La figura del avenimiento, consagrada en el texto del articulo 132 in

Análisis de la derogada figura del Avenimiento prevista en el artículo 132°
del Código Penal de la Nación Argentina. ¿Es razonable su derogación?
*Por Pablo A. Barbirotto.
La figura del avenimiento, consagrada en el texto del articulo 132 del
código penal, fue “velozmente” derogada por la Cámara de Diputados de la
Nación. Se hace referencia al término veloz, no en razón de eficacia, sino por
que el proyecto fue aprobado tan solo en media hora y sin debate alguno.
El tema ya había sido tratado una semana antes por la Honorable Cámara de
Senadores,
por
lo
que
al
ser
a
ser
aprobado
por
unanimidad
por la Cámara baja, el proyecto se convirtió en ley y llevará el numero 26.738.
Sin lugar a dudas, el caso de la joven pampeana Carla Figueroa, que se
casó con el hombre que la había abusado, y a los pocos días de recuperar la
libertad la ultimó a puñaladas, fue el detonante para que ambas cámaras
aprueben por unanimidad la derogación de la figura del avenimiento.
Análisis de la derogada figura del Avenimiento prevista en el artículo 132°
del Código Penal de la Nación Argentina.
El articulo 132° in fine del Código Penal, vigente hasta esta supresión,
establecía en su parte pertinente que si la victima “…fuere mayor de dieciséis
años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y
en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo
supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los
artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal”.
En primer término debemos definir que se entiende por el vocablo
avenimiento. Esta palabra proviene de “avenencia” que es convenio, unión,
conformidad, acuerdo.
El avenimiento que estaba contemplado en el código penal, consistía en
un acuerdo, que tenia como punto de partida una propuesta formulada en
libertad e igualdad de condiciones, por la supuesta víctima mayor de 16 años,
que redundaría en su propio beneficio, en tanto haya existido entre las partes
una relación afectiva preexistente.
El mérito que el Juez realizaba sobre el “acuerdo” era el modo más equitativo
de armonizar el conflicto. El giro idiomático que practica el tipo es lindante con
las técnicas de mediación. Se
sostenía que el avenimiento era la primera
admisión legislativa de conciliación en materia penal. En realidad se incorpora
la conciliación y la mediación al derecho de fondo. Más no se debe soslayar, que
este acuerdo era “valorado”, por quien seria en definitiva el que decidiría o no
sobre la conveniencia de la aplicación de este instituto.
En esta inteligencia se ha dicho que el “avenimiento” suponía un trabajo de
mediación y recomposición de vínculos entre agresor y damnificado.
Coincidimos con Creus que “no se trataba de una excusa absolutoria”, como
pensó alguna vez parte de la doctrina cuando le tocó opinar sobre el casamiento
del autor del ilícito con la ofendida. Seguramente quienes coloquen el foco en el
universo del derecho procesal verán el avenimiento, como un resultado del
principio de oportunidad, y en ese sentido no estarán errados. 1
Procedimiento
Como vimos la figura del avenimiento era de aplicación excepcional y
solo para casos muy puntuales, pues el articulo 132° exigía que: “: 1.) La
propuesta sea formulada por la víctima; 2.) La realice en forma libre y 3.)Sea
en condiciones de igualdad.
Veamos las distintas alternativas que se podían presentar:
a.) El Juez ante la propuesta de avenimiento debía formar pieza separada de las
actuaciones, es decir, un incidente. De esta manera no se interrumpía la normal
investigación del proceso.
b.) El primer tema a dilucidar se centraba en el hecho que esta propuesta sea
realizada personalmente por la víctima, a través de sus representantes o bien
“una presentación compartida”. Dentro de la posición que la víctima
personalmente comparezca, era recomendable que lo haga en cuerpo presente,
es decir en audiencia.
Si la víctima era menor de 18 años y mayor de 16 debía ser asistida por un
representante legal. Es que una cuestión de tal gravedad como la traída al sub
exámen, donde estaba en juego la “integridad” de la víctima, “el bien Justicia” a
cargo de la administración de Justicia y “la libertad” del imputado, ameritaba la
intervención necesaria e ineludible del asesor de menores o representante del
ministerio publico pupilar. (art. 59 del C. Civil )
Sin perjuicio de ello, los representantes naturales (padres) o legales (tutor),
como así también –si hubieren asistido al menor de edad- autoridades de
organismos públicos o privados, podían estar presentes en la audiencia o bien
prestar su conformidad al respecto.
La audiencia personal, traía inconmensurables beneficios al proceso. A través
de la inmediatez, el juez podía tener una impresión nítida, real y sincera de la
propuesta. Como él debía “evaluarla”, de inmediato tendría una sucinta
información de los dos planos sobre los cuales gira esta propuesta: “libertad e
igualdad”. Por esto, la audiencia de “visu” era, a todas luces, lo más
conveniente para el proceso. A mayor abundamiento, abonando el criterio de
esta tesis, debe tenerse en cuenta que era el ese Juez el que debe valorar la
propuesta y no otro.
c.) El Juez podía rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumplía con
los extremos objetivos exigidos por el tipo (por ejemplo, si la víctima tenia 16
años o menos). En este caso podía hacerlo por decreto, más en caso que
consideraba el rechazo, por ejemplo: por ser inconveniente para los intereses de
la ofendida, era más conveniente que lo realizara mediante auto.
d.) Podía ocurrir que el Juez necesitara de informes o asesoramientos para
resolver la cuestión (por ej. peritaciones o estudios psicológicos, sociales etc.).
También podía consultar testigos (por ej. parientes) en referencia a la
conveniencia o no de la propuesta. 2
Como puede observarse con toda claridad, el avenimiento era una forma
de evitar la intervención del Estado en un conflicto entre particulares. Desde
hace tiempo ya “el Derecho Penal intenta buscar alternativas a esta “amarga
necesidad” que ha sido considerada la pena. Se intentó canalizar las
pretensiones alternativas desde un “derecho penal mínimo”, en tanto se pobló
el Derecho Penal de discursos de tilde “garantista” que -lejos de ponderables
intenciones- no alcanzan a solucionar los conflictos.
Con la llegada de las ideas de Roxin, por la década del 70, las cuestiones de
política criminal pasaron a nutrir la dogmática jurídico penal, siendo de
primordial interés “el fin y función de la pena” como tema preponderante.
De última generación son las ideas de Jakobs que, si bien cuestiona la teoría del
bien jurídico como fundamentadora exclusiva de la sanción penal, le guarda un
importante espacio en delitos donde el consentimiento de la víctima resulta
“absolutorio”. Si se acepta esta idea, y es precisamente la víctima (integridad)
quien expresa la propuesta de avenimiento, no habría por parte del victimario
quebrantamiento de rol alguno, ni ninguna expresión de sentido de contenido
defectuoso.” 3
En este orden de ideas, sin temor a equivocarnos, podríamos afirmar
que la figura del avenimiento estaba perfectamente garantizada por el artículo
132° de nuestro Código Penal. Entonces,
el interrogante que debíamos
formularnos, antes que apelar a su derogación, seria ¿quien controla que esas
garantías sean reales y efectivas?. Por ello, en el caso de la joven de General
Pico, como en cualquier otro que fracase el instituto, habría que analizar, ¿por
que se falló?, ¿cuáles son las instituciones que no cumplieron con su deber? o lo
hicieron de manera deficiente, y en su caso la responsabilidad que le cabe al
estado en controlar si el consentimiento prestado por la víctima a favor de su
victimario era libre e igualitario.
Estamos convencidos que la derogación del avenimiento no es una solución
eficaz en la lucha de erradicar o mitigar la violencia de genero. Es
responsabilidad del Estado dar una solución al problema de la violencia contra
las mujeres, principalmente a través de políticas públicas que contribuyan a
fortalecer su autonomía
Lamentablemente, una vez más, pareciera ser que la agenda legislativa se rige
por los titulares de los medios de comunicación, el clamor social y la demagogia
legislativa. Esta realidad se traduce en la poca seriedad con la que se abordan
estos temas, donde el debate es inexistente y en el supuesto de acaecer se da
sin ningún rigor científico y/o doctrinal.
Sin lugar a dudas,
se requería un tratamiento más responsable y sensato,
alejado del clamor público y de un caso concreto ocurrido recientemente. Pues
de lo contrario ante cada hecho delictual de determinadas características que
provoque el estruendo social se ensayaran absurdas modificaciones al código
penal, tal como ocurriera años atrás con la reforma “Blumberg”.
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*Abogado. Escribano. Especialista en Derecho Penal. Doctorando en Cs. Jcas. y Soc. Defensor
de Pobres y Menores N° 8 –Supl– Paraná – Entre Ríos.
[1/3]PARMA,
Carlos
“Avenimiento”. Consultado
http://www.abogadoscorrientes.com .
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08
de
abril
de
2012
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