,
pero
no
cuentan
con
aprobación social, y a veces leyes han sido
promulgadas para tratar de modificarlas en la
conducta de las personas.
¿Como se convierten esas reglas de conducta social o
usos consuetudinarios en derecho?
Esto ocurre sólo cuando se produce la repetición
constante en el tiempo de actos análogos que se
realizan conscientemente por los integrantes de una
comunidad con la intención de que estos produzcan
efectos jurídicos.
Concepto: La costumbre jurídica es una fuente de
derecho en la que las normas jurídicas que por su
intermedio se producen, provienen de la repetición
uniforme de un determinado comportamiento colectivo
al que se añade la convicción de que se trata de un
comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual
quiere
decir
que
cabe
esperar
consecuencias
propiamente jurídicas, esto es, de carácter coactivo,
cada vez que el comportamiento de que se trate no sea
observado por un sujeto que debía hacerlo.(Squella)
 La costumbre y el historicismo jurídico
El valor de la costumbre como fuente del derecho y su
supremacía o no dentro del sistema occidental
moderno, se ha discutido entre la llamada escuela
histórica del derecho y el racionalismo jurídico.
La escuela histórica del Derecho es una corriente
doctrinal surgida en Alemania durante el s.XIX, que
afirma que el origen del Derecho ha de situarse en
base a la evolución histórica de un determinado
pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente
en forma de Costumbre y Tradiciones.
Surge como oposición al Movimiento codificador, que
pretendía
unificar
y
sistematizar
los
cuerpos
normativos.
Tal
corriente
había
sufrido
una
proyección aún mayor a raíz de la codificación
francesa, con el posterior trasplante del Código
Civil francés a países y regiones de tradición
jurídica distinta.
Los
fenómeno del constitucionalismo en el derecho
público y de la codificación en el derecho privado,
fueron las expresiones más acabadas de la dogmática
jurídica racionalista que se impuso en la esfera del
derecho entre los Siglos XVI y XIX, desplazando al
ius commune típico de la etapa feudal y con el la
preponderancia de la costumbre dentro de los
ordenamientos jurídicos modernos.
 Los elementos de la costumbre jurídica
Existe un consenso generalizado en la doctrina
chilena e internacional que los elementos que
componen la costumbre jurídica son dos, a saber: uno
material o externo, denominado también objetivo y uno
espiritual o interno denominado además, subjetivo.
Elemento objetivo, caracterizado por los siguientes
componentes:





Generalidad
Constancia y uniformidad
Publicidad
Temporalidad
Espacialidad
Elemento
subjetivo,
está
caracterizado
por
la
existencia de una convicción en los sujetos que
reproducen la costumbre en si de que al hacerlo están
propiciando la aparición de efectos jurídicos o
cierto
imperativo
de
esta
naturaleza
que
es
denominado unánimemente por la doctrina como “opinio
juris”
 La costumbre jurídica en Chile. Valor como fuente
de derecho y prueba.
La costumbre es aceptada como una fuente formal
directa en el derecho chileno. Esta afirmación que
seguidamente fundamentamos, viene a oponerse a los
que piensan que el derecho Chileno actual es
estrictamente positivista. Si bien Chile no está
ajeno en el campo del derecho a las influencias del
racionalismo jurídico que se habían impuesto ya en
Europa cuando se formó la Republica. Es fácil
advertir que la costumbre tiene un espacio e
independencia en el “ordenamiento jurídico” chileno.
La costumbre es apreciada en dos ramas del derecho
chileno. El derecho civil y el derecho comercial.
La costumbre en el Derecho Civil de Chile
Articulo que supuestamente determina en valor
y
alcance de la costumbre en el derecho civil chileno.
Art. 2º. La costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella.
Artículos del
costumbre:
arrendamiento
que
remiten
a
la
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de
la cosa según los términos o espíritu del
contrato; y no podrá en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la
cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del país.
Art. 1940. El arrendatario es obligado a las
reparaciones
locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que
según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o
cercas,
albañales
y
acequias,
rotura
de
cristales, etc.
Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la
duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar
sino
desahuciando
a
la
otra,
esto
es,
noticiándoselo anticipadamente.
Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo
para la duración del arriendo, o si la duración
es determinada por el servicio especial a que se
destinó la cosa arrendada, o por la costumbre,
no será necesario desahucio.
Art. 1986. Si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago, se observará la costumbre del
departamento.
Artículo del mandato que remite a la costumbre:
Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o
remunerado. La remuneración (llamada honorario)
es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre, o el juez.
Artículo en materia de contratos que le imprime a la
costumbre un valor superior al que le otorga el
artículo dos:
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.
La costumbre en el Derecho Comercial chileno
En el caso del código de comercio, la costumbre no se
encuentra sujeta a la ley, aunque parte de la
doctrina domestica considera que en este sentido
sería aplicable la supletoriedad natural del derecho
civil al comercial criterio que personalmente no
comparto.
Art. 4º. Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen
son
uniformes,
públicos,
generalmente ejecutados en la república o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio
de
tiempo,
que
se
apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art. 5º.no constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque,
sólo podrá ser probada por alguno de estos
medios:
1º.
Por
un
testimonio
fehaciente
de
dos
sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella;
2º. Por tres escrituras públicas anteriores a
los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
Art. 6º. Las costumbres mercantiles servirán de
regla para determinar el sentido de las palabras
o
frases
técnicas
del
comercio
y
para
interpretar
los
actos
o
convenciones
mercantiles.