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Exégesis de Pomp. 6 ad Sabinum D. 47.2.9.1: en torno a la consumición
procesal de la condictio y de la vindicatio rei
Alejandro Valiño
Universitat de València – Instituto Valenciano de Estudios Clásicos y Orientales (IVECO)
Pomp. 6 ad Sabinum D. 47.2.9.1: sed si eam a fure vindicassem, condictio mihi
manebit. Sed potest dici officio iudicis, qui de proprietate cognoscit, contineri, ut
non aliter iubeat restitui, quam si condictionem petitor remitteret: quod si ex
condictione ante damnatus reus litis aestimationem sustulerit, ut aut omnimodo
absolvat reum aut (quod magis placet), si paratus esset petitor aestimationem
restituere nec restituetur ei homo, quanti in litem iurasset, damnaretur ei possessor.
Mientras que es frecuente que las acciones penales, como las sancionadoras del hurto y
del daño injustamente causado, concurran con otras acciones que no tienen estos perfiles, viene
a ser el fragmento que acabamos de reproducir el único que se ocupa de la concurrencia entre
las dos acciones reipersecutorias de que puede disponer el propietario, esto es, la condictio y la
vindicatio rei1. En realidad, Pomponio se sirve esta anómala concurrencia de acciones
reipersecutorias para plantearse más específicamente el problema de la consumición procesal de
las acciones, oportunidad que le brinda la naturaleza prototípica de ambos recursos procesales
en cuanto que ambas encarnan modelos que, si bien tienden en el terreno práctico a la
consecución de fines semejantes, no pueden sino mostrar unas características netamente
contrapuestas, lo que determina que no pueda hablarse propiamente de un eadem res en relación
con la interposición de cualquiera de estos recursos, puesto que el alcance de la condemnatio en
una y otra acción es diverso2.
Así, en el terreno que nos preocupa, la condictio se nos muestra como una acción in ius
y personal, de modo que su consunción por el hecho mismo del entablamiento tiene lugar ipso
iure. Siendo, por el contrario, la vindicatio rei el prototipo de las acciones reales, la
consumición de la misma por su ejercicio opera ope exceptionis. Este contrapuesto régimen, qué
duda cabe, obedece a las peculiaridades que nos ofrece la intentio de una y otra acción. Mientras
que en las acciones personales, la figura del demandado se halla claramente individualizada con
la referencia a un Numerius Negidius, en las acciones reales, por su misma eficacia erga omnes,
el demandado sólo adquiere concreción en la condemnatio de la fórmula, una vez acreditado de
quién puede predicarse un comportamiento antijurídico respecto de una cosa sobre la que el
1
SCHWARZ, Die Grundlage der «condictio» im klassischen römischen Recht, Münster-Köln 1952, 292 n. 49;
MARRONE, Contributi in tema di legitimazione passiva alla «rei vindicatio», en Studi Scherillo, 1, Milano 1972, 374
n. 110; LOVATO, Sulle azioni di furto e di rapina nell’esperienza giustinianea, en Atti Perugia (in onore di Wubbe) 11
(1996) 652 n. 35; y ZIMMERMANN, «Furtum», en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al Profesor José Luis
Murga Gener, Madrid 1999, 774.
2
NEGRI, s.v. Concorso delle azioni nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione Civile III, Torino 1988, 261.
actor ha invocado en la intentio más o menos amplias facultades. Ni que decir tiene que la
invocación de una cosa o de determinadas facultades sobre la misma requiere asimismo la
capacidad de reconocerla y de aislarla individualizadamente en relación con otras de naturaleza
semejante, puesto que las pretensiones de restitución que se esconden detrás de la litis
aestimatio que officio iudicis se ofrece al demandante implican indefectiblemente el
reconocimiento y afirmación in iure de los derechos o facultades que confieren legitimación
activa.
Aplicadas estas consideraciones a la pretendida concurrencia entre condictio y
vindicatio rei en el pasaje que nos ocupa, puede ilustrarse a través de un sencillo esquema, de
modo que, si se entabla en primer término la acción reivindicatoria, la condictio no queda ipso
iure extinguida, precisamente porque la reivindicatoria es una acción real asociada a un sistema
distinto de estimación de la condena (el iusiurandum in litem), que, además, puede evitarse
optando por la restitución del objeto individualizado en la intentio. Prueba de que no concurre
un eadem res y que, por consiguiente, el efecto de la litis contestatio no se extiende a la acción
personal alternativa (la condictio) es que, nos dice el pasaje, el arbitrio judicial conduce al juez
que conoce del litigio3 a declarar que no autorizará la restitución más que en el caso de que el
demandante renuncie al ejercicio postrero de la condictio4. De este modo, puede concluirse que
la condictio subsiste, pero la acción reivindicatoria no puede dar lugar a sus naturales
consecuencias, esto es, la alternativa entre condemnatio pecuniaria o la restitución más que en el
caso de que el demandante renunciara a entablar eventualmente la condictio.
Por el contrario, si el demandante prefiere recurrir a la condictio, con su más severo
régimen de concreción de la condemnatio pecuniaria, pero con posterioridad desea entablar la
acción reivindicatoria, en la medida en que la consunción procesal ha tenido lugar ipso iure por
el mero hecho de haberse llegado en el trámite de la condictio al momento de la litis
3
Obsérvese aquí cómo viene articulada la controversia: qui di proprietate cognoscit, de modo que se evita el empleo
del término dominium y se utiliza el de proprietas, que suele estar excluido cuando se trata de la vindicatio rei, pero
no en relación con el usufructo. Vid. al respecto KASER, Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht2, Köln-Graz
1956, 312.
4
No obstante las reseñadas peculiaridades propias en la determinación de la condena, es del todo punto extraña la
cumulatividad entre dos acciones reipersecutorias como son la vindicatio rei y condictio, puesto que, valga la
expresión, este apunte de dogmática romanística se manifiesta más vivamente entre acción penal y reipersecutoria.
Vid. D’ORS, The «odium furum» of Gaius 4,4, en RIDA 12 (1965) 457. Más propio sería, por consiguiente, hablar de
concurrencia de ambos instrumentos a propósito de un mismo espacio procesal, como, de hecho, hacen todos los
tratadistas que se han ocupado del fragmento, incluso en conexión con el iusiurandum in litem, como PROVERA,
Contributi allo studio dell’«iusiurandum in litem», Torino 1953, 118 n. 7 y, muy especialmente, el genio
metodológico de que hace gala CHIAZZESE, «Iusiurandum in litem», Milano 1958, 227 ss., como acertadamente ha
sido destacado en la recensión que ofrece de este libro ALBANESE, en IVRA 10 (1959) 185 ss.
contestatio5, el demandado habría de quedar totalmente absuelto si la preclusión de la segunda
acción fuera automática, pero nos dice Pomponio que, si el demandante estuviese dispuesto a
restituir la estimación que obtuvo como consecuencia del ejercicio de la condictio, todo ello con
el fin de obtener la devolución del esclavo, lo cual finalmente no acontece, entonces el
demandado queda sujeto a las duras consecuencias del iusiurandum in litem, consecuencia
última de la cláusula arbitraria que ofrece la fórmula de la vindicatio rei6.
Estamos, pues, con toda seguridad ante una disquisición jurisprudencial que se
desenvuelve en torno a la distinción de la consumición ipso iure de aquella que tiene lugar ope
exceptionis. Efectivamente, el que en una acción reivindicatoria el juez no condene o a restituir
o a pagar el importe de la condemnatio pecuniaria sino en el caso de que el demandante
renuncie al posterior ejercicio de otra acción (la condictio), no parecería una solución muy
ortodoxa desde los más conservadores postulados del pensamiento clásico7 si realmente pudiera
considerarse que el objeto y la razón de ser de ambas acciones consiste en un mismo eadem res.
Sin embargo, ya hemos significado que la distinta naturaleza de estas dos acciones
reipersecutorias y, sobre todo, su distinto método para determinar la condemnatio pecuniaria
estimulan la facultad creadora del jurista en orden a proteger al demandado frente a una segunda
reclamación que, pese a verter sobre él consecuencias distintas según el tipo de acción intentada,
tiene sin embargo su última razón de ser en un mismo asunto, como es el afán de
restablecimiento patrimonial a propósito de un hurto perpretado por parte del demandado.
Ciertamente, si por eadem res entendiéramos esta pretensión de reparación patrimonial
para el actor, la solución más lógica de acuerdo con el sistema a que conduce la aplicación del
procedimiento formulario sería la de proceder a imponer la condena jurada por aquél a cargo del
que se ha negado a restituir en el trámite de la vindicatio rei, quedando, no obstante, a salvo el
demandado de una eventual posterior reclamación del demandante a través de la condictio con
5
LEVY, Die Enteignung des Klägers im Formularprozeß, en ZSS 42 (1921) 489 n. 4 señala lo que es opinión común:
“dazu reichte nach Konkurrenzrecht sogar schon die bloße Streitbefestigung über die Kondiktion hin”.
6
LENEL, Das edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung 3, Leipzig 1927, reimp. Aalen 1956, 181 n.
4.
7
PETERS, Generelle und spezielle Aktionen, en ZSS 32 (1911) 291 ve simplemente una concurrencia de soluciones
que exige medidas de aseguramiento en orden a impedir el entablamiento de la segunda acción o al menos en orden a
paralizarla, tales como una exceptio doli o una cautio de remittendo referida a la eventual condicción. EHRHARDT,
«Litis aestimatio» im römischen Formularprozeß. Eine Untersuchung der materiellerechtlichen Folgen der
Geldverurteilung, München 1934, 60 s. y 140 tiene el texto por interpolado en gran medida. Igualmente, PROVERA,
Contributi allo studio cit. 118 n. 7 (“ampiamente rimaneggiato”); D’ORS, The «odium furum» cit. 458; y PIKA, «Ex
causa furtiva condicere» im klassischen römischen Recht, Berlin 1988, 111 n. 15, quien señala que “die condictio
bleibt neben der rei vindicatio durchaus möglich und auch sinnvoll. Dies bestätigt gerade fr. 9,1. Dann aber muß es
eine Möglichkeit für den Richter geben, den Beklagten vor einer zweiten Inanspruchnahme durch den Kläger zu
schützen”.
la simple oposición de una exceptio rei iudicatae. Si el demandante, en cambio, optara
inicialmente por interponer la condictio, como acción civil y personal que es, se extinguiría ipso
iure, pudiendo tan sólo el demandante ofrecer la restitución de la estimación obtenida como
consecuencia del ejercicio de la condictio para que así quede ahora vía libre para el ejercicio de
la acción reivindicatoria en el hipotético caso en el que la cosa hurtada haya aparecido y, por
consiguiente, la víctima del hurto quiera obtener a toda costa su restitución8.
Este régimen de renuncia a la reivindicatoria o de restitución de lo ya percibido, en caso
de haberse entablado la condictio, no parece que encaje dentro del sistema clásico9. Cierto es
que quien ha entablado la condictio y cobrado la condena pecuniaria pueda estar, en realidad,
más interesado en ejercer la vindicatio rei, cuyo mecanismo combinado cláusula arbitrariaiusiurandum in litem le permitirá obtener con toda seguridad una condena más ventajosa. Pero
este esquema teórico, en sede de hurto, es pura fantasía, puesto que la víctima se inclina por la
condictio en la medida en que no le resulta posible la identificación de la cosa hurtada, quizá por
que ésta haya podido definitivamente desaparecer. De ahí que, en relación con el delito de hurto,
el expediente reipersecutorio más cómodo y en la mayor parte de los casos irremediable para la
víctima sea el recurso a la condictio y, precisamente, en los testimonios textuales con los que
contamos en esta sede, pocas veces aparece la vindicatio rei como acción reipersecutoria en la
medida en que, de ordinario, no resulta fácil recuperar la misma cosa hurtada, quedando como
alternativa el ejercicio de la condictio para obtener al menos su valor10.
De distinta opinión es, en cambio, LEVY, quien sostiene que el fundamento de la
solución de Pomponio en este caso de concurrencia de acciones se halla en el hecho de que,
entablada inicialmente la condictio y obtenida por el propietario la correspondiente condena
pecuniaria, el ladrón no se convierte en poseedor civil del objeto hurtado, por lo que el dictamen
trata de proporcionar de alguna manera una cierta seguridad jurídica para el ladrón que pagó,
concediéndole officio iudicis la absolución en la vindicatio rei intentada intempestivamente.
Sólo el mayor interés del demandante en el ejercicio del juego combinado de la vindicatio rei y
8
EHRHARDT, «Litis aestimatio» cit. 60 y PIKA, «Ex causa furtiva condicere» cit. 109 s.
9
Por la interpolación más o menos ampliamente del pasaje vid. SIBER, Die Passivlegitimation bei der «rei
vindicatio», Leipzig 1907, 143; PETERS, Generelle und spezielle Aktionen cit. 296 n. 3; LEVY, Die Enteignung des
Klägers cit. 489; BESELER, Miscellanea, en ZSS 44 (1924) 371; Textkritische Studien, en ZSS 52 (1932) 48; y
Romanistische Bausteine, en Studi Albertoni, 1 (Diritto romano e bizantino), Padova 1935, 440; EHRHARDT, «Litis
aestimatio» cit. 60 s.; EIßER, recensión a EHRHARDT, «Litis aestimatio» im römischen Formularprozeß. Eine
Untersuchung der materiallrechtlichen Folgen der Geldverurteilung, München 1934 y a KASER, «Quanti ea res est».
Studien zur Methode der Litisästimation im klassichen römischen Recht, München 1935, en ZSS 57 (1937) 498;
PROVERA, Contributi allo studio dell’«iusiurandum in litem», Torino 1953, 118 n. 7; y D’ORS, The «odium furum» cit.
458.
10
GIRARD-SENN, Manuel Élémentaire de droit romain8, 1, Paris 1929, reimp. 1978, 439.
el iusiurandum in litem, que no se da a propósito de la condictio furtiva (“weil die cond. furt.
dem iusiurandum in litem nicht offen steht”), convierte en provisional la condena ya obtenida a
consecuencia del ejercicio de la condictio11 y que, sobre la base de su intrínseca naturaleza
indemnizatoria (“Schadenersatzklage”), exige la restitución de la cantidad estimada si pretende
entablarse, siendo posible por razón de la preceptiva identificabilidad del objeto, la acción
reivindicatoria12, puesto que la vindicatio rei “eröffnet dem Kläger dann die Möglichkeit, nicht
nur Wertersatz zu verlangen, sondern aufgrund der rei vindicatio und ihrer formula petitoria die
Sache selbst zu erlangen. Dies war dem Kläger mit der condictio nicht möglich. Insoweit konnte
ihm in diesem Fall die rei vindicatio durchaus einen Vorteil bringen”13.
Sin embargo, en mi opinión, la especulación del pasaje es algo ociosa porque, por
ejemplo, el que el jurista dijera condictio mihi <non> manebit14 tendría sentido a consecuencia
de la excepción que se concede a quién ya ha sido condenado en una acción por el mismo
asunto. En realidad, las concepciones justinianeas en torno a la litis contestatio se hacen
evidentes en el pasaje. Una vez que el régimen de la consumición procesal ya no depende de la
litis contestatio, sino que depende de la sentencia, es entonces cuando cabe la posibilidad que
contempla el texto, esto es, o de renunciar a la condictio en el caso de haber entablado la
vindicatio con anterioridad o restituir la condena obtenida tras el ejercicio de la condictio para
así poder exigir después, si no hay restitución del objeto hurtado (el esclavo), la cantidad jurada
in litem.
Ciertamente la interpolación del pasaje no me parece cuestionable a la vista del régimen
que propone cuando ha tenido lugar el entablamiento de la condictio, cuya consumición ipso
iure haría del todo punto improcedente el recurso a la vindicatio rei, puesto que sobre tal asunto
ya ha tenido lugar una litis contestatio generada por la interposición de otro recurso alternativo.
De este modo, el ladrón demandado que se ve amenazado por una postrera acción
reivindicatoria no ha de devolver nada al demandante, sino poner simplemente de relieve que ya
ha pagado la estimación de la condictio, sin necesidad de asumir los riesgos que lleva aparejado
el iusiurandum in litem. De este modo, se hace patente que en el caso de la condictio previa es
inadmisible para el derecho clásico todo este juego de ofrecer la estimación y, si no hay
devolución, entrada en juego del iusiurandum in litem, sino que más bien la alteración del texto
trata de poner de manifiesto un régimen jurídico vigente en un momento en el que la
11
LEVY, Die Enteignung des Klägers cit. 489 s. y Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen
römischen Recht, 2, Berlin 1922, reimp. 1964, 92.
12
PIKA, «Ex causa furtiva condicere» cit. 110 n. 7.
13
PIKA, «Ex causa furtiva condicere» cit. 111.
14
D’ORS, Observaciones
458.
sobre el «edictum de rebus creditis», en SDHI 19 (1953) 153 n. 57 y The «odium furum» cit.
consumición procesal no depende ya de la litis contestatio, sino de la sentencia. Ciertamente, en
el fragmento se pone el acento sobre la concurrencia entre condictio y vindicatio rei, pero no se
toma en consideración el desigual efecto consuntivo que ofrece una y otra acción, de acuerdo
con cuál de ellas fue entablada en primer lugar, que se muestra así como un decisivo elemento
diferenciador15. De este modo, manebit podría entenderse o en el sentido de que la consumición
opera ipso iure, pero luego cabe la excepción, o en el sentido de que la vindicatio rei quedará
paralizada con la excepción de no haber renunciado a la condictio. Por ello, D’ORS corrige el
texto <non> manebit en el sentido de que no puede entablarse la condictio, pues al demandado
siempre le queda oponer la excepción, de modo que hay una alternativa que separa netamente el
ejercicio de ambas acciones16.
Fuera de las consideraciones que nos ofrece la crítica textual es evidente que la solución
del pasaje es tendente a la equidad, todo ello con el fin último de superar la rigidez con la que en
el período clásico venía siendo conformada la consunción de la acción al concluir la fase in iure
con la litis contestatio. De ahí que puedan entenderse como contiendas jurídicas distintas
aquellas que se canalizan a través de acciones distintas, por lo que no habría propiamente eadem
res in iudicium deducta17, pero sin olvidar la salvaguarda de la posición jurídica del demandado,
sea mediante la renuncia al ejercicio posterior de otras acciones reipersecutorias que mediante la
restitución de la cantidad estimada, todo ello con el fin de evitar una pretensión injustificada
(“ungerechtfertigte Inanspruchnahme”)18.
15
Efectivamente, no es el Pretor quien examina la consunción de la vindicatio rei, que no opera ipso iure como
acontece a propósito de la condictio, sino el juez encargado de dirimir la controversia en la fase apud iudicem. Así,
cfr. LEVY, Die Konkurrenz, 2, cit. 91 y LIEBS, Die Klagenkonkurrenz im römischen Recht. Zur Geschichte der
Scheidung von Schadenersatz und Privatstrafe, Göttingen 1972, 206.
16
Naturalmente no compartimos el optimismo de LEVY, Die Konkurrenz, 2, cit. 93: “der dargelegte Inhalt des
Fragmentes atmet in allen Teilen durchaus klassischen Geist”, quien, pese a ello, reconoce en el texto notables
alteraciones y se atreve a formular una propuesta de reconstrucción del texto en páginas siguientes.
17
Señala NEGRI, s.v. Concorso delle azioni nel diritto romano cit. 261 que “l’eadem res è probabilmente esclusa dal
fatto che la seconda (condictio furtiva) non contiene la clausola restitutoria, il che comporta una tutela meno ampia di
quella che si ottiene con la rei vindicatio”.
18
PIKA, «Ex causa furtiva condicere» cit. 112.