circular hechos cumplidos

REPUBLICA DE COLOMBIA
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CIRCULAR No.
Asunto: Hechos cumplidos
PARA: SECRETARIOS, JEFES OFICINAS ASESORAS, SERVIDORES PÚBLICOS.
DE: OFICINA ASESORA JURIDICA
En razón a que se ha venido presentado inconvenientes en la actuación de los
servidores públicos, en lo que respecta a la configuración de los denominados
“hechos cumplidos”, respetuosamente me permito presentar a consideración de
ustedes lo siguiente:
En primer término, se tiene como hecho cumplido aquél producto de la actuación
administrativa – a través de sus funcionarios-, que consolida derechos en favor de
particulares. De la misma forma opera este fenómeno cuando después de
celebrado el contrato, no se obtiene el registro presupuestal como condición para
adquirir el compromiso de los recursos reservados y separados exclusivamente
para el contrato en concreto.
Respecto del tema, tal como anteriormente se ha indicado, es importante advertir
que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996,
que recopila las normas del estatuto orgánico del presupuesto, “Todos los actos
administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con
certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación
suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para
que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este
registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las
que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre
apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la
autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer
vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos
del crédito autorizados. (Subrayado fuera de texto)
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman
el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos
actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de
viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto
Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará
responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones
(Ley 38 de 1989, art. 86, Ley 179 de 1994, art. 49).”
De igual manera la Ley 921 de 2004, por la cual se decreta el Presupuesto de
rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o
de enero al 31 de diciembre de 2005, en su artículo 18 expresamente prohíbe
“tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de
gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos
cumplidos. El representante legal y el ordenador del gasto o en quienes estos
hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo
establecido en esta norma.” (subrayado fuera de texto)
Así las cosas, los hechos cumplidos se consolidan cuando se adquieren
obligaciones, sin que medie soporte legal que los respalde, es decir, se eleve a
escrito la obligación, y cuando existiendo tal formalidad; antes de su ejecución no
se han cumplido requisitos mínimos y legales en su creación, como la reserva
presupuestal previa, ó cuando en la ejecución de un contrato se adicionan bienes
o servicios no incluidos desde el inicio. Luego, los hechos cumplidos se producen
por una inadecuada labor administrativa en la planeación de procesos
contractuales y en la adquisición de obligaciones.
Por su naturaleza, los “hechos cumplidos” al no contar con un soporte
presupuestal que los respalde, han llevado a los servidores públicos a pretender,
que a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como es el
caso de la conciliación, se convalide presupuestalmente el pago de la acreencia
generada por un hecho cumplido.
Pero estas soluciones no son acordes con la actuación administrativa que la
entidad debe observar, por cuanto los principios que orientan la administración –
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artículo 209 Constitución Política-, de ser cumplidos por quienes están obligados a
realizarlos, no brindan la posibilidad de que estas situaciones se presenten, ni
siquiera ante hechos totalmente imprevisibles, frente a los cuales la ley ha previsto
el mecanismo a seguir.
Constituyen situaciones que causan la ocurrencia de hechos cumplidos las
siguientes:
.- Falta de una adecuada planeación del contrato, que incluye no prever cuando se
establece la necesidad del mismo, los riesgos y contingencias que su creación,
ejecución y liquidación pueden conllevar, dependiendo del tipo de bien, obra o
servicio a adquirir.
.- Prestación del servicio o ejecución de la obra sin soporte contractual, cuando la
entidad contrae obligaciones y ordena ejecutar actividades, prestar servicios,
realizar obras o recibe bienes, sin contar con un contrato que la ampare y/ o que
no esté debidamente registrado presupuestalmente.
.- Adiciones o modificaciones al contrato inicial, sin soporte presupuestal,
derivadas de ordenes al contratista de ejecutar o cumplir con algo no incluido en el
contrato.
.- Otro evento puede ocurrir, cuando en la etapa de liquidación, se reconocen o
incluyen en el acta de liquidación, obras, bienes o servicios no pactados en el
contrato inicial; situación a la cual se aplican las previsiones anteriormente
señaladas. En este punto debe precisarse, que la forma de pago escogida incide
en este evento, pues si se trata de los sistemas de precios fijos o unitarios,
administración delegada o reembolso de gastos, no existe modificación o adición
al contrato, pues el valor del contrato inicial es un estimativo, ya que el valor real
se determina al momento de terminar la obra. No se están cambiando condiciones
del mismo, simplemente cumpliéndolas mediante operaciones matemáticas. En
tanto, una adición al contrato es introducir algo nuevo, que realmente modifique lo
inicial.
Por lo anterior, no debemos olvidar lo siguiente:
La planeación de la contratación general es el mecanismo óptimo para evitar la
ocurrencia de hechos cumplidos.
La claridad y detalle en los estudios previos, en los pliegos de condiciones y en el
contrato, dará como resultado el cumplimiento de los principios de la contratación
estatal.
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Es importante recalcar, que los Secretarios y Jefes de Oficinas Asesoras a los que
el Alcalde ha delegado la facultad de adelantar todo lo relacionado con la etapa
precontractual, asumamos la labor con el mayor nivel de cuidado, evitando que se
generen hechos cumplidos, tal como lo ha manifestado de manera reiterativa el
ordenador del gasto en sus pronunciamientos por escrito y en los Consejos de
Gobierno.
Es de anotar que las consecuencias lesivas que puedan causarse a la entidad,
tales como pagos indemnizatorios reclamados por particulares entre otros, dará
lugar a que la entidad se obligue a repetir contra el funcionario por cuya
responsabilidad se generó un pago de esa calidad.
Esta consecuencia patrimonial que recae en el funcionario público, no es la única
que puede generase en su contra, por cuanto igualmente pueden darse las de
orden penal, civil, disciplinario y fiscal.
Agradezco de antemano la atención que se brinde al respecto.
MARTHA ALEJANDRA PARRA CHAVARRO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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