Obligaciones contractuales para la generación de inversiones: A

From the SelectedWorks of Jonnathan Bravo Venegas
July, 2012
Obligaciones contractuales para la generación de
inversiones: A propósito de la Ley de
Asociaciones Público – Privadas
Jonnathan Bravo, Pontificia Universidad Católica del Perú
Rodolfo Miranda
Available at: http://works.bepress.com/jonnathan_bravo/8/
Área XIV
Área Desarrollo Económico, Competitividad y Actividad Empresarial del Estado
XIV
Obligaciones contractuales para la generación de
inversiones: a propósito de la Ley de Asociaciones
Público - Privadas
Ficha Técnica
Autores:Rodolfo Guillermo Miranda Miranda*
Juan Jonnathan Bravo Venegas **
Título : Obligaciones contractuales para la generación de inversiones: a propósito de la
Ley de Asociaciones Público - Privadas
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 45 - Julio
2012
Sumario
1. Introducción
2. Inversión por APP y no por la LCE
3. Cadena de inversiones a través de las obligaciones
1.Introducción
Quién no ha escuchado esa frase célebre
atribuida a Antonio Raimondi: “El Perú
es un mendigo sentado en un banco de
oro”. Frase muy difundida entre la población peruana y que, por cierto, según los
estudios más recientes no se sabe quién
la inventó ni quién la dijo pues al parecer
Raimondi no fue el autor.
Pues bien, para generar mayores inversiones en el Perú debemos dejar de pensar
de acuerdo a dicha frase, de acuerdo a
Raimondi. De esta manera, al dejar de
pensar que estamos en donde estamos
porque no nos damos cuenta que la riqueza está en nuestros pies; es decir, porque
no encontramos riqueza, podremos participar proactivamente en la generación
de la misma.
* Abogado del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Profesor
del curso Seminario de Derecho Administrativo de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de
Contratos de Obra Pública en la Universidad Continental de
Ciencias e Ingeniería; con estudios de Diplomado en Derecho
de la Construcción y de Concesiones de la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas y de la Universidad del Pacífico.
** Asistente Legal del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray.
Así, no se trata de encontrar, sino de generar. Y la generación de riqueza no se logra
esperando que vengan turistas, haciendo
más publicidad o eliminando impuestos.
Ello se logra con el puro trabajo en una
buena regulación que promueva eficientemente la generación de inversiones.
La Ley de Asociaciones Público - Privadas
(en adelante, la Ley de APP) señala en sus
artículos 1°1 y 3°2 respectivamente que su
objeto es establecer procesos para evaluar,
implementar y operar con participación
del privado y; que en las Asociaciones
Público - Privadas (en adelante APP) se
incorpora experiencia, conocimientos,
equipo y tecnología para crear, desarrollar,
mejorar, operar o mantener infraestructura o servicios públicos, no está pensando
en encontrar riqueza, está pensando más
bien en hacer la riqueza.
Se trata de trabajar para lograr efectividad
en el objetivo de la norma, se trata de
crear y participar con activos del sector
público y del sector privado para lograr
los mayores beneficios en la esfera económica y financiera de ambas partes. En
otras palabras, no se trata de encontrar el
banco de oro, sino de hacer que ese banco
de oro produzca.
Y mencionamos esto ahora porque creemos que es vital quitar el pensamiento
pasivo creado por las propias personas,
1 “Artículo 1°.- Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto establecer los
principios, procesos y atribuciones del sector público para la
evaluación, implementación y operación de infraestructura
pública o la prestación de servicios públicos, con participación
del sector privado, así como establecer el marco general aplicable
a las iniciativas privadas” (el resaltado es nuestro).
2 Artículo 3°.- Definición de Asociación Público-Privada (APP)
Las Asociaciones Público Privadas - APP son modalidades de
participación de la inversión privada en las que se incorpora
experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen
riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de
crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura
pública o proveer servicios públicos. (…)” (el resaltado es
nuestro).
Actualidad Gubernamental
que justifican su pobreza (no negamos
que en muchas ocasiones ello se debe
a factores externos que no pueden ser
manejados) con frases como esa.
Es que actualmente el mendigo sabe que
está sentado en un banco de oro y, ante
ello, no hace nada y, para colmo, cuando el
rico pretende que dicho banco produzca,
el mendigo no lo deja pues prefiere dormir
sobre él. Entonces, el mendigo deja de ser
tal y se convierte en perro del hortelano.
2. Inversión por APP y no por la
LCE
Como es sabido por todos, la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, la
LCE) fue inicialmente concebida para ordenar la manera en que el Estado adquiría
–mediante contratos– los servicios, bienes
u obras necesarias para el desarrollo social
y económico del Perú.
Cierto es, y no se puede negar, que aún
las contrataciones que realiza el Estado,
mediante la LCE y su Reglamento, tienen
muchas deficiencias que serán materia de
análisis en otra oportunidad. Clara respuesta es la grotesca modificación que ha
sufrido la LCE mediante la Ley Nº 29873,
que consta nada menos que de 23 artículos. Sin embargo, dicha legislación sirvió
por algunos años (aún sirve en algunos
casos concretos) para poder invertir en
proyectos y en la prestación de servicios
que el Estado estaba obligado a brindar.
De esta manera, mediante el uso de
recursos provenientes del arca estatal se
contrataron a privados para que hagan
carreteras, las mantenga, ejecuten puentes, plantas de tratamiento, obras de
energía, centrales hidroeléctricas, entre
otros. La manera en que se contrataba (y
que se contrata aún) servía para que el
Estado invierta dinero público en obras
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Informe Especial
Desarrollo Económico,
Competitividad y Actividad
Empresarial del Estado
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Informe Especial
que estaban destinadas a coadyuvar con
la prestación de los servicios públicos que
el Estado, como tal, debía prestar.
Hoy en día, la LCE y su Reglamento siguen vigentes: tenemos como ejemplos
recientes la Central Hidroeléctrica que se
viene repontenciando en Machu Picchu o
el Gran Teatro Nacional que, por cierto,
fue inaugurado por el gobierno anterior
y que en pocos meses será entregado a
un operario para que entre en funcionamiento.
Ante la existencia de dicha legislación, el
inversionista privado puede legítimamente preguntar ¿por qué se debería utilizar
las APP y no los procedimientos de la LCE
para invertir en obras en cualquier sector?
A fin de cuentas, con la LCE el privado
solo tiene que esperar a que el Estado
convoque para presentar su propuesta
y competir por la adjudicación directa,
en cambio mediante la APP el privado
necesitaría trabajar más, puesto que debe
buscar, desarrollar y estudiar el proyecto
que quiere ejecutar.
No obstante que dicha afirmación sea cierta, el inversionista debe tomar en cuenta
las ventajas que tiene la Ley de APP frente
a la LCE. En efecto, los procedimientos
que en ella se manejan son distintos, el
objetivo y la lógica que sigue a la APP es
distinta a la lógica de una contratación
común con el Estado bajo la LCE.
En primer lugar, mediante la LCE –salvo
ciertos supuestos de excepción– el Estado
es quien elabora el expediente técnico
para que el privado presente su propuesta
técnica y económica sobre la base de ello.
Mediante las APP, es el privado quien
toma el proyecto por las astas, identifica
un potencial negocio y presenta su expediente al Estado para que este evalúe la
viabilidad del mismo.
Esto último genera incentivos positivos
para el inversionista, pues existe una
asignación eficiente de los riesgos por
elaboración de expediente técnico al ser
el privado (quien generalmente está en
una mejor posición técnica para ello) el
que elabora los estudios necesarios para
la ejecución del mismo.
Así, por un lado, el Estado deja de asumir
el riesgo por responsabilidad en la mala
elaboración del expediente técnico (responsabilidad asumida mediante la LCE)
y se transfiere la responsabilidad en la
elaboración del mismo al privado (mediante la Ley de APP). Esto no significa que
el privado esté en desventaja, ya que no
debería asumir dicha responsabiliadd en
tanto y en cuanto fue él quien con toda la
capacidad y experiencia técnica lo elabora
y posiblemente lo ejecute a futuro.
Esto puede verse expresado en el principio
valor por dinero que establece la Ley de
APP en su artículo 5°, el cual señala que:
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“En todas las etapas vinculadas a la provisión
de infraestructura pública y/o prestación
de servicios públicos bajo la modalidad de
Asociación Público Privada, se contemplarán
los siguientes principios:
Valor por dinero. Establece que un servicio
público debe ser suministrado por aquel
privado que pueda ofrecer una mayor calidad a un determinado costo o los mismos
resultados de calidad a un menor costo. De
esta manera, se busca maximizar la satisfacción de los usuarios del servicio así como la
optimización del valor del dinero proveniente
de los recursos públicos. (…)3”.
Como se puede ver, el principio valor por
dinero parte de la premisa que es el privado quien puede ofrecer un mejor servicio
que el propio Estado, pues expresamente
establece la idea de que el servicio público
debe (es una obligación) ser prestado por
un privado que ofrezca la mayor calidad
a un menor costo.
En otras palabras, el Estado reconoce
implícitamente la capacidad del privado
y busca a su vez optimizar los recursos
provenientes del arca estatal. Si el Estado
asume el costo por la mala elaboración
de expedientes técnicos, evidentemente,
asume un costo que –valgan verdades–
termina perjudicando a la población tarde
o temprano.
En segundo lugar, mediante la APP el
privado elige su mejor negocio. El inversionista tiene libertad para invertir en el
negocio que más le convenga. De esta
manera, la libre iniciativa del privado se
refleja como uno de los pilares más importantes desarrollados en la Ley de APP.
El inversionista puede elegir poner su
dinero en un teleférico en la selva, en
carreteras en la sierra, en prestar servicios
de turismo en cualquiera de las modalidades y formas posibles, etc. Es aquí donde
debemos detenernos. Las inversiones, en
general, pueden ser aumentadas exponencialmente si el Estado asume su rol de
promotor de la inversión privada.
Mediante la LCE, el privado debe esperar
que el Estado decida invertir para poder
participar en los procesos de selección
que correspondan y, de ser aprobado, ser
adjudicado con la buena pro. En cambio,
mediante la Ley de APP el privado no
tiene que esperar la decisión del Estado
(que puede tardar tomando en cuenta
que el Estado tiene otras prioridades que
atender en sectores como salud, educación o seguridad).
El Decreto Legislativo N° 757 que aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la
3 Respecto de este principio basta citar a Eliza Zambrano, quien
señala que el principio de valor por dinero “debe reflejarse a lo
largo de las tres fases de la contratación (Actos Preparatorios,
Selección y Ejecución Contractual) y consiste en considerar el
valor de la contratación ponderando la cuantía con factores
como la calidad, traslado de riesgos, satisfacción del usuario final,
ciclo de vida del producto, reducción de barreras burocráticas o
trámites innecesarios, costos de mantenimiento, entre otros”.
Actualidad Gubernamental
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Inversión Privada4 establece en su artículo
2º lo siguiente:
“Artículo 2º.- El Estado garantiza la libre
iniciativa privada. La Economía Social de
Mercado se desarrolla sobre la base de
la libre competencia y el libre acceso a la
actividad económica”.
En otras palabras, el Estado promueve la
protección del privado frente a las inversiones que realice por su libre iniciativa. ¿Cómo
el Estado entiende a la libre iniciativa privada? Para ello, podemos consultar el artículo
3º, que al respecto señala lo siguiente:
“Artículo 3º.- Se entiende por libre iniciativa
privada el derecho que tiene toda persona
natural o jurídica a dedicarse a la actividad
económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de
bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución,
los tratados internacionales suscritos por el
Perú y las leyes”.
En consecuencia, la Ley de APP deja
una puerta abierta a la mejor inversión
proyectada por el inversionista. La cual,
puede llegar a ser una buena opción como
modalidad legal para iniciar su negocio en
el sector que más le convenga.
En tercer lugar, mediante la Ley de APP
existe la posibilidad de ejecutar obras o
prestar servicios públicos que exijan una
mayor inversión. Mediante la LCE existe
fáctica, económica y financieramente un
límite a la inversión en un proyecto. Y es
que el Estado (más aún el peruano) tiene
un límite presupuestario y recursos escasos
que no le permiten pagar la ejecución de
proyectos que requieren mayores recursos
por su mayor envergadura.
Con la Ley de APP, el inversionista privado puede ejecutar la obra o el servicio
junto con el Estado. De esta manera,
ambos combinan experiencia, dinero
y capacidad tecnológica para lograr la
ejecución de obras que de otra forma
no se lograría.
El Estado y el privado, ahora funcionan
juntos como una especie de consorcio
con la finalidad de terminar una obra
que beneficie a ambos (al privado a
recuperar su inversión y lograr las ganancias esperadas y al Estado a obtener
la obra a largo plazo sin haber invertido
demasiado dinero).
4 Para aquellos que han tomado interés en relación con esta ley
podemos decir, sin perjuicio de un desarrollo completo posterior,
que la misma busca, conforme lo establece su primer artículo,
lo siguiente:
“(…) garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas,
efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad
económica y en cualesquiera de las formas empresariales o
contractuales permitidas por la Constitución y las Leyes.
Establece derechos, garantías y obligaciones que son de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que sean titulares de inversiones en el país. Sus
normas son de observancia obligatoria por todos los organismos
del Estado, ya sean del Gobierno Central, Gobiernos Regionales
o Locales, a todo nivel”.
Área Desarrollo Económico, Competitividad y Actividad Empresarial del Estado
Ello se expresa también en el artículo 3°
de la Ley de APP que dice textualmente:
“Artículo 3°.- Definición de Asociación
Público-Privada (APP)
Las Asociaciones Público Privadas - APP son
modalidades de participación de la inversión
privada en las que se incorpora experiencia,
conocimientos, equipos, tecnología, y se dis-
tribuyen riesgos y recursos, preferentemente
privados, con el objeto de crear, desarrollar,
mejorar, operar o mantener infraestructura
pública o proveer servicios públicos.
Participan en una APP: el Estado, a través de
alguna de las entidades públicas establecidas
en el artículo precedente, y uno o más inversionistas privados”.
Cuadro comparativo de diferencias sustanciales a la hora de generar inversiones
Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento
(Decreto Legislativo N° 1017)
Ley Marco de Asociaciones
Público - Privadas y su Reglamento
(Decreto Legislativo Ley N° 1012)
- El privado debe esperar que el Estado convoque a un determinado proceso de selección
para la satisfacción de una necesidad (bien,
servicio u obra), para recién poder presentar
su propuesta y competir por obtener la buena
pro.
- En la mayoría de casos, el Estado es quien
elabora el expediente técnico para que el privado acople su propuesta a los requerimientos
técnicos y económicos de las bases o reglas
de juego.
- El Estado es quien elije la forma, el modo,
cuándo y cómo se debe desarrollar el proyecto.
- El privado debe esperar que el Estado decida
invertir para poder participar en el proceso de
selección, bajo la posible duda de si ganará o
no el proceso.
- Solo se pueden ejecutar proyectos de inversión de nivel medio y poca envergadura.
- En este régimen, el Estado interactúa con
su investidura de imperio, mientras que el
privado se ejercita en el proceso como un
subordinado del Estado.
- El privado necesita trabajar más, puesto que,
debe buscar, desarrollar y estudiar un proyecto
que este quiere ejecutar.
- El privado es quien toma el proyecto como
suyo, identifica un potencial negocio, y presenta su expediente al Estado, para que evalúe
la viabilidad del mismo.
- La asignación de riesgos en la elaboración
del expediente técnico es más eficiente, pues
es entendible que quien ejecute el proyecto,
elaborará los estudios de la mejor forma
necesaria para la ejecución del mismo.
- Se reconoce la capacidad del privado para
poder optimizar los recursos del arca estatal
en la generación de proyectos, a través de
la elaboración de un adecuado expediente
técnico.
- El privado elije su mejor negocio y no se
encuentra a la espera que este se dé, cuando
al Estado se le ocurra o le parezca necesario
hacerlo, bajo el riesgo que incluso el proyecto
no sea similar a lo pensado por el privado.
- El privado tiene libre iniciativa de inversión.
- Mediante la Ley de APP, el Estado y el inversionista pueden ejecutar obras o servicios que
requerirían de mayor experiencia, capacidad
tecnológica, económica y financiera para ser
desarrollados.
- El Estado y el inversionista funcionan como
consorcios.
3. Cadena de inversiones a través
de las obligaciones
Ahora bien, luego de expuesto lo siguiente, es necesario observar en la
práctica cómo es que se desenvuelven las
obligaciones que corren por cuenta del
inversionista privado en los casos de APP,
tomando como ejemplo las inversiones
en el sector turismo, y cómo es que finalmente obtiene los ingresos que harán que
retorne la inversión efectuada y obtenga
la ganancia estimada.
Para ello, el privado, por su parte, deberá tomar en consideración todos los
hechos al momento de hacer su análisis
económico - financiero y al momento de
determinar el tiempo de retorno de la
inversión y el monto de la ganancia del
negocio que pretende recibir.
Asimismo, es necesario que se pacten
cláusulas de niveles de servicio, pues
al tomar como recurso un patrimonio
del Estado, este no debe dejar de protegerlo y de asegurar al mismo tiempo
que los servicios prestados a los turistas
sean los más adecuados en temas de
seguridad, higiene, mantenimiento y
calidad5.
Ello deberá ser parte de las obligaciones
del inversionista y, además, deberá estar
supervisado por el propio Estado y este a
su vez no deberá olvidar que la calidad
no necesariamente está ligada a un mayor
precio (principio de valor por dinero), sino
que el privado deberá hacer un balance
exacto entre calidad y precio mínimo.
Todo ello con la finalidad de generar una
cadena infinita de inversiones:
5 El Contrato del Tramo Vial IIRSA Norte estableció para estos
casos lo siguiente:
“7.2.- El CONCESIONARIO efectuará las labores de conservación
de la infraestructura que sean necesarias para alcanzar y mantener los niveles de servicio que se encuentran establecidos en el
Anexo I del presente Contrato. En la ejecución de las labores de
Conservación se respetará igualmente la normatividad vigente
sobre mantenimiento de vías en todo en lo que no se oponga
a lo establecido en el Anexo I.
7.3.- Las labores de conservación a efectuar por el CONCESIONARIO en los diferentes tramos se ajustarán siempre para alcanzar
los niveles de servicio indicados en el Anexo l. En particular, el
Anexo I establece para cada tramo un periodo para la implementación de un Programa de Puesta a Punto que permita alcanzar
los niveles de servicio requeridos” [el resalta es nuestro].
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XIV
3.1. Prestaciones a cargo del privado
(inversionista)
Descubrimiento y exploración al detalle.- generalmente, al momento de la
celebración del contrato, el inversionista
ya tiene identificado la manera en que
deberá explotar el servicio o la obra que
construya.
Así, para entonces sabrá cuántos turistas podrán hacer uso del servicio al
día, los costos que ello le generará, las
actividades que deberá realizar con el
fin de explotar al máximo el mismo y,
en general, todo aquello que signifique
la puesta en valor del patrimonio que
esté usando como recurso en las zonas
turísticas identificadas.
Esto es una tarea que implica pasar por
estudios técnicos de factibilidad, de
inversión, de ingeniería y de viabilidad.
Estudios que por cierto el Estado evitará
realizar en tanto que es responsabilidad
del privado, quien es precisamente el
presentante de la iniciativa privada (salvo
en los casos en los cuales el Estado haya
otorgado la concesión a otro durante el
proceso de adjudicación).
En consecuencia, el descubrimiento, la
exploración del patrimonio y su explotación estarán a cargo del privado y será él
quien evalúe que otras acciones deberán
realizarse con el fin de explotar de la mejor
manera el recurso.
Rutas de transporte externo e interno.Una vez el privado haya identificado el
núcleo del negocio (a través de la explotación de un servicio o de la ejecución de
una obra de infraestructura o de las dos a
la vez), se generarán obligaciones a cargo
de él para lograr el objetivo inicialmente
buscado.
Nos explicamos mejor. En cuanto el privado sepa cómo funcionará el negocio,
deberá realizar todas aquellas actividades
que sean necesarias para lograr hacer
viable el mismo.
Ello quiere decir que si para llegar a la
zona de explotación del servicio turístico
se hace necesario ejecutar carreteras que
conduzcan a los turistas a la zona desde
los centros poblados, ciudades o desde
la carretera central, dichas prestaciones
serán también parte de sus obligaciones
contractuales.
De esta manera, los costos por la ejecución
de las rutas de transporte externo (aquellas que conduzan al lugar de prestación
de los servicios turísticos) e interno (aquellas que se ejecuten para el transporte y
conexión de los turistas dentro de la zona
del servicio) no serán asumidos por el
Estado.
El Estado, por el contrario, se verá beneficiado con la ejecución de carreteras o rutas
de acceso a lugares donde antes no había
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XIV 3
XIV
Informe Especial
conexión. Los pueblos tendrán carreteras
no solo para el uso del servicio turístico,
sino también para el uso ordinario de los
pobladores del lugar (viajes a las escuelas,
a los trabajos, transporte de mercadería,
entre otros).
Construcción.- Como es lógico, el inversionista privado tendrá a su cargo la
ejecución de la obra de infraestructura
que servirá para la posterior prestación
de los servicios turísticos.
El privado utilizará su experiencia,
tecnología y equipos necesarios para
ejecutar las obras de la manera más
rápida y eficiente, pues es a él a quien
más le conviene hacerlo de dicha manera
para ahorrar costos y comenzar con la
prestación de los servicios turísticos lo
más pronto.
Además, en caso la ejecución de las obras
de infraestructura sean construcciones
nunca antes hecha en el país, el privado
tendrá el incentivo de hacerlo bien, puesto
que ello le brindará la experiencia técnica
única que otro privado no tendrá, pues
será el primero en ejecutar una obra de
dicha naturaleza.
Promoción y mantenimiento.- El
inversionista privado estará obligado
también a promover el turismo de
cuantas maneras legales le sea posible.
Evidentemente, su enfoque estará dedicado exclusivamente a la obra y al servicio
turístico que preste.
Sin embargo, la promoción del servicio
viene siempre acompañada de la promoción a la zona donde se preste el mismo y,
con ello, el turista tendrá una visión más
amplia del lugar que visitará.
Así como el inversionista deberá promocionar el turismo, también quedará
obligado a realizar el mantenimiento a
la obra de infraestructura construida. Ello
debido a que será su responsabilidad la
prestación del servicio con los niveles de
calidad mínimos exigidos contractualmente6.
3.2. Ingresos para el privado (inversionista)
Tickets (en sector turismo).- Esta es una
de las primeras fuentes de ingreso del inversionista una vez se termine de construir
las obras de infraestructura y se dé inicio
a la prestación de los servicios turísticos.
6 Al respecto, y a manera de ejemplo, el Contrato del Tren Eléctrico
establece lo siguiente en la sección de definiciones:
“Conservación.- Es el conjunto de actividades efectuadas a partir
de la Toma de Posesión, con el objeto de preservar, recuperar
o alargar la vida útil de los bienes de la concesión de modo que
el CONCESIONARIO pueda dar cumplimiento a los niveles de
servicio establecidos en el presente Contrato. La Conservación
incluye el mantenimiento de todos los bienes de la concesión,
así como la obligación del CONCESIONARIO de renovar, a su
costo, los bienes de la concesión que no le permitan cumplir con
los niveles de servicio establecidos en el Contrato, a excepción
de la renovación del Material Rodante Existente”.
XIV 4
El precio de los tickets puede estar fijado
en el mismo contrato o puede ajustarse
según un límite que deberá ser supervisado por algún organismo estatal7. Ello evidentemente deberá respetar las reglas de
competencia en el mercado y no deberá
ser abusivo en relación con la capacidad
de pago de los turistas (sean extranjeros
o nacionales).
Compromisos firmes del Estado.- Esto
está expresamente establecido en la Ley
de APP. Así, en el artículo 11°.1 se señala
lo siguiente:
“11°.1 Compromisos firmes: Son las obligaciones a cargo del Estado de pagar al privado
una contraprestación por la realización de
los actos previstos en el contrato de APP,
destinados a la ejecución de proyectos de
infraestructura y/o servicios públicos que
cumplan con los parámetros asociados a la
inversión y con los niveles de servicio por
parte del privado establecidos en el contrato.
Se considera como compromisos firmes el
pago de:
a) Cuotas periódicas que tienen como
finalidad retribuir la inversión en que
incurre el privado, lo que incluye a los
certificados que acreditan el pago de
esta cuota periódica de manera directa,
general, incondicional e irrevocable del
Estado.
b) Cuotas periódicas que tienen como
finalidad retribuir la actividad de explotación y conservación en que incurre el
inversionista privado para la prestación
del servicio”.
Ingresos mínimos garantizados.- Esto
también lo define la Ley de APP en su
artículo 11°.2 de la siguiente manera:
“11°.2 Compromisos contingentes: Son las
potenciales obligaciones de pago a cargo
del Estado a favor del privado, correspondientes a las garantías que el primero haya
otorgado a fin de mejorar el perfil de riesgo
del proyecto e incentivar la participación
privada. Para fines de registro se tomará
en cuenta solo los compromisos contingentes
cuantificables”.
Arrendamiento de espacios.- El privado
puede también obtener ingresos por los
arrendamientos que pueda efecutar en
los espacios del área concedida. De esta
manera y salvo que el contrato diga lo
contrario, el inversionista podrá explotar
mejor el servicio turístico logrando que
otros inviertan en la construcción de
hoteles, restaurantes, estacionamientos,
tiendas, etc.8.
7 Como se sabe, existen actualmente organismos supervisores
que tienen dentro de sus funciones las de supervisar, ajustar o
actualizar los precios relacionados con la prestación de servicios
públicos. Así, tenemos por ejemplo a OSITRAN (para transporte),
OSIPTEL (para telecomunicaciones), OSINERGMIN (para energía
y minería), entre otros. Sin embargo, en el sector turismo aún
no tenemos un organismo supervisor que cumpla las funciones
antes señaladas, motivo por el cual tal vez sea entonces necesaria
la creación de uno.
8 Sucede también que los ingresos que pueda obtener el privado
a través de la explotación de servicios se sujete a la aprobación
del Estado o se distribuya un porcentaje de las ganancias. El
Actualidad Gubernamental
N° 45 - Julio 2012
Premios por eficiencia.- Es posible que
de común acuerdo se incluya en el contrato ciertos incentivos por la eficiencia
en la ejecución de las obras o en la prestación de servicios, atendiendo a hitos
de construcción cumplidos, calidad en el
servicio, entre otros factores que deberán
ser evaluados por el Estado.
Como se puede ver, son muchas las
aristas que se desarrollan a través de
las APP lo que hace precisamente que
dicha figura sea lo más adaptable al
desarrollo de la inversión en un sector
poco explotado hoy en día como es el
turismo, por ejemplo.
La generación de una inversión de gran
magnitud mediante esta herramienta
no solo genera mayor dinamismo en la
economía sino que también genera, como
lógica consecuencia, mayores puestos de
trabajo en zonas de pocos recursos. Genera, además, la llegada de otras inversiones
con el establecimieno de restaurantes,
estacionamientos, hoteles, supermercados, tiendas, servicios específicos como
la fotografía, etc.
La sola promoción de la zona a través de
los servicios turísticos que se prestarán
permite dar inicio a una cadena infinita
de inversiones grandes y pequeñas que
pueden dar muchos beneficios al país y a
los lugares donde se prestan los servicios
directamente. No obstante ello, se hace
necesario tener muy en claro las acciones
a tomar para evitar problemas sociales
que hagan que todo este mecanimo se
venga abajo.
Esto debe ser importante para el inversionista y para el Estado antes de la suscripción del contrato para que se pueda
conocer la mejor manera de plasmar las
obligaciones contractuales a cargo del
privado y del Estado. Con esto, la asignación de riesgos deberá quedar mejor
atribuida para la parte que mejor pueda
manejar cada riesgo. Las prestaciones
señaladas en el presente artículo deben
ser consideradas como aquellas mínimas
necesarias a ser tomadas en cuenta por
las partes que se adecuadarán a la Ley
para hacer eficiente las contrataciones
respectivas.
Contrato del Tren Eléctrico, por ejemplo, estableció lo siguiente:
“Otros Ingresos
Constituirán ingresos adicionales del CONCESIONARIO todos
aquellos que éste perciba como consecuencia de la explotación
de servicios complementarios tales como las servidumbres
generadas como consecuencia del derecho de paso de la red
de servicios públicos a través de la franja de derecho de vía
asignado (artículo 11° del Decreto Supremo N° 039-2010-MTC
que aprueba el Reglamento Nacional del Sistema Eléctrico de
Transporte de Pasajeros en vías férreas que forman parte del
Sistema Ferroviario Nacional, así como el Decreto Legislativo
N° 418).
El cincuenta por ciento (50%) de los ingresos captados por el
cobro de estos conceptos serán depositados en la Cuenta de
Recaudación del Fideicomiso de Administración por concepto de
retribución para el CONCEDENTE. Las solicitudes de autorización
del uso de la infraestructura para el pase de los servicios públicos,
serán evaluados y aprobados por el CONCEDENTE, los mismos
que en ningún caso deberán causar incompatibilidades con la
seguridad y la operación del sistema ferroviario”.