Agosto 2008 - Facultad de Derecho

El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos.
Autora
García Pusino, Carolina
Graduada UBA
1) Concepto y fundamento del control de legalidad y revisión de los actos
administrativos.
En forma preliminar, debe considerarse que el control de legalidad, que puede efectuarse a través
de la revisión de los actos administrativos, abarca tanto la revisión administrativa como la judicial.
Desde esta perspectiva, puede sostenerse, que en virtud de la separación de poderes prevista en el
artículo 1 de nuestra Ley Fundamental, se trata de dos supuestos de revisión netamente diferentes,
toda vez que serán llevados a cabo por poderes constituidos diversos.
Por tal razón, tanto el modo como los alcances mismos de la revisión de la actividad administrativa,
difieren en uno y otro caso.
Así, mientras la Administración Pública, en principio, podrá efectuar una revisión amplia de los
actos que emite —vale decir comprensiva del aspecto de la legalidad así como de la oportunidad,
mérito y/o conveniencia—la revisión judicial se ciñe sólo al aspecto de la legalidad salvo que una
norma así lo autorice. (Tawil Guido S., “El alcance del control judicial: principales problemas que
plantea”, en Juan Carlos Cassagne (director), “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Tomo
I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 489).
Al respecto, resulta importante entender los límites y fundamentos constitucionales que se vinculan
con tal temática. Pues comprender el fundamento de la revisión de los actos administrativos nos
ayuda a desentrañar el sentido de la existencia misma del instituto legal.
En el caso de la revisión administrativa, es la propia Administración quien confiere al particular,
una posibilidad de rever los actos que ella misma emite, resguardando así la garantía de defensa en
juicio del particular (art 18 CN).
Por su parte, en cuanto a la revisión judicial, es aquí en donde aparece un supuesto diverso de
revisión, cuyo sustento se encuentra en garantir los principios de legalidad y de defensa en juicio.
En especial, cuando se trata de la revisión judicial de los actos administrativos, es allí donde
aparece la problemática vinculada con la separación de funciones estatales y con la vigencia del
principio de legalidad.
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En el caso de la Administración Pública, ello parece más evidente, por cuanto dadas las especiales
prerrogativas de las cuales goza, la necesidad de la revisión judicial de la actividad administrativa
se torna imperiosa.
En efecto, la sumisión del Poder Estatal al principio de legalidad (cfr. lo prescriben los arts. 18 y 19
CN) encuentra fundamentos de orden jurídico, político, social y axiológico.
El fundamento jurídico. Así, el fundamento jurídico, finca en la teoría de la separación de los
poderes, cuya concepción en nuestro derecho tiene sus raíces en el derecho norteamericano, todo lo
cual implica que la actividad desplegada por el Poder Ejecutivo debe quedar sujeta a la revisión del
poder judicial.
Por ello, tal como lo ha dicho el Dr. Mairal, si bien el Poder Ejecutivo es soberano en su esfera, el
Poder Judicial puede controlar la legalidad de su actuación, siempre que ello acontezca en el marco
de una “causa o controversia”, y que la sentencia tendiente a dirimir el conflicto no pretenda tener
alcance general. (Mairal, Héctor A. “El control judicial de la actividad administrativa”, Volumen I,
Buenos Aires, De Palma, 1985, pp.127-134).
La circunstancia de que el poder judicial revise los actos emanados de la Administración, no
importa vulnerar la separación de funciones, propia del sistema republicano de gobierno, pues
como bien lo ha sostenido nuestra doctrina: “…La justicia juzga a la Administración, pero no la
controla. Juzgar es resolver contiendas de intereses suscitadas entre las partes, decir el derecho en el
caso controvertido fuerza de verdad legal. Controlar implica verificar, fiscalizar, intervenir en la
acción de otro, sobre el cual el controlador ejerce su autoridad, por el mando o preponderancia que
tiene…El juez no fiscaliza ni interviene en la acción del órgano que dictó el acto; se limita a aplicar
el derecho dentro del marco cognoscitivo del litigio…Esto es similar a la declaración de
inconstitucionalidad de las normas que, en el orden nacional, sólo alcanza al caso particular del
pleito resuelto. Por ello se lo llama “control difuso”…”. (Luqui, Roberto Enrique, “Revisión
judicial de la actividad administrativa- Juicios contenciosoadministrativos”, Tomo I, Buenos Aires,
Astrea, 2005, pp. 139-140).
Asimismo, cabe señalar que en los países en donde existe un control de constitucionalidad en
cabeza del Poder Judicial, son menores las posibilidades de cohibir la intervención judicial en vistas
a controlar la legalidad de la actividad administrativa (Mairal, Héctor A. “El control judicial de la
actividad administrativa”, Volumen I, ob. cit., pp. 109-110).
Por lo tanto, no caben dudas de que allí en donde el Poder Judicial puede controlar la
constitucionalidad de las leyes también puede revisar la legalidad de los actos administrativos.
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Fundamento propio de la ciencia política. Por otra parte, y desde el plano de la ciencia política,
podría sostenerse que históricamente ha quedado demostrado que la concentración del poder
político corrompe (Ver Loewestein, Karl, “Teoría de la Constitución”, Barcelona, Ariel, 1970).
Justamente la teoría de la separación de funciones tiene por objeto limitar el poder político,
dividiendo las funciones que cada poder constituido debe ejercer, a los fines de garantizar la
libertad del hombre.
En efecto, es por ello que se ha dicho que: “La impugnación judicial de dichos actos es un modo de
posibilitar la solución adecuada entre la libertad y la autoridad. El resguardo de las libertades
individuales frente a la acometividad de la Administración es una de las misiones fundamentales de
la justicia. Sin el control el poder se convertiría en absoluto; aquel posibilita que en la práctica los
jueces, con elementos puestos a su alcance, logren el debido equilibrio entre autoridad y
libertad…”. (Hutchinson, Tomás, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley 19549comentada, anotada y concordada con las normas provinciales)”, Tomo I, Buenos Aires, Astrea,
1985, p. 441).
Fundamento axiológico y social. En cuanto a los fundamentos de índole axiológico y social, estos
vienen dados al considerar que el derecho es un sistema jurídico, y por tanto presenta una axiología,
la cual inspira su misma finalidad. Y en este sentido, la finalidad de dicho sistema no es otro más
que la salvaguarda de los derechos y libertades del hombre mismo.
Siendo ello así, y conforme a los fundamentos expresados, puede concluirse que todos los actos
administrativos están sujetos al control de legalidad, por imperio del principio que prescribe la
sumisión de que todos los actos estatales, deben adecuarse a lo previsto en el ordenamiento
constitucional (art 18 CN).
2) De la revisión de los actos administrativos. Procedimiento administrativo y proceso
judicial.
a) Impugnación judicial de los actos administrativos. Condiciones de admisibilidad de la
acción procesal contencioso administrativa. Análisis del Título IV de la LNPA.
Jurisprudencia.
En primer lugar, corresponde señalar que no puede establecerse una teoría general sobre la revisión
judicial de los actos administrativos, ya que esta cuestión presenta aristas netamente casuísticas,
cuyo examen debe ser efectuado en el marco de cada caso concreto.
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Todo ello trae aparejado cierto grado de complejidad, el cual también está dado por la diversidad de
normas que rigen la cuestión del proceso contencioso administrativo, tanto en el orden nacional
como local.
Así, y a raíz del principio que rige nuestro federalismo (cfr. artículo 121 CN), cada ordenamiento
procedimental y procesal local, establecerá sus propios principios y condiciones para impugnar los
actos administrativos.
Por ello, y ante la imposibilidad de abordar todos los regímenes procesales y procedimentales
locales, nos referiremos al orden nacional, dentro del cual encontramos diversas vías de
impugnación destinadas a viabilizar el control judicial de la actividad administrativa.
Al respecto, la única disposición que contiene nuestra Constitución en referencia a la revisión
judicial de la actividad administrativa, está contenida en el art. 116 en la cual establece que: “le
corresponde a los jueces el conocimiento y decisión de las causas en que la Nación es parte”.
Luego, y siguiendo lo dispuesto por el principio de jerarquía constitucional, corresponde referirse al
resto de las leyes aplicables a la materia.
Así, y frente a la inexistencia de un Código Contencioso Administrativo en el orden nacional, la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) ha procurado cubrir aquel vacío
legislativo, y así introdujo en su Título IV, las premisas sobre las cuales se asientan las condiciones
de impugnabilidad judicial de los actos administrativos (Hutchinson, Tomás, “Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (Ley 19549- comentada, anotada y concordada con las normas
provinciales)”, Tomo I, pp. 439-440).
De esta manera, en el orden nacional actualmente rigen las normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCCN), así como las previstas en el título IV de la LNPA.
Por ello, parte de la doctrina ha sostenido que el proceso judicial contencioso administrativo
presenta ciertas particularidades, ya que el juez además de verificar la concurrencia de todos los
requisitos que prescribe el CPCCN, también debe controlar el cumplimiento de las condiciones
especiales de admisibilidad prescriptas en la LNPA, provocando que deba enfrentarse a diversos
conflictos hermenéuticos (Heidland, Liliana, “Proceso contencioso administrativo y condiciones de
admisibilidad”, en LL-1985-D, 758).
Sentado lo que antecede, corresponde referirse a las condiciones que viabilizan dicha acción, en
tanto medio destinado a efectivizar el control judicial de los actos administrativos.
En este sentido, es conveniente a los fines de lograr un mayor orden expositivo, en primer lugar
referirse a las condiciones genéricas contenidas en el CPCCN, y en segundo lugar a las que
puntualmente se refieren a la acción contencioso administrativa:
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Dentro de las primeras, se encuentra la necesidad de determinar la competencia. Allí, rige el
principio general de que “todas las causas en que la Nación es parte” corresponden a la jurisdicción
federal, y luego, si la materia debatida en el pleito es de naturaleza administrativa, corresponderá
asignar la competencia a los jueces en lo contencioso administrativo.
Luego, será esencial determinar si concurren los requisitos referidos a las condiciones generales de
justiciabilidad en el marco de la causa. En este sentido, y en lo que a ello respecta, deben
considerarse los aspectos procesales que al conjugarse dan lugar al surgimiento de una “causa, caso
o controversia”.
Dichos aspectos son: 1) la legitimación del recurrente; 2) existencia de un perjuicio real y concreto;
3) existencia de una controversia real y no meramente abstracta o hipotética; 4) carácter apolítico
de la cuestión (Mairal, Héctor A., “El control judicial de la actividad administrativa”, Volumen I,
pp. 128-129).
Luego, deberá considerarse si efectivamente estamos frente a un acto justiciable, conforme los
términos exigidos por el ordenamiento procedimental nacional. Así, es bien sabido que para que un
acto administrativo sea objeto de revisión judicial, debe ser un acto conculcatorio de derechos, todo
lo cual importa la existencia de un perjuicio real y concreto.
En tal sentido, la propia CSJN ha admitido que la afectación de derechos, en tanto provoca un
perjuicio suficiente, torna procedente la revisión judicial de los actos administrativos, aún en
supuestos en donde existan impedimentos de índole legal. Así, en el caso “Cabrera” (fallos
305:1937) ha dicho que: “…una razonable interpretación de aquellas normas, armonizando sus
preceptos del modo que mejor concuerden con el ordenamiento jurídico vigente y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional…lleva a sostener que la inapelabilidad que
establece el art. 5º de la ley 21.356, o la falta de previsión del art. 62 de la ley 22105, no importan
privar al acto que decreta la intervención de un ente gremial de toda revisión judicial, habida cuenta
que a ella, como regla, están sujetos todos los actos que producen efectos jurídicos directos con
relación a administrados o terceros destinatarios de ellos…”.
Luego para las condiciones de admisibilidad de la acción procesal contencioso administrativa,
deben seguirse los lineamientos previstos en el Título IV de la LNPA y en el CPCCN. Tal como se
ve, la complejidad y diversidad normativa existente en la materia, complica la cuestión de la
revisión judicial, tornando dificultosa su viabilidad y aplicación práctica.
Así, se deberán verificar la concurrencia de dos requisitos: 1) el agotamiento de la vía
administrativa; y 2) el cumplimiento del plazo de caducidad. Todo lo cual encuentra sus raíces en el
derecho continental europeo.
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La configuración de tales requisitos dependerá del tipo de pretensión procesal de que se trate. Así,
existen diferencias, según se trate del caso de los actos administrativos de alcance particular,
conforme lo prevé el artículo 23 de la LNPA; de los actos administrativos de alcance general, tal
como lo establece el artículo 24 de la LNPA; o bien, cuando se trate de demandar al Estado
Nacional, conforme lo previsto en los artículos 30 a 32 de la LNPA.
Así, respecto a los actos administrativos de alcance particular y general, se exige para su
impugnación judicial, que se trate de actos definitivos, o asimilables a tal, y que hayan agotado las
instancias administrativas. Asimismo, y en ambos casos, se requiere que la demanda judicial se
interponga dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales, los cuales se contarán
conforme lo prescripto en los incisos a) a d) del artículo 25 de la LNPA.
A su turno, el agotamiento de la vía administrativa se produce mediante la interposición de los
recursos y/o reclamos administrativos pertinentes, y debe conceptuarse que ello ha ocurrido
cuando, en principio, se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir respecto
del acto impugnado. Es allí donde aparece el concepto de la cosa juzgada administrativa (in re:
“Carman de Cantón”), lo cual significa que: “la administración no puede extinguir por sí misma en
sede administrativa ciertos actos emitidos por ella” (Bidart Campos, Germán, “Manual de la
Constitución Reformada”, Tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1998, pp.302-303).
Finalmente, corresponde referirse al reclamo administrativo previo, consagrado en los artículos 30
a 32 de la LNPA (conforme modificaciones del artículo 12 de la ley 25344). En este sentido, del
primer párrafo del artículo 30, surge con claridad el principio general aplicable en la materia: “El
Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo
reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de
la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24…”.
Sin embargo, seguidamente el artículo 32 del mismo cuerpo legal consagra la excepciones en los
términos siguientes: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no
será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: a) Se tratare de repetir
lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b)
Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual”.
De este modo, cabe concluir que tanto en el supuesto de la impugnación de los actos
administrativos de alcance particular como general, así como en los restantes supuestos en donde se
pretenda entablar una demanda judicial contra el Estado Nacional o sus entidades autárquicas,
deben cumplimentarse los requisitos previstos en la LNPA a fin de habilitar la instancia judicial, lo
cual parece indicar la importancia que debería asignarse al agotamiento de la vía administrativa –en
tanto medio destinado a la solución de controversias previo a la instancia judicial-.
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Luego, y respecto a otros regímenes legales particulares, destinados a viabilizar la impugnación
judicial de actos emitidos por la Administración, habrá que estudiar cada uno de ellos a fin de
determinar cuáles son los presupuestos habilitantes de la instancia judicial antedicha.
A modo de ejemplo, cabe mencionar el caso de la acción de amparo, la cual presenta sus
particularidades, de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 CN y de la ley 16986. Así, en el caso, en
principio, no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa, toda vez que la naturaleza y
objeto mismo de la acción, así como la urgencia ínsita en la defensa de los derechos
constitucionales que se pretenden vulnerados, tornan improcedente la exigencia de tal recaudo. Lo
mismo acontece con el caso del amparo por mora (cfr art 28 LNPA).
Tal como puede apreciarse, la habilitación de la instancia judicial presenta sus dificultades
ocasionadas a raíz de la complejidad propia de la cantidad y diversidad de la normativa existente, lo
cual torna dificultoso el acceso a la instancia judicial.
Ello tiene consecuencias importantes, desde el punto de vista constitucional, pues tal como ya lo
había puesto de manifiesto la CSJN en las causas “Serra” (CSJN, “Serra, Fernando Horacio y otro
c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/10/1993, Fallos, 316:2454), “Gorordo” (CSJN,
4/02/1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y
Educación)”, Fallos, 322:73, entre otras, el incumplimiento de los recaudos que hacen a la
admisibilidad de la acción procesal obstan a la posibilidad de una revisión judicial posterior.
Así, ello podría conculcar los principios de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva, tornando
dificultosa la labor de los Tribunales de Justicia.
b) Límites y alcances de la revisión judicial de los actos administrativos.
b.1) Control de legalidad y de oportunidad, mérito o conveniencia.
En forma previa, es conveniente aclarar que los actos administrativos contienen dos aspectos. Uno
de ellos refiere a la legitimidad, lo cual implica considerar que el acto administrativo ha sido
dictado de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico.
Luego, otro de los aspectos, es el que atañe a su mérito o conveniencia. Dicho concepto resulta
eminentemente extra- jurídico, pues comprende cuestiones esencialmente políticas, sociales,
económicas, cuya determinación es propia de una función privativa del Poder Ejecutivo.
El principio general en la materia, tal como lo ha sostenido la propia doctrina y la jurisprudencia, es
que la revisión judicial sólo comprende el control de legalidad pero no el de oportunidad, mérito o
conveniencia, salvo norma expresa que así lo autorice.
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De este modo, la CSJN ha receptado este criterio reiteradamente, y así ha sostenido que: “…la
potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el
control de su legitimidad –que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las
facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad,
mérito o conveniencia de las medidas adoptadas…”. CSJN, 20/10/1988, “Carbonaro, Raúl c/
Secretaría de Justicia”.
Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha dicho que: “El
control judicial tendiente a efectuar la revisión de actos administrativos, comprende, en principio, el
control de legalidad, pero no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las
facultades regladas del poder administrador, porque no es admisible una actuación discrecional e
irreversible de aquellas potestades…”. CNCAF, Sala II, 11/02/1992, “D., H. y G. de C. G. c/
MAZZINI, Antonio”. En el mismo sentido, CNCAF, Sala II, 28/02/1995, “CERVERA, Héctor José
y otro c/ A.N.A. (Resolución 1203/93)”; CNCAF, Sala II, 8/02/1996, “B.C.R.A. en autos Banco de
Intercambio Regional S.A. (en liquidación) instrucción de sumario Causa: 21.977”.
Sin embargo, el control de legalidad no se limita sólo al control jurídico de legalidad, abarcando así
una revisión más amplia, comprensiva de conceptos tales como la licitud y la justicia, y de los
aspectos fácticos que han rodeado una decisión (Tawil, Guido S., “El alcance del control judicial:
principales problemas que plantea”, en Juan Carlos Cassagne (director), “Tratado de Derecho
Procesal Administrativo”, ob. cit., p.490)
Es por tal razón que, parte de la doctrina, ha sostenido que: “En lugar de requisitos de legitimidad
del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control
de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso “legitimidad” o “legalidad”
podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la
Administración moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio…” Sesin, Domingo,
“Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos”, en Cassagne, Juan
Carlos (director), “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Tomo I, Buenos Aires, La Ley,
2007, p. 695.
Sucede que resulta dificultoso, en la faz operativa del control judicial, delimitar el alcance de
dichos conceptos, toda vez que la ponderación de cuestiones referidas a la licitud y la justicia,
conducen al operador jurídico a tener que valorar cuestiones que se emparentan precisamente con
estándares extra- jurídicos. Por tal razón, entiendo que en la práctica, resultará difícil discernir
acerca del límite existente entre la legalidad y el mérito de la decisión administrativa.
b.2) Potestades regladas y discrecionales.
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La Administración puede actuar en ejercicio de facultades regladas o discrecionales, en cuyo caso
el alcance del control judicial adquiere matices diversos.
En efecto, en primer término, conviene aclarar cuál es la definición de las facultades regladas y
discrecionales. Así, parte de la doctrina las ha definido de este modo: “…El ejercicio de las
potestades regladas reduce a la Administración a la constatación…del supuesto de hecho
legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha
determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja
resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para
contrastarlo con el tipo legal…Opera aquí la Administración de una manera que podría llamarse
automática…Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales
de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso
aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa
el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse,
sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra legal, que surja de un supuesto
poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una
estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha
configurado la potestad y que se la ha atribuido la Administración justamente con ese carácter…”.
(García de Enterría, Eduardo- Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”,
Tomo I, 1º Edición Argentina, Thomson- Civitas- La Ley, 2006, p. 461).
Así, tanto el ejercicio de las potestades regladas como de las discrecionales, son susceptibles de
revisión en sede judicial, puesto que, tal como lo ha sostenido parte de la doctrina, no existen actos
administrativos enteramente reglados ni absolutamente discrecionales (“Vick, Carlos A c/ EN- Mº
de RREE y Culto –Resol 3669 s/ empleo público”, CNCAF, Sala IV, 5/06/2001). Ello por cuanto,
si esto fuese así, quedaría desvirtuado el principio de división de poderes, al convertir al Poder
Administrador en un mero ejecutor de la voluntad legislativa. (Luqui, Roberto Enrique, “Revisión
judicial de la actividad administrativa- Juicios contenciosoadministrativos”, Tomo I, ob. cit, p.
192).
Por lo tanto, no existe duda alguna que el Poder Judicial, desde la óptica del control de legitimidad,
puede controlar siempre la juridicidad (entendida en el sentido amplio antes indicado) de los
elementos reglados del acto administrativo. Todo ello encuentra sustento en el principio de
legalidad constitucional –receptado en los artículos 19 y 18 CN- así como en el principio de
separación de poderes –receptado en el art. 1 de nuestra Carta Magna-.
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Siendo ello así, lo expuesto resulta aplicable al caso del ejercicio de potestades discrecionales de la
Administración, las cuales resultan susceptibles de revisión judicial, a través de los elementos
reglados del acto administrativo. Asimismo serán objeto de la mentada revisión en determinados
supuestos puntuales, tales como, en los casos de la llamada “discrecionalidad técnica”,
“arbitrariedad”, y/o “irrazonabilidad”.
Siguiendo lo expuesto, el estándar del “control judicial suficiente”, que encuentra fundamento en la
garantía constitucional de la defensa en juicio, está destinado a limitar el ejercicio mismo de la
discrecionalidad de la Administración, especialmente en aquellos supuestos en los cuales el
ejercicio de tales facultades sea ilegítimo o se haya tornado “arbitrario y/o irrazonable” (arts. 19, 18
y 28 CN). Así, se ha dicho que: “…Cuando se trata de pronunciamientos jurisdiccionales emanados
de órganos administrativos, debe garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de
impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de
revisión ulterior….” CNCAF, Sala IV, 28/12/1998, “Frimca S.A. -RQU- c/ Resol. 836/97 S.A.G.P.
y A. -Exp. 800-00767/97”.
Todo ello nos conduce a pensar que, tal como lo ha sostenido el Dr. Mairal, “la regla debe ser la
revisión máxima”, dado que así lo exige la importancia del principio de la defensa en juicio (art 18
CN). Las limitaciones deben resultar, entonces, de una disposición legal expresa o, por excepción,
implícita” Mairal, Héctor A, “El control judicial de la actividad administrativa”, Volumen I, p.
668.
Al respecto, la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal ha expresado que:
“Sentada la revisión judicial plena, suficiente y adecuada del acto administrativo, tanto en el caso
de facultades regladas cuanto en el de discrecionales, y advirtiendo que todo acto es en parte
reglado y en parte discrecional, ya que siempre existirá alguna norma o principio que fije de
antemano ciertas pautas a las que deberá ajustarse la acción, convengamos que al hablar de acto
discrecional solo queremos significar que en él hallamos un margen de discrecionalidad mayor que
en otros, y que en ese margen el régimen de revisión judicial difiere del común. Pero afirmamos
que ningún acto es totalmente irrevisable por tener algún contenido discrecional; solo podrá serlo
en esa parte discrecional, en aquello en que el funcionario puede emplear su propio criterio sin
encontrarse normativamente obligado a actuar de una forma determinada. (Del voto del juez Buján,
cons. IV.4)” (sumario). CNCAF, Sala I, 16/04/1998, “Marenco, Guillermo Julio c/ Estado Nacional
- Min. de Acción Social y Salud Pública s/ empleo público. Causa nº 7576/91”. En el mismo
sentido, del voto de la Dra. Herrera en autos: "Lacarra María Carmen y otros c/E.N. -M° de
Defensa- Armada Arg. s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg.". CNCAF, Sala II,
20/09/01.
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En el mismo sentido, en lo que respecta a la temática de los concursos docentes llevados a cabo
dentro del ámbito universitario, la CSJN ha sostenido que: “La designación y separación de
profesores universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo
docente, no admiten, en principio, revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de las
autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad, salvo en aquellos casos en que los
actos administrativos impugnados en el ámbito judicial estén afectados por arbitrariedad manifiesta;
afirmación que se sustentaba en las cláusulas constitucionales que encomiendan a los poderes
políticos del Estado proveer lo conducente al progreso de la educación y que actualmente encuentra
también fundamento en la autonomía y autarquía de las universidades nacionales (art. 75, inc. 19)”.
En ese sentido ver: CSJN, 2/07/2002, “Tandecarz, Juana Sara y otros c/ Universidad de Buenos
Aires”, Fallos, 325:1676; CSJN, 28/11/2006, “Buttice, Eduardo Augusto s/recurso de apelación art.
32 ley 24.521 c/ resolución Nº 116/00 U.N.N.E”, Fallos, 329:5368; CSJN, 31/10/2006, “González
Lima, Guillermo Enrique c/U.N.L.P. s/rec. adm. directo”, Fallos, 329:4577; CSJN, 16/11/2004,
“Dr. Caiella interpone rec. directo art. 32 ley 24.521 c/ resolución del H. Cons. Sup. de la
U.N.L.P”, Fallos, 327:4943; CSJN, 4/11/1997, "Mocchiutti, Juan c/ UNC. s/ contencioso
administrativo.
b.3) Actos administrativos de alcance individual y de alcance general.
Luego, y en lo que respecta a los límites de la revisión judicial de los actos administrativos, debe
tenerse en cuenta la diferencia existente entre los actos administrativos de alcance general y de
alcance individual.
Mientras que para los actos administrativos de alcance general, encuentra aplicación la llamada
doctrina de la deferencia, para los actos administrativos de alcance individual, no existe la
aplicación de tal teoría.
En tal sentido, el Dr. Bianchi, ha sostenido que dicha teoría —nacida en los Estados Unidos— ha
sido aplicada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de los reglamentos
delegados y de ejecución.
Asimismo, señaló que la cuestión encuentra aplicación, y se torna delicada, en lo que atañe a la
delimitación de las funciones propias del juez, cuando ante la revisión de un reglamento delegado o
ejecutivo, el tribunal no está de acuerdo con la interpretación administrativa de la ley, pese a ser
ésta razonable o exenta de arbitrariedad.
Particularmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en torno al ejercicio
de las potestades reglamentarias, previstas en el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional.
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Así, ha sido doctrina reiterada de dicho Tribunal que los decretos reglamentarios del poder
administrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley, siempre que se ajusten al espíritu
de la misma, cuidando que se mantengan inalterados los fines y el sentido o concepto con que
dichas leyes han sido sancionadas. El texto legal es susceptible de ser modificado en sus
modalidades de expresión, siempre que ello no afecte su acepción sustantiva. Bianchi, Alberto, “El
control judicial de la Administración Pública”, en Cassagne, Juan Carlos (director), “Derecho
Procesal Administrativo”, Tomo I, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp. 183-216-217.
En el mismo sentido, en los casos en los que resolvió acerca de la pretendida razonabilidad en el
ejercicio de las facultades reglamentarias, expresó que están destinadas a “llenar la ley” cuidando
de no alterar irrazonablemente su espíritu (CSJN, Ríos, Antonio Jesús, 22/04/1987, Fallos, 310:
819; CSJN, Krill Producciones Gráficas. SRL. s/ apelación de clausura, 08/06/1993, Fallos, 316:
1239; CSJN, Argüello, Luis Rodolfo c/ Universidad Nacional de Tucumán, 16/11/2004, Fallos,
327: 5002).
Tal como puede apreciarse, los alcances de la revisión judicial de la actividad administrativa,
difieren de acuerdo a las potestades que la Administración ejerce, así como respecto a la clase de
acto administrativo de que se trate.
De este modo, los alcances de la revisión encuentran límites de orden constitucional, que permiten
concluir que la mera circunstancia de que el Poder Judicial revise los actos de otro poder estatal, no
altera sin más la división de funciones propias de un sistema republicano de gobierno.
Por tanto, resulta de vital importancia que en el desarrollo de la función judicial, se preserve la
observancia de tales principios, a fin de garantizar la efectiva vigencia del Estado de Derecho, y
con ello el funcionamiento equilibrado del sistema de frenos y contrapesos.
b.4) Actos institucionales y políticos.
Existe una categoría de actos estatales que, en principio, se encuentran exentos de revisión judicial,
los cuales se han dado en llamar: actos políticos o de gobierno e institucionales.
Así, los actos políticos o de gobierno, por su contenido esencialmente político, están sometidos a un
control político y generan una responsabilidad de la misma índole. Dichos actos, en virtud de ser
actos estatales, deben ajustarse a los requisitos formales y a las exigencias normativas previstas en
la Constitución Nacional.
(Luqui, Roberto Enrique, “Revisión judicial de la actividad
administrativa- Juicios contenciosoadministrativos”, Tomo I, ob cit, p. 269).
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En el caso de los actos de gobierno, la competencia para dictar tales clases de actos, puede surgir de
competencias constitucionales otorgadas al Congreso de la Nación (cfr. art. 75 CN) o bien al Poder
Ejecutivo, cuando ejerce funciones administrativas.
Así, la propia Constitución sostiene que el Poder Ejecutivo es responsable político y ejerce la
administración general del país. (cfr. art. 99 inc. 1).
Dichos actos, en principio, no quedan alcanzados por la revisión judicial, a cuyo efecto se ha
sostenido que: “…la inmunidad judicial no se apoya en el hecho de ser actos políticos…sino en la
inexistencia de derechos subjetivos, conferidos por el derecho objetivo, que habiliten a los
individuos a cuestionar esos actos en lo que respecta a su contenido o materia…”. (Luqui, Roberto
Enrique, “Revisión judicial de la actividad administrativa- Juicios contenciosoadministativos”,
Tomo I, ob cit, p. 272).
Sin embargo, ello encuentra límites de orden constitucional, pues si bien los actos políticos no son
susceptibles de revisión judicial en cuanto a su esencia o contenido, sí lo son en cuanto a su
contorno externo y en lo que atañe a su inserción en el sistema ordinamental.(Sesin, Domingo,
“Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos”, en Cassagne, Juan
Carlos (director), “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Tomo I, ob. cit., p. 719).
Asimismo, cabe señalar que otra parte de la doctrina, indica que existe cierta categoría de actos, que
no son actos de gobierno, que los ha llamado actos institucionales. Así, se ha dicho que en virtud de
ser actos que se encuentran vinculados a la organización y subsistencia del Estado, y por ende ser
discrecionales, sin que incidan directamente en la esfera de los administrados, no son susceptibles
de revisión judicial.
En este sentido, la doctrina ha indicado que: “En la doctrina nacional, el profesor Marienhoff
propuso en su momento una nueva noción, la de los actos institucionales, que estimó permitiría
superar las dificultades arrastradas por el concepto de acto de gobierno o político, que el autor
encontraba jurídicamente inapropiado. Los actos institucionales sería, pues, aquellos que hacen a la
propia organización o subsistencia del Estado. Quedarían, por tanto, abarcados dentro de esta
categoría los actos que conciernen a las relaciones entre los distintos Poderes Públicos, así como
aquellos que han sido emitidos en el marco de las relaciones internacionales, en este último caso,
siempre que no incidan directamente en la esfera jurídica de los particulares…”. De La Riva,
Ignacio, “Control judicial de los actos de gobierno: Estado actual de la cuestión”, en Juan Carlos
Cassagne (Director), “Procedimiento y Proceso Administrativo”, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005,
p. 658.
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El obstáculo existente, en torno a la revisión judicial de tales actos, finca en el resguardo de la zona
de reserva de la Administración (cfr. artículo 99 inc. 1 CN), lo cual obliga al juez a respetar con
fundamento en la división de poderes propia de nuestro sistema republicano de gobierno (art 1 CN).
Juicio crítico.
Podría considerarse que los problemas existentes son: 1) Dispersión y diversidad normativa. Falta
de unificación normativa y de un Código Contencioso Administrativo a nivel nacional lo cual
complica la efectivización de la revisión judicial, tanto para el justiciable como para el desarrollo
de la labor judicial; 2) La imposibilidad de determinar, desde una perspectiva general, el alcance de
la revisión judicial de la actividad administrativa, ya que ello constituye una cuestión netamente
casuística; 3) Necesidad de contemplar las modificaciones operadas en el marco del siglo XXI a fin
de propender a que ello sea receptado en nuestro sistema jurídico. A tales efectos, me refiero a la
necesidad de propender a delimitar algunos conceptos procesales que atañen a la revisión judicial
de la actividad administrativa a la luz de la internacionalización del derecho; 4) Indeterminaciones
en el plexo normativo destinado a regular los recaudos de admisibilidad de la acción procesal
contencioso administrativa.
Propuestas: 1) Unificar la diversidad y complejidad legislativa existente en la materia con el
objeto de propender a una ampliación del acceso a la justicia, simplificando al mismo tiempo la
labor judicial en lo que respecta a la decisión de las causas contencioso administrativas; 2) Cambio
en el funcionamiento de la estructura del Poder Judicial sobre la base de la organización existente;
3) Mayor participación del justiciable en el control de los actos de gobierno; 4) Aplicación de
políticas destinadas a impulsar un funcionamiento eficaz de los cuadros de la Administración
Pública de modo que el requisito necesario del agotamiento previo de la vía administrativa
realmente funcione como una instancia conciliadora previa a la instauración de la demanda
judicial. Vale decir, propender a desterrar la existencia de prácticas burocráticas dentro de los
cuadros administrativos, a fin de tornar viable el funcionamiento mismo del procedimiento
administrativo. Es decir, que el procedimiento adquiera un matiz práctico, que se encuentre al
servicio del particular afectado en sus derechos, y que realmente sirva como un medio eficaz de
“resolver conflictos” con el Estado para que ello redunde en beneficio de los tribunales de justicia.
En este sentido, se ha sostenido que: “la jurisprudencia de la Cámara Federal y la doctrina le han
añadido otras finalidades como, por ejemplo, evitar el escándalo de someter al Estado a juicios
indefendibles y facilitar la tarea judicial al someter a los jueces a las cuestiones delimitadas
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previamente por los órganos administrativos…” (Aguilar Valdez, Oscar R, “El agotamiento de la
vía administrativa y la tutela judicial efectiva: una evaluación general del sistema de la ley 19549 a
treinta años de vigencia” en Juan Carlos Cassagne (Director), “Procedimiento y proceso
administrativo”, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 374); 5) Imprimir celeridad tanto al
procedimiento administrativo como al judicial a fin de evitar que se tornen abstractas o ineficaces
las resoluciones adoptadas en esos marcos (Gordillo, Agustin, “Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo II, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2006, 8º Edición,
en especial Cap IX y X); 6) Dotar de la capacitación correspondiente a los funcionarios públicos
que se insertan en los cuadros de la Administración, a fin de desterrar los atisbos existentes de
corrupción, autoritarismo y arbitrariedad existente en el seno de la propia Administración Pública
pues ello configura un modo de atacar el “fondo del problema”.
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