Resolución extRajudicial de conflictos sanitaRios: manifestaciones

Resolución extrajudicial de
conflictos sanitarios:
manifestaciones jurídico-positivas
y posibilidades de futuro
Joaquín Cayón
de las
Cuevas
Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad
(Gobierno de Cantabria)
Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Cantabria
Sumario: 1. Preliminar.– 2. Resolución extrajudicial de conflictos por defectuosa
asistencia sanitaria: 2.1. Planteamiento.– 2.2. Conciliación y mediación en materia de asistencia sanitaria.– 2.3. Arbitraje en materia de asistencia sanitaria:
2.3.1. Posibilidades teóricas de articulación.– 2.3.2. El problema del carácter
público del prestador de servicios sanitarios.– 3. Resolución extrajudicial de
conflictos de aseguramiento en el ámbito sanitario: 3.1. Conflictos en materia
de seguros de enfermedad, de asistencia sanitaria y de responsabilidad civil.–
3.2. Un supuesto específico: el arbitraje en materia de aseguramiento de la asistencia sanitaria derivada de accidentes de tráfico.– 4. Resolución extrajudicial
de conflictos en el ámbito de la publicidad sanitaria.– 5. Algunas experiencias
concretas en el derecho comparado: 5.1. El sistema de mediación sanitaria de
Francia.– 5.2. El sistema de mediación sanitaria de Hungría.– 5.3. El sistema
de «responsabilidad sin falta» de Suecia.– 5.4. El sistema de mediación sanitaria obligatoria de Chile.– 5.5. El sistema integral de resolución extrajudicial
de conflictos de México.– 5.6. El sistema privado de mediación, conciliación y
arbitraje de Argentina.
El presente trabajo trae causa de la ponencia impartida el día 18 de septiembre
de 2009 en el I Congreso Internacional de Resolución Alternativa de Disputas Civiles y
Mercantiles organizado por la Universidad de Cantabria y el Instituto Complutense de
Mediación y Gestión de Conflictos.
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Joaquín Cayón de las Cuevas
1. PRELIMINAR
Resulta evidente que la asistencia sanitaria constituye un ámbito sectorial específico en el que los denominados ADR (Alternative Dispute
Resolution) pueden y deben implantarse en un sector doblemente propicio para la heterocomposición extrajudicial, tanto desde el punto de vista
psicológico como desde una perspectiva económica. En efecto, desde la
primera de las consideraciones, no deja de resultar un lugar común la
importancia que el ciudadano otorga a su propia salud, bien jurídico a
proteger con carácter prioritario. Es por ello que, para una protección
eficaz del correcto desenvolvimiento de las relaciones clínicas, parece
deseable la articulación de herramientas heterocompositivas de resolución
extrajudicial de conflictos sanitarios presididas por los principios de voluntariedad, imparcialidad y agilidad. Desde el punto de vista económico,
el sector sanitario constituye también un extenso mercado que mueve
ingentes cantidades de dinero, circunstancia que hace especialmente útil
la implantación de sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos.
Atendiendo a dichas circunstancias, el presente trabajo tiene por objeto
El acrónimo en lengua inglesa ha hecho fortuna en el tráfico jurídico, especialmente
desde la aprobación en Estados Unidos de la Alternative Dispute Resolution Act de 27
de enero de 1998 cuya sección 651 establece una definición de ADR al señalar exactamente que «for purposes of this chapter, an alternative process includes any process or
procedure, other than an adjudication by a presiding judge, in wich a neutral third party
participates to assit to the resolution of iusses in controversy, though process such as
early neutral evaluation, mediation, minitrial and arbitration as provided in section 654
through 658». Como puede comprobarse, el concepto estadounidense de ADR resulta
amplio pues incluye la evaluación neutral inicial, la mediación, el minijuicio y el arbitraje,
si bien considera consustancial al propio concepto de ADR la existencia de un tercero
supra partes. En la práctica jurídica española, se han empleado también, si bien con menor
grado de implantación, las siglas MESC («Mecanismos Extrajudiciales de Solución de
Conflictos») o TARC (Técnicas Alternativas de Resolución de Conflictos»).
Sin embargo, no deja de resultar paradójico que el derecho a la protección de la
salud, previsto en el artículo 43 de la Constitución Española, se configurara constitucionalmente como un mero principio rector de la política social y económica y por tanto
sólo exigible en los términos previstos en la legislación de desarrollo ex artículo 53 CE.
Se trata por ello de un derecho de configuración legal cuya concreción normativa ha sido
establecida en la legislación básica estatal dictada al amparo del artículo 149.1.16 CE
y en la legislación autonómica de desarrollo. Respecto de la normativa estatal, téngase
en cuenta fundamentalmente la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la Ley 16/2003,
de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
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Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
exponer la tipología conflictual básica que se produce en el ámbito sanitario y examinar la aplicabilidad teórica y jurídico-positiva de los tres mecanismos clásicos de resolución extrajudicial: la conciliación, la mediación
y el arbitraje. Señalada esta intención, con carácter previo y desde una
perspectiva metodológica, debe hacerse constar qué entendemos por tales
términos a los efectos que aquí nos ocupan. Todos ellos tienen en común,
como es sabido, el hecho de que en la resolución del conflicto participa
un tercero supra partes, si bien con distintos grados de intensidad. En la
conciliación el tercero se limitaría a acercar las posturas de las partes; por
el contrario, en la mediación el papel del tercero —mediador— resulta más
ambicioso: no sólo acerca las posturas de las partes sino que además debe
proponer una solución a las mismas. No obstante debe remarcarse que en
la literatura jurídica no existe unanimidad en la terminología empleada,
sobre todo a la hora de referirse a los términos «conciliación» y «mediación», que se utilizan indistintamente en función del ámbito material sobre
el que se proyecta el conflicto. Con independencia del debate terminoSobre la confusión entre mediación y conciliación, vid. M. BLANCO CARRASCO,
Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos, Ediorial Reus, Madrid,
2009, pgs. 238-244. En todo caso, como indica la autora, en determinados sectores del
ordenamiento jurídico la mediación se concibe como un instrumento que otorga al mediador capacidad de proponer alternativas de solución al conflicto, razón por la que señala
que «para alcanzar dicha solución, el mediador podrá proponer la solución que considere
más adecuada sin que ésta vincule a las partes, pudiendo ser aceptada o rechazada por
cualquiera de ellas» (pg. 346). En todo caso, debemos consignar que en el ámbito laboral,
la mediación implica propuesta del tercero, circunstancia que no concurre en la conciliación. En este sentido, J. MERCADER UGUINA, señala que «el órgano de mediación,
tras estudiar y analizar las bases del conflicto, propone una o varias soluciones al mismo,
susceptibles de ser aceptadas por las partes» («Relaciones laborales y resolución extrajudicial de controversias» en I. HEREDIA CERVANTES (Ed.), Medios alternativos de
solución de controversias, Universidad Autónoma de Madrid— Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 2008, pg. 92). La misma función de propuesta del mediador, como elemento
diferenciador de la conciliación, suele sostenerse en el ámbito del Derecho administrativo.
Así, J. M. TRAYTER sostiene que «el conciliador únicamente reúne a las partes, pero en
principio no hace propuesta alguna» («El arbitraje de Derecho Administrativo», Revista
de Administración Pública, nº 143, 1997, pg. 83). También, en relación con la mediación
en general, S. TORRES ESCÁMEZ califica la mediación como «toda actividad de un
tercero neutral que tiene por objeto acercar las posiciones antagónicas de las dos partes
de un conflicto y, eventualmente, proponer una solución» («Pasado, presente y futuro de
la mediación como sistema de solución de conflictos», El Notario del Siglo XXI, Revista
del Colegio Notarial de Madrid, nº 30, 2010, pg. 140). No ocultamos, sin embargo, la
existencia de una tendencia a una utilización alternativa de los términos «mediación»
y «conciliación» en sentido justamente inverso al que se utiliza en el presente trabajo.
285
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lógico, debemos destacar que en el ámbito sanitario, el término «mediación» se ha venido anudando a la capacidad de propuesta del tercero que
media, recogiéndose incluso tal posibilidad de forma expresa. Finalmente
el arbitraje, constituiría la fórmula más refinada de heterocomposición
en cuanto que la resolución del conflicto se impone a las partes, de ahí
que haya sido calificado con acierto por el Tribunal Constitucional como
Así, como muestra, podemos referirnos a la terminología empleada por J. P. ORTUÑO
MUÑOZ y J. HERNANDEZ GARCÍA, que conciben al mediador como un tercero sin
capacidad de propuesta, señalando que no puede participar con su opinión en la búsqueda
de acuerdos «pues sería otorgarle un poder que pugna con la función que le es propia, la de
restaurar el diálogo entre los propios interesados»(«Sistemas alternativos a la resolución
de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal», Laboratorio de
Alternativas, nº 110, 2007, pg. 36). Desde el punto de vista jurídico-positivo, la Directiva
2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, no aporta luz sobre la cuestión
al limitarse a definir la mediación como «un procedimiento estructurado, sea cual sea su
nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un
mediador» (artículo 3). No obstante, de forma certera a nuestro juicio, el Anteproyecto de
Ley de Mediación elaborado por el Ministerio de Justicia parece apuntar hacia un concepto
de mediación con capacidad de formulación de propuestas por el mediador dado que su
Exposición de Motivos establece expresamente que «el concepto de mediación que acoge
esta Ley se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes, y en la intervención de
un mediador, del que se pretende una intervención activa y orientada a la solución de la
controversia, a diferencia de otras figuras, como la conciliación, en la que la participación de un tercero se produce con una menor implicación o capacidad de propuesta, o el
arbitraje en el que ese tercero tiene capacidad resolutoria que se impone a la voluntad de
las partes» (la cursiva es nuestra). A esta conclusión no obsta el principio de neutralidad
del artículo 11 del Anteproyecto que únicamente prohíbe imponer soluciones o medidas
concretas, pero nada dice de proponerlas.
V.gr., artículo 4.2.d) del Decreto 1/2005, de 7 enero, por el que se regula el Defensor del Usuario del Sistema Público de Salud de La Rioja y artículo 16.2 del Decreto
4/2003, de 14 enero, regulador del Defensor de los Usuarios del Sistema Sanitario Público
de Extremadura. En el caso del Defensor del Paciente de la Comunidad de Madrid, R.
PADILLA TOLEDANO y A. FERNÁNDEZ-SORDO CABAL, destacan tres fases en la
mediación institucional: «estudiar la cuestión planteada, determinar el conflicto abierto y
proponer una composición pactada» («La función mediadora del Defensor del Paciente
(I)», Actualidad del Derecho Sanitario, nº 164, 2009, pg. 717).
No faltan autores que califican la conciliación y la mediación como mecanismos
de autocomposición, reservando el término «heterocomposición» a los sistemas en los
que el tercero puede imponer la solución al conflicto, esto es, el arbitraje y el proceso
judicial. Por nuestra parte, empleamos aquí el término «heterocomposición» en sentido
amplio y comprensivo de cualquier sistema con intervención de un tercero en la solución
del conflicto.
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Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
un «equivalente jurisdiccional» (entre otras, STC 43/1988, 16 de marzo,
RTC 1988\43; STC 15/1989, 26 de enero, RTC 1989\15; STC 62/1991,
22 de marzo, RTC 1991\62 y STC 174/1995, de 23 de noviembre, RTC
1995\174).
Sentadas las premisas anteriores, conviene subrayar que, mientras en
el Derecho comparado se han articulado sistemas extrajudiciales de responsabilidad sin culpa, esto es, absolutamente objetivos, en el ordenamiento
español no existe aún un auténtico sistema de resolución extrajudicial de
carácter integral en el ámbito sanitario, circunstancia acrecentada por la
influencia aún entre nosotros de la subjetivización de la responsabilidad.
Sin perjuicio de esta circunstancia, resulta posible efectuar un ensayo de
sistematización de la tipología de conflictos sanitarios susceptibles de
dirimirse mediante la heterocomposición extrajudicial, pudiendo identificar sustancialmente los siguientes: a) conflictos por defectuosa asistencia
sanitaria, esto es, entre el paciente y el prestador del servicio sanitario; b)
conflictos en materia de aseguramiento en el ámbito sanitario, que se dan,
lógicamente, entre asegurador, asegurado y beneficiario; y c) conflictos
en materia de publicidad sanitaria, que tienen lugar entre el anunciante y
el perjudicado. Obviamente, esta clasificación tripartita no constituye un
listado acabado y exhaustivo pero puede tomarse con carácter indicativo a
los efectos de analizar las manifestaciones jurídico-positivas de los ADR
en el sector sanitario y sus posibilidades de configuración futura.
Sobre dicha calificación y la tradicional polémica entre la naturaleza jurisdiccional
o contractual del arbitraje, vid. J. A. Marín Gámez, «Aproximación a la problemática
jurídico-constitucional del arbitraje», Derecho privado y Constitución, nº 16, 2002, pgs.
223-258, en especial, pgs. 238-245. En cualquier caso, existe un sector doctrinal que limita
el alcance de la equivalencia jurisdiccional declarada por el Tribunal Constitucional en el
sentido de que la jurisdiccionalidad no alcanza hasta el punto de que se tenga por suficiente para la salvaguarda de la tutela judicial efectiva [J. M. DE LA CUESTA SAENZ,
«Contractualidad del arbitraje (a propósito de la STC 174/1995, de 23 de noviembre)»,
Derecho privado y Constitución, nº 9, 1996, pg. 316]. En todo caso, si bien el arbitraje es
contractual en su origen — exige la perfección del convenio arbitral ex artículo 9.1 de la
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje—, en nuestra opinión no cabe duda que —y
esto es lo decisivo— es jurisdiccional en su eficacia, dado que el laudo produce efectos de
cosa juzgada (artículo 43 del texto legal). Cierto es que se trata de una jurisdiccionalidad
imperfecta porque, a diferencia de la sentencia, la ejecución forzosa del laudo escapa del
ámbito arbitral quedando atribuida al Poder Judicial a través de los Juzgados de Primera
Instancia (artículo 8.4 LA). Por ello, entendemos adecuada la calificación que el Tribunal
Constitucional efectúa en el Auto 259/1993 (Sala Primera) de 20 de julio de 1993 (RTC
1993\259) cuando señala que «la función que ejerce el árbitro es parajurisdiccional o
cuasijurisdiccional y en este «casi» esta el quid de la cuestión».
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Joaquín Cayón de las Cuevas
2. R
ESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS POR
DEFECTUOSA ASISTENCIA SANITARIA
2.1. Planteamiento
En la práctica cotidiana de los servicios públicos y privados de salud,
el conjunto de reclamaciones por defectuosa prestación del servicio son
susceptibles de resultar divididas, prima facie, en dos grandes grupos:
reclamaciones indemnizatorias, en las que el perjudicado deduce una pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios causados por la acción u
omisión del prestador, y reclamaciones no indemnizatorias, también calificables como simples quejas, que tienen por objeto la disconformidad del
paciente con el modo de prestación del servicio pero que no encierran un
petitum resarcitorio. Centrándonos en las primeras, es decir, las reclamaciones que denominamos indemnizatorias, su resolución en sede judicial
es sobradamente conocida. En efecto, cuando en la acción u omisión del
prestador concurra delito o falta, cabe acudir a la jurisdicción penal para
exigir la responsabilidad civil ex delicto, circunstancia que en ocasiones
puede facilitar extraordinariamente la prueba, al impulsarse de oficio por
el juez instructor. Alternativamente, puede exigirse dicha responsabilidad
en sede judicial civil. Por el contrario, en el caso de acciones u omisiones
no delictivas, cabe acudir a la jurisdicción civil si el prestador del servicio
sanitario es privado o a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando
el agente del daño sea un centro sanitario público o concertado. Sin
embargo, interesa tratar aquí los mecanismos de resolución extrajudicial
de conflictos de asistencia sanitaria, pudiendo a estos efectos distinguir, en
los términos antes expuestos, entre conciliación, mediación y arbitraje.
Artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y artículo
2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre,
tratan de dejar definitivamente zanjada la atribución de la responsabilidad de las Administraciones Públicas al orden contencioso-administrativo.
De acuerdo con la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, «la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las
demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros
sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión
de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación
administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden
contencioso-administrativo en todo caso».
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2.2. Conciliación y mediación en materia de asistencia sanitaria
En cuanto a la conciliación entendida como sistema meramente exploratorio y carente de eficacia vinculante se han articulado en el Derecho
Sanitario español diversas figuras. En primer lugar, cabe hacer referencia
a los servicios de atención al usuario que cumplen una importante función
informativa y asesora, tramitando además quejas y reclamaciones10. Debe
señalarse que incluso, en determinados ordenamientos autonómicos, se
han potenciado dichos servicios, atribuyéndoles de forma expresa funciones adicionales de intermediación en las reclamaciones formuladas
por pacientes, que van más allá, por tanto, de la mera tramitación de las
mismas11. En este sentido, resulta interesante la experiencia de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que ha aprobado un Plan Director
de Seguridad Corporativa y Protección del Patrimonio de su Servicio de
Salud (denominado «Plan Perseo») en cuyo seno se ha regulado un procedimiento de mediación para la resolución de conflictos entre usuarios
y profesionales. De acuerdo con el citado Plan la gestión del proceso
de intermediación se atribuye a un equipo dirigido por un coordinador
designado por la Dirección Gerencia y la Junta de Personal del Centro e
integrado por un máximo de tres representantes del Servicio de Información y Atención al Usuario (SIAU), de la Dirección Gerencia del Centro
y del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales12.
A título de ejemplo, cabe citar el Servicio de Atención e Información al Paciente
de la Comunidad Valenciana, regulado en el Decreto 215/2009, de 27 noviembre, que
es la unidad funcional responsable de atender, informar y asesorar a los ciudadanos que
utilizan el sistema sanitario público, así como tramitar las quejas, sugerencias y agradecimientos que realicen.
11
Así, en la Comunidad Autónoma de Cantabria, la Unidad de Atención al Usuario
tiene, entre otras misiones, la de «favorecer la intermediación en los conflictos que planteen los ciudadanos como usuarios del Sistema Autonómico de Salud» (artículo 56.3.c de
la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria).
12
Finalizada la fase de instrucción, el equipo estudiará la estrategia a desarrollar
para la resolución o la gestión del conflicto entre las partes y comunicará la decisión
adoptada a ambas. El resultado de la mediación se recogerá en un acta que se remitirá a
la Dirección del centro. En aquellos casos en los que las posiciones sean irreconciliables
y/o no se produzca aceptación de lo acordado por alguna de las partes podrá iniciarse un
procedimiento de queja o reclamación por parte del usuario (en el supuesto de que ésta no
hubiese sido presentada con antelación) y/o, en su caso, una reclamación en vía judicial.
En el caso de la no aceptación por parte del profesional o del servicio afectado de las
medidas acordadas, el Director-Gerente en el ámbito de sus competencias, determinará las
medidas organizativas a adoptar. La iniciación a instancia del usuario de un procedimiento
de mediación paraliza, si la hubiese, la tramitación de la queja o reclamación presentada.
10
289
Joaquín Cayón de las Cuevas
Junto a dichos servicios de naturaleza administrativa convive la figura
del Defensor del Usuario o Defensor del Paciente, implantada en algunas
Comunidades Autónomas y que cuenta con funciones de intermediación
entre prestadores de servicios sanitarios y usuarios. Tal es el caso de la
Comunidad de Madrid en la que la Ley 12/2001, de 21 diciembre, de
Ordenación Sanitaria de Madrid, creó el Defensor del Paciente como un
órgano de la Administración Sanitaria encargado de gestionar las quejas,
reclamaciones y sugerencias respecto a las cuestiones relativas a derechos
y obligaciones de los pacientes (artículo 36). Interesa destacar que la Ley
atribuye al Defensor del Paciente, entre otras funciones, la de intermediar
en los conflictos que planteen los ciudadanos como usuarios del Sistema
Sanitario de la Comunidad de Madrid, recabar información sobre aspectos
relativos al funcionamiento de los servicios del Sistema, así como recibir cuantas sugerencias u observaciones deseen realizar los ciudadanos
en su relación con la Administración13. Dicha función de intermediación
también aparece recogida de forma expresa en el caso del Defensor del
Usuario del Sistema Público de Salud de La Rioja, regulado por Decreto
1/2005, de 7 enero, norma que incluso desarrolla determinados principios
rectores que deben presidir la función mediadora14 y que determina que
«el Defensor del Usuario, cuando actúe en funciones de mediador, sugerirá
a las partes una o más soluciones para poner fin al conflicto planteado,
pero no tendrá autoridad para imponer sus criterios o decisiones»(artículo
En el caso de mediación favorable, la contestación de ésta cerraría el expediente de queja
o reclamación iniciado; en el caso de mediación parcialmente favorable o desfavorable
se ofrecerá al usuario (en el escrito de comunicación) la posibilidad de continuar con
la tramitación de su queja/reclamación. Trascurridos 30 días desde la comunicación de
este último caso sin respuesta del interesado, se considerara cerrado el expediente de
tramitación de la queja /reclamación.
13
Sobre el funcionamiento práctico de la figura del Defensor del Paciente de la
Comunidad de Madrid, vid. los trabajos de R. PADILLA TOLEDANO y A. FERNÁNDEZ-SORDO CABAL, «La función mediadora del Defensor del Paciente (I)», Actualidad
del Derecho Sanitario, nº. 164, 2009, pgs. 713-719 y «La función mediadora del Defensor
del Paciente (II)», Actualidad del Derecho Sanitario, nº. 165, 2009, pgs. 815-821.
14
El artículo 4.2 establece como principios: «a) Neutralidad: el Defensor del Usuario
mediará en el conflicto planteado sin favorecer a ninguna de las partes; b) Servicio a los
interesados: la función del Defensor del Usuario, como mediador, es ayudar a las partes
a encontrar una solución satisfactoria para todos; c) Diálogo: el Defensor del Usuario, en
la búsqueda de soluciones, facilitará y fomentará el diálogo entre las partes a través de
su persona. d) El Defensor del Usuario, cuando actúe en funciones de mediador, sugerirá
a las partes una o más soluciones para poner fin al conflicto planteado, pero no tendrá
autoridad para imponer sus criterios o decisiones».
290
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4.2.d). En análogo sentido, cabe citar la regulación procedimental, contenida en el Decreto 4/2003, de 14 enero, regulador del Defensor de los
Usuarios del Sistema Sanitario Público de Extremadura, cuyo artículo 16.2
establece que el Defensor podrá formular una propuesta de mediación
cuando la entidad del asunto así lo permita y sea aceptada por el usuario
sanitario que presentó la reclamación15. Otras Comunidades Autónomas,
pese a contar con la misma figura específica, no la atribuyen funciones
mediadoras expresas, tal y como ocurre con el Defensor de los Usuarios del Sistema Sanitario Público de Baleares, cuya norma reguladora
—Decreto 88/2004, de 22 octubre— se limita a atribuirle la tramitación
y contestación de las quejas que presenten los usuarios y la formulación
de propuestas, sugerencias o recomendaciones, de oficio o a instancia del
interesado, en cuestiones relativas a los derechos de los usuarios.
En todo caso, conviene dejar constancia de que el nombramiento y
cese de los Defensores del Usuario o del Paciente corresponde al Gobierno
autonómico respectivo por lo que cabe cuestionarse si la configuración
puramente administrativa de su naturaleza jurídica debiera exigir ir más
allá de lo que es un mero órgano dependiente de la propia Administración
Pública prestadora del servicio sanitario. Es por ello que determinadas
Comunidades Autónomas han optado por atribuir directamente las tareas
de conciliación y/o mediación en el sector sanitario a sus Defensores del
Pueblo, comisionados de los correspondientes Parlamentos autonómicos y
que por ello gozan de un estatuto jurídico de independencia formal superior. En este sentido, suele ser frecuente que la institución cuente en su
estructura con un encargado específico de la gestión de las reclamaciones
relacionadas con la salud de los usuarios16.
15
En estos casos —explica la norma— podrá concluir la tramitación mediante
comunicación verbal, siempre y cuando de las actuaciones y explicaciones proporcionadas
por el centro, establecimiento o servicio sanitario, se derive la plena satisfacción para
el usuario reclamante, y así se haga constar en el expediente, dando cuenta al órgano
competente.
16
Es el caso de la Ley 8/2008, de 10 julio, de Salud de Galicia, que dispone que las
atribuciones del Valedor do Pobo con relación a la Administración sanitaria serán ejercidas
a través de uno de sus vicevaledores designado por aquél. La persona designada tendrá
la consideración de Vicevaledor del Paciente, teniendo atribuida la defensa y promoción
de los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del Sistema Público de Salud de
Galicia, bajo la supervisión del Valedor do Pobo (artículo 18). En análogo sentido la Ley
16/2001, de 20 de diciembre, del Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha, establece
que la figura contará, entre otras, con una Oficina de Defensa del Usuario del Sistema
Sanitario de Castilla-La Mancha (artículo 10.3.d). Finalmente, esa parece ser la previsión
de la Ley catalana 24/2009, de 23 diciembre, del Sindic de Greuges, cuyo artículo 19
291
Joaquín Cayón de las Cuevas
Finalmente, en la medida en que el arbitraje de consumo resulte
extensible a los conflictos sanitarios en los términos que a continuación
estudiaremos, no debemos dejar de referirnos como supuesto específico
de mediación sanitaria, a la mediación de consumo sorprendemente configurada en los artículo 37.3.a) y 38 del Real Decreto 231/2008, de 15 de
febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. En concreto
el primero de dichos preceptos prevé que, existiendo convenio arbitral,
«en la resolución que acuerde el inicio del procedimiento arbitral constará
expresamente la admisión de la solicitud de arbitraje, la invitación a las
partes para alcanzar un acuerdo a través de la mediación previa en los
supuestos en que proceda y el traslado al reclamado de la solicitud de
arbitraje para que, en el plazo de 15 días, formule las alegaciones (...)».
Parece pues que se trata de una mediación intraarbitral, lo que no deja de
resultar paradójico en la medida en que, una vez perfeccionado el convenio, deberá necesariamente dictarse el laudo arbitral17.
2.3. Arbitraje en materia de asistencia sanitaria
2.3.1. Posibilidades teóricas de articulación
Adelantemos desde ahora que, a nuestro juicio, existirían dos posibilidades teóricas de articulación arbitral de un conflicto derivado de una
mala praxis asistencial: el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional, ya
sea corporativo, asociativo o administrativo. En efecto, en primer lugar,
cabe acudir al arbitraje ad hoc previsto en la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje —en adelante LA— ya que nada impide que las
partes de un conflicto sanitario sometan las cuestiones litigiosas derivadas de la prestación de servicios a uno o varios árbitros, formalizando
un convenio arbitral de forma expresa o bien incorporando una cláusula
prevé la existencia de adjuntos sectoriales que asisten al Síndic de Greuges en un ámbito
material específico y ejercen las funciones que éste les delegue en ese ámbito de actuación.
Este mismo esquema, existe, por cierto, en la propia Oficina del Defensor del Pueblo
estatal, que cuenta con un Adjunto Segundo que tiene encomendadas las funciones de la
institución relativas, entre otras materias, a la sanidad. Sobre el papel del Ombudsman
estatal en el ámbito sanitario, puede consultarse M. AGUILAR BELDA, «Protección del
paciente desde la perspectiva del Defensor del Pueblo», Derecho y Salud, Volumen 19,
Extraordinario XVIII Congreso, 2010, pgs. 31-42.
17
La mediación de conflictos sanitarios, en el caso de que se desarrolle a través del
sistema arbitral de consumo, se regiría, desde el punto de vista material, por la normativa
sanitaria ya que el artículo 38.2 del Real Decreto 231/2008 establece que la mediación
se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación.
292
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
compromisoria al contrato de servicios sanitarios (artículo 9 LA)18. Nos
encontraríamos por tanto en presencia del supuesto general con las particularidades que luego veremos para el caso de que el prestador forme
parte del sector público.
En segundo lugar, nada impide que las partes se sometan a un arbitraje institucional. En este sentido, de acuerdo con el artículo 14 LA «las
partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación
de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular el
Tribunal de Defensa de la Competencia; b) asociaciones y entidades sin
ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales». El
precepto se refiere, pues, a dos tipos de arbitraje institucional: el arbitraje
corporativo y el arbitraje asociativo. Respecto del arbitraje corporativo,
la referencia a las «Corporaciones de derecho público» debe lógicamente
entenderse realizada a entidades jurídico-públicas de tal naturaleza, sustancialmente, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y Colegios
Profesionales. Respecto de las primeras, la Ley 3/1993, de 22 de marzo,
Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación,
atribuye a las organizaciones camerales, entre otras competencias, «desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de
conformidad con lo establecido en la legislación vigente» (artículo 2.1.i).
Resulta evidente por ello que esta previsión en ningún caso resulta aplicable a las relaciones clínicas entre el prestador de servicios sanitarios y
el usuario, dado que la atribución arbitral de las Cámaras sólo opera en
el ámbito interempresarial.
Distintas son, sin embargo, las posibilidades que, al menos desde un
punto de vista teórico, ofrecen al ámbito sanitario los Colegios Profesionales. En este sentido, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios
Profesionales, recientemente reformada por la Ley 25/2009, de 22 de
diciembre19, establece como atribuciones de este tipo de corporaciones
M. GISBERT POMATA defiende la posibilidad legal de incluir expresamente
y con las necesarias garantías dentro de los documentos de consentimiento informado,
cláusulas compromisorias que permitan resolver extrajudicialmente los conflictos entre
el paciente y el prestador («Los conflictos sanitarios y los sistemas extrajudiciales de
resolución de conflictos», en S. ADROHER BIOSCA y F. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN (Dir), Los avances del derecho ante los avances de la medicina, Thomson
Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pg. 362).
19
La citada Ley modifica a su vez diversas Leyes, entre ellas la Ley de Colegios
Profesionales como se ha dicho, para adaptar su regulación a Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, norma que,
18
293
Joaquín Cayón de las Cuevas
«cuantas funciones redunden en beneficio de la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados»
(artículo 5.a) y, más específicamente, «resolver por laudo, a instancia de
las partes interesadas, las discrepancias que puedan surgir sobre el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los trabajos realizados por
los colegiados en el ejercicio de la profesión» (artículo 5.n). Además, el
nuevo artículo 10 de la Ley de Colegios Profesionales establece el deber
de implantación de una «ventanilla única» en la que las organizaciones
colegiales deberán ofrecer información, que deberá ser clara, inequívoca
y gratuita, y que versará, entre otros extremos, sobre las «vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de conflicto entre
el consumidor o usuario y un colegiado o el colegio profesional» (artículo
10.2.c). En este marco normativo merece destacarse que tanto el Colegio
Oficial de Médicos de Vizcaya, como el Colegio Oficial de Médicos de
Orense, atribuyen a ambas corporaciones en sus estatutos, funciones arbitrales para dirimir conflictos entre pacientes y facultativos. Igualmente,
merece destacarse la creación del Tribunal de Conciliación, Mediación y
Arbitraje en materia de Responsabilidad Sanitaria en el marco de la Corte
de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid. Debe señalarse, sin
embargo, que dichas iniciativas no han cristalizado debido al escasísimo
número de conflictos sometidos a las instituciones colegiales, circunstancia que, en el caso de los Colegios de Médicos, acaso pueda deberse al
eventual sentimiento de parcialidad que albergue el usuario.
La tercera posibilidad a la que hacíamos referencia es el denominado
arbitraje administrativo. Es cierto que el artículo 10 LA omite de forma
clamorosa el arbitraje gestionado por las propias Administraciones Públicas. Dicha preterición no puede, desde luego, entenderse subsanada por la
referencia a las «Corporaciones de derecho público» dado que, como es
conocido, las Administraciones territoriales carecen de tal naturaleza. No
obstante, la práctica legislativa ha demostrado que el término «Corporaciones de derecho público» no puede ser tomado en sentido técnico-jurídico en el ámbito del arbitraje sino con carácter extensivo y comprensivo
de Administraciones Públicas territoriales en general. Así resulta, en primer lugar, del propio precepto que, de forma incorrecta, ejemplifica como
supuesto de arbitraje corporativo el administrado por el extinto Tribunal
de Defensa de la Competencia, cuando, como es sabido, dicho «Tribunal»
con carácter general, transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2006/123/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior.
294
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
—término también ciertamente impropio para calificarlo, pues carecía de
funciones jurisdiccionales stricto sensu— tenía la consideración de órgano
de la Administración Pública20. Por otra parte, el reconocimiento del arbitraje administrativo se encuentra ampliamente positivizado en nuestro
ordenamiento, razón por la que PARADA VÁZQUEZ ha llegado a añadir
la actividad arbitral a la tradicional clasificación tripartita de la formas de
acción administrativa21. En efecto, el legislador ordinario ha reconocido
un amplio elenco de sectores en los que se atribuye a la Administración
Pública la gestión del arbitraje para dirimir conflictos privados22.
En efecto, el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia resultaba regulado
en la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, cuyo artículo
20.1 calificaba el pretendido «Tribunal» como organismo autónomo. Actualmente, como
consecuencia de la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ha
sido sustituido por la denominada Comisión Nacional de la Competencia, cuyo artículo
12.1 la define como organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la
existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional así como
de velar por la aplicación coherente de la citada Ley mediante el ejercicio de las funciones
que se le atribuyen en la misma. Más adelante, el artículo 19.2 de la Ley aclara que la
Comisión actuará en el ejercicio de sus funciones públicas con arreglo a lo establecido en
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se trata, en definitiva, de un supuesto de
Administración Independiente (artículo 19.1), que, en lo que aquí interesa, tiene atribuidas
funciones arbitrales (artículo 24.f).
21
Es clásica la cita a L. JORDANA DE POZAS, como difusor de la sistematización
de las formas de acción administrativa en tres grandes bloques: actividad de policía, de
fomento y de servicio público («El problema de los fines de la actividad administrativa»,
Revista de Administración Pública, 4, 1951). Por su parte, R. PARADA VÁZQUEZ
añade, como cuarta actividad, la denominada actividad administrativa arbitral, de naturaleza cuasi-judicial (Derecho Administrativo I, Parte General, 10ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 1998, pg. 432), definiéndola como «aquella que realiza la Administración cuando
decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos» (ibidem, pg. 578). Particularmente, destaca el autor cómo la implantación
del arbitraje administrativo sobre relaciones contractuales privadas se está generalizando,
de forma que casi todas las leyes administrativas de intervención económica recurren a
esta técnica (ibidem. pg. 595). Del mismo autor, vid., también, R. Parada Vázquez,
«Arbitraje y derecho administrativo. La actividad arbitral de la Administración», Revista
Gallega de Administración Pública, nº 23, 1999, pgs. 13-43.
22
Así, cabe citar, en primer lugar, como supuesto de arbitraje administrativo, al
sistema arbitral de consumo, seguramente el de más sólida implantación en nuestro país.
Se encuentra previsto en los artículos 57 y 58 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y en el Real
Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo,
preceptos que atribuyen la gestión del arbitraje a las Juntas Arbitrales de Consumo. El
20
295
Joaquín Cayón de las Cuevas
Por otra parte, ahora desde la perspectiva de las pretensiones del ciudadano de naturaleza jurídico-pública, el artículo 107.2 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, permite que las leyes
puedan sustituir el recurso de alzada (o el recurso de reposición, respetando su carácter potestativo para el interesado), en supuestos o ámbitos
sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo
justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones
específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los
principios, garantías y plazos que la citada Ley reconoce a los ciudadanos
y a los interesados en todo procedimiento administrativo23.
éxito del sistema arbitral de consumo ha provocado la remisión al mismo de los sistemas extrajudiciales del ámbito de los seguros (artículo 61 del Texto Refundido de la
Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto
Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), de las telecomunicaciones (artículo 38.1 de la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y artículo 27 del Real
Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario
de los servicios de comunicaciones electrónicas) y de los servicios de la sociedad de la
información (artículo 32 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico). Igualmente, y sin ánimo exhaustivo, cabe
señalar como arbitrajes administrativos, los previstos en el sector de los transportes
terrestres (artículos 37 y 38 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los
Transportes Terrestres, que atribuyen el arbitraje en la materia a las Juntas Arbitrales del
Transporte), la defensa de la competencia (artículo 24.f de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia, que, como ya se ha dicho, confiere funciones arbitrales a
la Comisión Nacional de Competencia), y, finalmente, la propiedad intelectual (artículo
158 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que regula la Comisión Mediadora y
Arbitral de la Propiedad Intelectual). También en el ámbito de la propiedad industrial
se han positivizado soluciones heterocompositivas ya sea de conciliación (artículos 140142 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad,
previstos en materia de invenciones laborales), de mediación (artículos 92 y siguientes
de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad, en
materia de licencias obligatorias), o de arbitraje (artículo 28 de la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas).
23
Debe destacarse que el precepto ha originado controversias en la doctrina en
cuanto a la determinación de qué leyes, estatales o autonómicas, pueden establecer los
mecanismos extrajudiciales sustitutivos de los recursos. Tempranamente E. GARCIA
DE ENTERRIA en «Un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», Revista de
Administración Pública, nº 130, 1993, pgs. 214-215, reconoció que, la expresión «leyes»
parecía dar entrada a las leyes autonómicas pues «el legislador del Estado no puede nunca
296
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
Teniendo en cuenta la posibilidad de que la Administración Pública
resuelva mediante arbitraje conflictos de las partes cabe plantearse si existe
algún tipo de arbitraje administrativo vigente que pueda servir para dirimir conflictos de asistencia sanitaria. En este sentido, entendemos que el
arbitraje de consumo constituye una vía que es susceptible, como mínimo,
de resultar explorada. Debemos partir del artículo 1.2 del Real Decreto
231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de
Consumo, que define dicho sistema como «el arbitraje institucional de
resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas
partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las
empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor». Se trata, por tanto, de un arbitraje en
el que el sujeto activamente legitimado ha de ser un consumidor o usuario,
condicionar ulteriores leyes del propio legislativo». Ahora bien, sostiene a continuación
que «con todos los respetos, entiendo que la solución que parece apuntarse no se adecua
a la distribución de competencias entre la normativa estatal y la autonómica que prescribe
el artículo 149.1.18º de la Constitución, precepto que confesadamente ha inspirado y
pretende hacer valer la nueva Ley. El «procedimiento administrativo común» (que recoge
como título la propia Ley) es una competencia estatal porque se ha querido preservar
la unidad del sistema de garantías; así lo subraya aún la precisión de que «las bases del
régimen jurídico de las Administraciones públicas... garantizarán a los administrados
un tratamiento común ante ellas». Si se siguiera la invitación de ese artículo 107 de la
Ley, ese sistema de garantías quedaría definitivamente fragmentado en tantos regímenes
de impugnación como Comunidades Autónomas». Por el contrario, J. TORNOS MAS
entiende que, en la medida en que el legislador no necesita ser autorizado por el propio
legislador, el artículo 107.2 «daría cobertura legal al legislador autonómico para introducir en la regulación del régimen jurídico propio los nuevos medios de control a que
se refiere la Ley estatal («Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los
conflictos administrativos», Revista de Administración Pública, nº 136, 1995, pg. 166).
En el mismo sentido, C. CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS sostiene que
«los medios alternativos en la resolución de pretensiones de derecho público no pueden
nunca ser considerados procedimiento administrativo común, o lo que es lo mismo, no
cabría nunca entender que pueda dictarse una Ley común para la regulación de un iter
procedimental único a todos los supuestos de utilización de estas técnicas alternativas
por las Administraciones Públicas, desde el momento en que ello sería tanto como dar
carta de naturaleza a la libre disposición de lo que por su naturaleza es indisponible, pues
obvio es, que en el campo del derecho administrativo, el elemento definidor de cualquier
materia es el interés público que la informa y la legitima conforme al artículo 103 CE»
(«Competencia de las Comunidades Autónomas para la regulación de las alternativas no
jurisdiccionales en la resolución de las pretensiones de Derecho Público» en C. CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS (Coord.), Alternativas no jurisdiccionales en la
resolución de las pretensiones de Derecho Público, Instituto Andaluz de Administración
Pública – Junta de Andalucía, Sevilla, 2003, pg. 27).
297
Joaquín Cayón de las Cuevas
correspondiendo la legitimación pasiva a un empresario o profesional.
Sentado dicho ámbito subjetivo, la extensión del arbitraje de consumo
a las controversias sanitarias no ofrece en principio mayores dificultades, dado que indubitadamente el paciente es consumidor de productos
y usuario de servicios sanitarios. En este sentido, no resulta complicado
sostener tal posición desde la configuración negativa del concepto general
de consumidor que luce en el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
(TRLGDCU)24, cuyo artículo 3 determina que, a los efectos de dicha
norma, son consumidores o usuarios «las personas físicas o jurídicas que
actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»25
y el paciente, desde luego, lo es. Lo mismo cabe señalar del prestador
de servicios sanitarios, que encaja dentro del concepto de empresario a
los efectos de la relaciones jurídicas de consumo, dado que el artículo 4
TRLGDCU considera empresario a «toda persona física o jurídica que
actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública
o privada».
La aplicabilidad de la normativa de protección del consumidor y usuario a las relaciones sanitarias deriva incluso de dos datos normativos adicionales. En primer lugar, el artículo 9 TRLGDCU exige que los poderes
públicos protejan prioritariamente los derechos de los consumidores y
usuarios cuando guarden relación directa con «bienes o servicios de uso
o consumo común, ordinario y generalizado». Pues bien, tales bienes y
servicios se encuentran recogidos en el Real Decreto 1507/2000, de 1 de
septiembre —disposición que debe reputarse vigente pese a ser anterior
al TRLGDCU—, cuyo Anexo I cita expresamente a dichos efectos los
«medicamentos y productos sanitarios» así como los «servicios sanitarios: médicos, hospitalarios, farmacéuticos y veterinarios». En segundo
lugar, la jurisprudencia, si bien de modo oscilante, ha entendido aplicable
el antiguo artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (hoy artículo
148 del TRLGDCU de 2007) a los servicios sanitarios26. En efecto, el
Aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 26 de noviembre.
Se trata de un concepto general que ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto
expresamente en los libros tercero y cuarto del TRLGDCU dedicados, respectivamente, a
la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos y a los viajes combinados.
26
La STS (Sala de lo Civil) de 1 de julio de 1997 inauguró una etapa de reconocimiento de la aplicabilidad del régimen de responsabilidad de la normativa de protección
del consumidor señalando en su fundamento de derecho 4º que «...Cuando estos controles
de manera no precisada fallan, o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el
24
25
298
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
artículo 148 establece un régimen especial de responsabilidad objetiva
para determinados daños, entre los que se encuentran incluidos de forma
expresa los daños derivados de los servicios sanitarios.27 Sin perjuicio de
lo anterior conviene realizar la importante precisión de que la doctrina del
Tribunal Supremo viene proclamando que la aplicación del régimen de
responsabilidad objetiva a los daños derivados de los servicios sanitarios
únicamente alcanza a los aspectos funcionales del servicio sanitario y no
a los daños imputables directamente a los actos médicos (STS, Sala de lo
propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario,
que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia
de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por
criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de
los daños sufridos». Más tarde, sin embargo, la STS (Sala de lo Civil) de 26 de marzo
de 2004, rompe con este criterio al señalar que «la lectura de los artículo 25, 26 y 28 de
la Ley 26/1984 y su interpretación racional y en conjunto, no autoriza a prescindir del
referido factor de culpa en el presunto responsable, independientemente de la existencia
o no de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto» (Fundamento de derecho
cuarto). Como señala A. PANIZA FULLANA, «a pesar de los continuos vaivenes jurisprudenciales, parece que el sistema de responsabilidad se aplica, según la jurisprudencia,
en aquellos supuestos en que la responsabilidad no está individualizada, seguramente por
los riesgos que conlleva la aplicación de este sistema» [«La responsabilidad objetiva en el
ámbito sanitario: relectura de los artículos 28 LGDCU (artículo 148 del TRLGDCU) y 139
LRJ-PAC a la luz de las resoluciones de los tribunales», en S. ADROHER BIOSCA y F.
DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN (Dir), ob.cit., pg. 384]. Sobre el mismo tema, véanse
los siguientes artículos de la misma autora: A. PANIZA FULLANA, «La responsabilidad
civil médico-sanitaria y la LGDCU (comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo
de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997)», Aranzadi civil, Nº 1, 1998 , pp. 71-112
y A. PANIZA FULLANA «Responsabilidad sanitaria y protección de los consumidores
(aplicación del artículo 28 de la LGDCU a un supuesto de responsabilidad sanitaria: la
sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998)», Revista General del Derecho, nº
652-653, p. 75-84. También pueden consultarse los trabajos de R. de Angel Yágüez,
«El complejo régimen de responsabilidades por asistencia sanitaria», en S. ADROHER
BIOSCA y F. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN (Dir), ob.cit., pgs. 192-193, de J. GUERRERO ZAPLANA, Las reclamaciones por defectuosa asistencia sanitaria, 4ª Edición,
Lex Nova, Valladolid, 2004, pgs. 84-88, y de B. SEGURA GARCÍA, «Responsabilidad
jurídica por asistencia sanitaria», en D. LARIOS RISCO (Coord.), Marco jurídico de las
profesiones sanitarias, Lex Nova, Valladolid, 2007, pgs. 375-376.
27
El TRLGDCU establece dos regímenes de responsabilidad: un sistema de responsabilidad subjetiva pero con inversión de la carga de la prueba (artículo 147) y un sistema
de responsabilidad objetiva (artículo 148). Este ultimo precepto dispone que «en todo
caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios,
los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor,
servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o
similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte».
299
Joaquín Cayón de las Cuevas
Civil, de 23 de enero de 2009 — RJ 2009, 1271— que ratifica una consolidada doctrina anterior establecida, entre otras, en SSTS 5 de enero de
2007— RJ 2007, 552— , de 22 de mayo de 2007 —RJ 2007, 4220—,
4 de diciembre de 2007 —RJ 2008, 251— y de 20 de junio de 2008
—RJ 2008, 4260— ).
Sentado lo anterior, más dudas ofrece el ámbito objetivo de aplicación
del sistema arbitral de consumo para extender dicho procedimiento a las
controversias sanitarias. En este sentido, el artículo 2.2 del RD 231/2008
establece que «(...) no podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que
existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños
y perjuicios directamente derivada de ellos». Así las cosas, entendemos
que esta prohibición admite dos posibilidades interpretativas. La primera
de ellas postularía no admitir en ningún caso laa posibilidad de arbitrar a
través de este sistema controversias de índole asistencial, toda vez que en
las mismas siempre media lesión o muerte. No obstante, a poco que analicemos detenidamente el supuesto, podemos comprobar que si empleamos
un concepto restrictivo de lesión, se abre un interesante abanico de supuestos arbitrables. Tal sería el caso de la pretensión indemnizatoria derivada
de la asistencia sanitaria que genera simplemente una cicatriz pero que
resulta estéticamente reprobable. En este sentido, creemos que cabría
sostener un criterio hermenéutico que abogara por entender «lesión» en
términos exclusivamente médicos, como concepto diferenciado de daño,
de modo que quedaran abiertas las puertas del arbitraje de consumo a las
controversias en las que se exija responsabilidad por los daños morales
derivados de la asistencia sanitaria28. A nuestro juicio, tal interpretación
resultaría posible, pues de lo contrario carecería de sentido la referencia
normativa al término «muerte». En otras palabras, parece que tanto el
TRLGDCU como el RD 231/2008 invocan determinadas causas generadoras de daños pero no los daños por sí mismos considerados. Incluso,
atendiendo a una interpretación histórica, cabría considerar que el inciso
final del artículo 2.2 sólo estuviera pensado para la responsabilidad civil
Así, a título de ejemplo, cabe citar como daños morales tratados con frecuencia a
nivel jurisprudencial, los estudiados por A. SÁNCHEZ LAMELAS: se trata de los daños
morales derivados con ocasión del diagnóstico prenatal, los producidos por la omisión
del consentimiento informado, o los que traen causa de intervenciones sobre infertilidad
(«El daño moral en la responsabilidad derivada de actuaciones sanitarias: unas reflexiones
a propósito de la jurisprudencia reciente» en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN DE
LAS CUEVAS (Dir.), La protección jurídica del paciente como consumidor, Aranzadi,
Cizur Menor, 2010, pgs. 305-319).
28
300
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
derivada del delito, por lo que cabría el arbitraje en caso de lesiones no
delictivas. Sea como fuere, como hemos tenido oportunidad de señalar
en ocasiones anteriores, creemos que si bien es cierto que la operación
de traslación del arbitraje de consumo a los conflictos sanitarios ofrece
dificultades técnicas que no escondemos, no es menos cierto que existen
espacios —escasos, pero suficientes— para articular soluciones jurídicas
de lege ferenda que permitan aplicar un instrumento de heterocomposición
de naturaleza arbitral a los conflictos sanitarios29.
Entre dichas soluciones podría encontrarse la eventual implantación
un arbitraje sanitario específico de carácter administrativo30. Para ello,
cabría acudir a la previsión contenida en el artículo 63 del RD 231/2008,
que contempla la posibilidad de que el Sistema Arbitral de Consumo pueda
actuar como soporte administrativo de otros arbitrajes. En este sentido,
dicha disposición permite que las Juntas Arbitrales de Consumo puedan
asumir, en los términos que se acuerde por las respectivas Administraciones
públicas competentes, la gestión y administración de arbitrajes sectoriales
distintos al arbitraje de consumo, «siempre que su gestión y administración haya sido encomendada legal o reglamentariamente a una Administración pública». De acuerdo con el artículo 64 del texto reglamentario
en estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que preste
el soporte administrativo así como el procedimiento arbitral que se siga
«se ajustará a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicación al
arbitraje sectorial». Consecuentemente, la solución que aquí postulamos
requiere su expresa regulación que deberá tener un doble contenido: de una
parte, la atribución de la gestión y administración del arbitraje sanitario a
la Administración Pública como presupuesto habilitante; de otra parte, el
procedimiento arbitral a emplear, que podrá ser específico, genérico —bastaría una mera remisión a la Ley de Arbitraje—, o, incluso, el mismo que
J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN DE LAS CUEVAS, «Prólogo» en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN DE LAS CUEVAS, La protección jurídica del paciente como
consumidor, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pg. 14. Por su parte, M. GISBERT POMATA
afirma con rotundidad que «en las relaciones médico-paciente y posibles negligencias,
siempre cabe acudir a un arbitraje de consumo» («Los conflictos sanitarios y los sistemas
extrajudiciales de resolución de conflictos», en S. ADROHER BIOSCA y F. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN (Dir), ob.cit., pg. 363.
30
Existen, en este sentido, propuestas doctrinales de creación de órganos administrativos con funciones arbitrales en materia sanitaria como la de R. REINOSO LASSO en
«Vías alternativas a la resolución jurisdiccional de los conflictos en materia de responsabilidad patrimonial en los servicios sanitarios: Tribunales de Salud» en C. CARRETERO
ESPINOSA DE LOS MONTEROS (Coord.), ob.cit., pgs. 125-130.
29
301
Joaquín Cayón de las Cuevas
el previsto para el arbitraje de consumo. En todo caso, entendemos prima
facie que el reconocimiento institucional del arbitraje sanitario exige la
adopción de una norma de rango estatal. Efectivamente, si, tal y como ha
declarado la jurisprudencia constitucional, el arbitraje es un «equivalente
jurisdiccional», la regulación de un procedimiento arbitral para un determinado sector de actividad constituiría técnicamente legislación procesal
cuya aprobación se encuentra expresamente reservada al Estado ex artículo
149.1.6 CE. La efectiva implantación de esta vía —arbitraje sanitario sectorial— depende, por tanto, del Estado31. No obstante, debemos recordar
la posibilidad antes apuntada de arbitrar conflictos sanitarios entendidos
como conflictos de consumo en los supuestos en los que la interpretación
restrictiva del concepto de lesión que proponemos lo permita.
2.3.2. E
l problema del carácter público del prestador de servicios sanitarios
En todo caso, no debe dejar de abordarse un problema añadido que
presenta un eventual arbitraje en materia de asistencia sanitaria. En principio, el carácter público del prestador de servicios sanitarios no representa
problema alguno para la aplicabilidad del arbitraje de consumo, al poder
resultar empresario a los efectos del TRLGDCU (artículo 4). Ahora bien, si
los planteamientos anteriores no ofrecen mayores inconvenientes cuando
el prestador del servicio sanitario es privado, cuando éste tiene naturaleza
pública —como sucede en la mayor parte de los casos en nuestro país dado
el importantísimo peso de la sanidad pública— debemos tener en cuenta
que la sujeción al arbitraje se encuentra subordinada a determinadas exigencias formales. En este sentido, los requisitos procedimentales previstos
en la legislación estatal para someter una cuestión litigiosa a arbitraje son
extraordinariamente rígidos y cautelosos. A dicha circunstancia no es ajena
la potestad de la Administración de autotutela declarativa y ejecutiva de
sus propios actos. Es por ello que los ADR en el ámbito administrativo
No sucede así en el caso de la mediación a la que no resulta de aplicación tal
título competencial al no estar revestida de jurisdiccionalidad alguna. Tan es así que las
recientes reformas estatutarias recogen como competencia autonómica la regulación de
los procedimientos de mediación en el ámbito del consumo. Es el caso del Estatuto de
Autonomía de Cataluña (artículo 123.c de la Ley Orgánica 6/2006, de 10 de julio), del
Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (artículo 30.47 de la Ley Orgánica 1/2007,
de 28 de febrero), del Estatuto de Autonomía de Andalucía (artículo 58.2.4 de la Ley
Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) y del Estatuto de Autonomía de Aragón (artículo 71.26
de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril).
31
302
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
han tenido una mayor implantación en los países del common law, en los
que la Administración, como regla general, carece de privilegios posicionales actuando en sede judicial como un particular más, frente a los
sistemas de régimen administrativo como el español que reconocen a la
Administración Pública un fuero propio con exorbitancias procesales: la
jurisdicción contencioso-administrativa. En dichas circunstancias no debe
extrañarnos la escasez de supuestos de sujeción arbitral de la Administración y la extraordinaria cautela con la que se contempla tal posibilidad.
En efecto, el artículo 7.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria (LGP) exige, para someter a arbitraje las contiendas que
se susciten respecto de los derechos de la Hacienda Pública estatal, la
aprobación de Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa
audiencia del Consejo de Estado en pleno, pronunciándose en idéntico
sentido el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, respecto de los bienes y derechos
del Patrimonio del Estado. En términos parecidos se contempla también
la cuestión en los ordenamientos autonómicos32. Sobre la interpretación
del artículo 7.3 LGP existen, no obstante, autores que entienden que el
precepto «no es de aplicación a cualesquiera supuestos de responsabilidad
patrimonial, debiendo interpretarse circunscrito en su ámbito de aplicación
a las relaciones tributarias entre la Administración y otros entes públicos o
privados»33. Por el contrario, en nuestra opinión, el precepto no se limita
a las relaciones de contenido tributario entre ciudadano y Administración sino que se proyecta en general sobre el conjunto de derechos de
A título de ejemplo, podemos citar, en el caso de la Comunidad Autónoma de
Cantabria, el artículo 8.4 de la Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas («Salvo lo
previsto por la legislación concursal, no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente
sobre los derechos de la Hacienda Pública autonómica, ni someter a arbitraje los litigios
surgidos en relación con dichos derechos si no mediante decreto acordado por el Consejo
de Gobierno, previa consulta al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente en
el ámbito de la Comunidad Autónoma») y el artículo 36 de la Ley de Cantabria 3/2006,
de 18 de abril del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria («No se podrá
transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Cantabria, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten
sobre los mismos, sino mediante Decreto acordado en Consejo de Gobierno, a propuesta
del Consejero de Economía y Hacienda, previo dictamen de la Dirección General del
Servicio Jurídico»).
33
M. C. GONZÁLEZ CARRASCO Y M. J. MARÍN LÓPEZ «¿Es trasladable el
arbitraje de consumo a los conflictos sanitarios?», en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN
DE LAS CUEVAS (Dir.), ob.cit., pg. 255.
32
303
Joaquín Cayón de las Cuevas
la Hacienda Pública, que pueden ser tanto de derecho público como de
derecho privado (artículo 5.2 LGP)
No obstante, sí resulta discutible si los rigurosos requisitos exigidos
para que la Administración se someta a arbitraje se predican exclusivamente
de ésta o se extienden también a las sociedades mercantiles públicas y a las
fundaciones públicas, a las que la Ley 15/1997, de 25 de abril, habilita para
gestionar la asistencia sanitaria pública pese a que constituyan supuestos
de personificación jurídico-privada34. En este sentido, nos decantamos por
excluir de tales requisitos a las sociedades y fundaciones en mano pública
si partimos de la definición de «derechos de la Hacienda pública estatal»
que nos proporciona el propio artículo 5.1 LGP como «conjunto de derechos
y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corresponde a la
Administración General del Estado y a sus organismos autónomos». Quedarían así fuera de tal concepto, que es al que se refiere el artículo 7.3 LGP,
los derechos de las entidades integrantes del sector público empresarial y
fundacional. Ello lógicamente, abre la vía del arbitraje cuando la asistencia
sanitaria sea gestionada a través de tal tipo de entes35.
En este sentido, la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas
formas de gestión del Sistema Nacional de Salud permite que «en el ámbito del Sistema
Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio
público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios
de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo
directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de
naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho» (artículo 1.1). En desarrollo de la
facultad concedida al Gobierno, la Ley ha sido objeto de desarrollo mediante Real Decreto
29/2000, de 14 de enero, que permite la gestión del SNS mediante cuatro fórmulas organizativas: dos personificaciones de derecho público (consorcios y fundaciones públicas
sanitarias) y dos de derecho privado pero de titularidad pública (fundaciones privadas
en mano pública y sociedades mercantiles estatales). Vid. J. CAYÓN DE LAS CUEVAS
«Tratamiento jurídico de las listas de espera y garantías de tiempo de las prestaciones
sanitarias» en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN DE LAS CUEVAS (Dir.), ob.cit.,
pgs. 97 y 98. Para el estudio sobre las nuevas formas de gestión, puede consultarse la
monografía de DOMINGUEZ MARTÍN, M. Formas de gestión de la sanidad pública
en España, La Ley-Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2006.
35
Sobre la posibilidad de sujeción al arbitraje de las entidades integrantes del sector
público empresarial y fundacional, téngase en cuenta que, en el ámbito de la contratación
pública, se establece de forma expresa tal posibilidad en el artículo 39 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que determina expresamente que «los
entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir
sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren».
34
304
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
Ante la dificultad de sometimiento arbitral de la Administración, se ha
apuntado como fórmula más sencilla para implantar un arbitraje en materia
de conflictos derivados de la asistencia sanitaria pública la imposición a las
compañías aseguradoras de la responsabilidad civil de la Administración,
del compromiso de aceptación del arbitraje que inste el usuario perjudicado en los pliegos de condiciones del concurso público, olvidando, de
este modo, a la Administración sanitaria como demandada para centrarse
en la aseguradora de su responsabilidad36. Sin embargo, dicha solución
no esta exenta de problemas. Por una parte, el contrato de seguro es un
contrato privado de la Administración cuyos efectos y extinción se rigen
por el Derecho privado (artículo 20 de la Ley 30/2007, de Contratos del
Sector Público), razón por la que cabe dudar si tal imposición no supone
contravención del artículo 1.256 del Código Civil que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes. De otra parte, debemos tener en cuenta el criterio de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa en supuestos análogos;
así, en su Informe 33/99, de 30 de junio de 1999, desechó la posibilidad
de incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los
contratos de gestión de servicios públicos cláusulas relativas de la adhesión del contratista a un sistema de arbitraje de consumo en sus relaciones
con los usuarios, tanto como criterio de solvencia, como criterio de adjudicación, entre otros motivos, por entenderlos contrarios a la normativa
comunitaria al discriminar al licitador de otros Estados miembros.
3. R
ESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS DE ASEGURAMIENTO EN EL ÁMBITO SANITARIO
3.1. C
onflictos en materia de seguros de enfermedad, de asistencia
sanitaria y de responsabilidad civil
Resulta de general conocimiento que el sector sanitario, al que es
consustancial el concepto de riesgo, constituye un ámbito especialmente
propicio para el desarrollo de la actividad aseguradora. En este ámbito,
a los únicos efectos de nuestro estudio, podemos efectuar el tratamiento
de dos tipos de seguros: de una parte, los seguros de enfermedad y de
F. PANTALEÓN PRIETO, «Se debería imponer a los seguros del SNS que ofrezcan el arbitraje». Diario Médico de 26 de marzo de 1999. También a favor M. C. GONZÁLEZ CARRASCO y M. J. MARÍN LÓPEZ, ob.cit. pg. 256.
36
305
Joaquín Cayón de las Cuevas
asistencia sanitaria, previstos en el artículo 105 de la Ley 50/1980, de 8
de octubre, de Contrato de Seguro (en lo sucesivo, LCS) en los que la
posición de asegurado la ocupa el potencial paciente37, y de otra, el seguro
de responsabilidad civil del artículo 73 LCS que puede suscribir el prestador del servicio sanitario para dar cobertura al riesgo de la obligación de
indemnizar38. Para ambos casos, el artículo 61.2 del Texto Refundido de
la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado
por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, remite al Sistema
Arbitral de Consumo como mecanismo de resolución extrajudicial de
conflictos entre tomadores de seguro, asegurados, beneficiarios, terceros
perjudicados o derechohabientes de cualesquiera de ellos con entidades
aseguradoras.
Debe tenerse en cuenta que las pólizas de los seguros de responsabilidad civil de los servicios públicos de salud suelen estipular la existencia
de una Comisión de Seguimiento compuesta de forma paritaria por la
Administración y la entidad aseguradora, encargada del estudio de cada
caso y de determinar si procede satisfacer la indemnización sin necesidad
de que el perjudicado inste la vía judicial. En estos casos, comunicado al
paciente el compromiso de la entidad aseguradora de indemnizar el daño,
aquél, en caso de aceptación, procede a desistir de su reclamación de
responsabilidad patrimonial, renunciando, además, a los derechos que le
puedan asistir frente al causante del daño. A nuestro juicio, esta práctica,
sin duda efectiva desde una perspectiva material en tanto que evita el
pleito innecesario, no constituye una correcta forma de articular la resolución extrajudicial del conflicto. En efecto, al amparo del artículo 88 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debiera procederse a formalizar el
oportuno acuerdo indemnizatorio previsto en el artículo 8 del Real Decreto
37
El artículo 105 LCS establece que «cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad,
el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al
pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador
asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización
de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones
reglamentarias determinan». Por otra parte, debe tenerse en cuenta que estos seguros se
encuentran sometidos a las normas del seguro de accidentes en cuanto sean compatibles
con este tipo de seguros (artículo 106 LCS).
38
El seguro de responsabilidad civil es definido en el artículo 73 LCS como aquél
por el que «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el
contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de
cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho».
306
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. De acuerdo con este último precepto, en cualquier
momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano
competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la
terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio. Es decir, desde un punto de vista procedimental, nunca puede ser
la propia entidad aseguradora la que formalice el acuerdo indemnizatorio,
dado que es la propia Administración, a través del órgano competente, la
que ha de declarar la previa existencia de responsabilidad por así quererlo
el artículo 8, siendo partes del acuerdo, reclamante y Administración, no
reclamante y aseguradora39. No obstante, no ocultamos que esta posición
se ve condicionada en función de la postura que se tenga sobre la admisibilidad de la acción directa frente a la aseguradora de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública. En este sentido, el artículo 76
LCS reconoce que el perjudicado o sus herederos tienen acción directa
contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de
indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el
asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño
39
Como señala N. DE LA HORRA VERGARA «tanto en los casos en que se
reclame sólo contra la Administración como en los que se reclame contra Administración
y aseguradora se podrá terminar el procedimiento por convenio entre el perjudicado y
la Administración (artículo 8 del Real Decreto 429/1993), planteándose la necesidad
de conformidad de la aseguradora. En ningún caso es requisito de validez del convenio
esa conformidad. Ahora bien, las consecuencias en uno y otro caso sí son distintas. De
hecho, cuando haya habido conformidad con la aseguradora, queda zanjada la cuestión,
no pudiendo después disentir de la resolución que, aceptando la propuesta de convenio, ponga fin a la vía administrativa; mientras que en el caso de que no haya habido
conformidad por parte de la aseguradora, aunque no hubiese dejado constancia expresa
de su oposición, podrá incoar procedimiento contencioso-administrativo, impugnando
la resolución del procedimiento administrativo» («La responsabilidad patrimonial de las
administraciones sanitarias y su aseguramiento» en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN
DE LAS CUEVAS (Dir.), ob.cit., pgs. 300-301). Efectivamente, entendemos que la aseguradora tendrá siempre la condición de interesada en el procedimiento administrativo y
podrá intervenir en el eventual proceso contencioso-administrativo ulterior, ya sea como
codemandada o como demandante. En el mismo sentido, A. HUERGO LORA, «El seguro
de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», InDret, Revista para el Análisis del Derecho, nº 3, 2003 (pgs. 13-14) y J.M. ALEGRE AVILA, «El aseguramiento
de la responsabilidad civil extracontractual de la Administración pública: procedimiento
y jurisdicción», Derecho y Salud, Vol.13, nº 1, 2005, pg. 14.
307
Joaquín Cayón de las Cuevas
o perjuicio causado a tercero40. En el supuesto de entender que el precepto
también resulta aplicable cuando el asegurado es público, nos encontramos
ante dos situaciones aparentemente contradictorias. Por una parte, en vía
administrativa no cabría reclamar exclusivamente frente a la aseguradora
por lo que ésta formalmente no debiera poder alcanzar acuerdos indemnizatorios sin el refrendo del órgano administrativo competente, mientras
que, en sede judicial, se reconocería la opción de ejercitar la acción directamente frente al asegurador con quien quedaría exclusivamente trabada la
relación procesal, por cierto, ante la jurisdicción civil41. Desde luego, los
sistemas de reclamación, administrativo y judicial, responden a fundamentos distintos por lo que, ante la contradicción, nos adherimos a la postura
de quienes entienden inaplicable la acción directa en los supuestos en los
que concurra en la posición de asegurado una Administración Pública,
por considerar que la modulación propia de las reglas jurídico-públicas
en materia de responsabilidad patrimonial no permite extender tal acción
en estos supuestos42.
El precepto añade que «la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante,
oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a
manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro
y su contenido».
41
A ello no obsta la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre,
del artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que atribuye
a la jurisdicción contencioso-administrativa «las reclamaciones de responsabilidad cuando
el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la
Administración respectiva». Es decir, la atribución competencial exige la presencia de la
Administración Pública. Sensu contrario, en caso de acción directa sin presencia como
demandada de la Administración conocerá del asunto la jurisdicción civil.
42
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de mayo
de 1997 (AC 1997,1173), citada por J.M. ALEGRE ÁVILA, op. cit. pgs. 10-11, se declaró
incompetente para conocer la acción directa frente a la aseguradora de una entidad local
señalando que « la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil entre
una Administración pública y una compañía del sector no puede convertir las normas
de «ius cogens» como es el caso de la legislación procedimental y procesal— artículo 3
b) de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa— en meras reglas dispositivas que permitan al particular optar por un orden jurisdiccional u otro». Más adelante
añade que «la presencia del contrato de seguro (...) en nada altera los procedimientos de
exigencia de responsabilidad deducida siempre ante la Administración asegurada». No
obstante debe tenerse en cuenta que, precisamente como argumento de la competencia
de la jurisdicción civil al amparo de su vis atractiva en los casos de demanda conjunta
de la Administración y su aseguradora, tanto el Auto de la Sala Especial de Conflictos de
40
308
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
3.2. U
n supuesto específico: el arbitraje en materia de aseguramiento
de la asistencia sanitaria derivada de accidentes de tráfico.
Dicho arbitraje ad hoc deriva de los convenios suscritos por la práctica
totalidad de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, el
Consorcio de Compensación de Seguros43 y la Unión Española de EntiCompetencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001 (RJ 2002\4086) como el
de 21 de octubre de 2002 (JUR 2003\21553) —Autos hoy obsoletos al haber resultados
superados por la precitada Ley Orgánica 19/2003— , en obiter dicta admiten la acción
directa frente al asegurador de una institución pública. En cualquier caso, B. ARQUILLO
COLET destaca que, si bien suele resultar infrecuente el ejercicio exclusivo de la acción
directa frente a la compañía aseguradora, debe postularse una regulación clara a favor
del reconocimiento de la misma ante las ventajas que proporciona al perjudicado: esto
es, la posibilidad de solicitar los intereses del artículo 20 LCS y de obtener las indemnizaciones con más rapidez, evitando así que el perjudicado deba acudir al causante del
daño y seguir un procedimiento administrativo previo. En este sentido, critica que las
especialidades de la Administración conviertan el sistema más gravoso para la víctima
del funcionamiento de un servicio público que para el resto de las victimas («Seguro y
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria, InDret, Revista para
el Análisis del Derecho, nº 1, 2004, pgs. 23-24). Frente a dicha postura, debemos insistir
en que la presencia como parte asegurada de la Administración —que, recordémoslo,
encarna el interés público— justifica dicha diferencia frente a los particulares. Por la
misma razón, entendemos también difícilmente trasladable al ámbito administrativo el
artículo 73 LCS en cuya virtud, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la
reclamación del perjudicado, si bien en este caso la regla tiene carácter dispositivo, por
lo que entendemos que cabría su inaplicación mediante su expresa exclusión en la póliza
del contrato.
43
El Consorcio de Compensación de Seguros es una entidad pública empresarial
de las previstas en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con personalidad jurídica
propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, dotada de patrimonio
distinto al del Estado, que ajusta su actividad al ordenamiento jurídico privado. Resulta
regulado en el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba
el Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros. Debe
tenerse en cuenta que el artículo 11 de la mencionada norma establece que el Consorcio
asumirá, exclusivamente dentro de los límites indemnizatorios fijados para el seguro de
responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor de suscripción obligatoria,
las siguientes funciones: a) la contratación de cobertura de las obligaciones derivadas
de la responsabilidad civil del Estado, comunidades autónomas, corporaciones locales
y organismos públicos dependientes de o vinculados a cualquiera de ellos cuando, en
todos los casos, soliciten concertar este seguro con el Consorcio; b) La contratación de
la cobertura de los riesgos no aceptados por las entidades aseguradoras. También corresponden al Consorcio las funciones que le encomienda el artículo 11 del Texto Refundido
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor,
309
Joaquín Cayón de las Cuevas
dades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA) — principal asociación
empresarial del sector del aseguramiento— para la atención sanitaria de
los lesionados en accidente de tráfico, en un caso —de carácter ordinario—, y en otro, cuando dicha atención se realice mediante los servicios
de emergencias sanitarias44. En ambos supuestos, los respectivos convenios crean una comisión de arbitraje de composición tripartita45, cuya
finalidad es dilucidar las controversias que puedan surgir entre las partes,
en particular sobre la falta de acuerdo sobre el contenido e importe de
las facturas que gira el Servicio Público de Salud frente a las entidades
aseguradoras, así como las negativas o demoras en el pago de las mismas. En este sentido, se llega incluso a afirmar en los convenios que «las
resoluciones de la Comisión, a los efectos de lo previsto en el artículo 9
de la Ley de Arbitraje, tendrán naturaleza de laudo»46.
4. R
ESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL
ÁMBITO DE LA PUBLICIDAD SANITARIA
Fruto de la extendida práctica de la autorregulación en materia publicitaria, existe otro importante supuesto de resolución extrajudicial de
aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en las condiciones
previstas en dicha ley y hasta los límites del aseguramiento obligatorio.
44
Como ejemplo del primer caso, en la Comunidad Autónoma de Cantabria, el
«Convenio Marco de asistencia sanitaria pública derivada de accidentes de tráfico para
los ejercicios 2008/2009» (Boletín Oficial de Cantabria de 17 de noviembre de 2008) y
del segundo el «Convenio entre la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradotas (UNESPA), el Consorcio de Compensación de Seguros y el Servicio Cántabro
de Salud para la atención de lesionados en accidente de tráfico mediante servicios de
emergencias sanitarias para los ejercicios 2008 y 2009» (Boletín Oficial de Cantabria de
7 de septiembre de 2009).
45
En el convenio marco de asistencia ordinaria existe, de una parte, una «Comisión
de Vigilancia y Arbitraje» de ámbito nacional formada por UNESPA, el Consorcio y las
distintas Comunidades Autónomas que suscriban un Convenio de contenido idéntico, y,
por otra parte, tantas Subcomisiones territoriales como servicios autonómicos de salud.
En los convenios de asistencia efectuada por los servicios de emergencias sanitarias, el
órgano arbitral normalmente se denomina «Comisión de Seguimiento y Arbitraje»
46
Ante la duda que pudiera surgir sobre si dichas comisiones tienen una auténtica
naturaleza arbitral y no administrativa, entendemos que la prueba de fuego radica en el
modo de ejecutar sus resoluciones. En este sentido, y a título de ejemplo, en la Comunidad
Autónoma de Cantabria, los Juzgados de Primera Instancia vienen entendiendo pacíficamente que tales resoluciones tienen valor de laudo, declarándose por ello competentes
para su ejecución forzosa al amparo del artículo 8.4 LA.
310
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
conflictos: la resolución de controversias en el ámbito de la publicidad
sanitaria47. En este sentido, una de las más importantes asociaciones del
sector publicitario, Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la
Comunicación Comercial), constituida en 1996 por anunciantes, medios
y agencias, se ha dotado de un Código de Conducta y de una institución
fundamental, el Jurado de la Publicidad, formado por relevantes personalidades del mundo del Derecho, cuyos dictámenes y resoluciones, aceptados voluntariamente por quienes se someten a su jurisdicción, han ido
creando un cuerpo de doctrina enormemente orientativo para determinar
el ámbito ideal dentro del cual debe desarrollarse la actividad publicitaria.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que el Jurado no puede pronunciarse
sobre la actividad publicitaria de quien no es miembro de la Asociación48.
En efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de
mayo de 2004 (JUR\2004\227317) anuló una resolución del Jurado que
estimaba la reclamación de una entidad asociada a Autocontrol y que
declaraba que la campaña publicitaria realizada por la entidad actora,
dedicada a la fabricación y distribución de productos farmacéuticos, era
contraria al Código de Conducta de la Asociación. La ratio decidendi de
47
Como hemos podido señalar en otras ocasiones, a nuestro juicio, cabe clasificar la publicidad sanitaria en cinco grandes bloques: a) la publicidad de medicamentos,
también denominada publicidad farmacéutica; b) la publicidad de productos sanitarios
—concepto legalmente diferente del de medicamento—; c) la publicidad de productos,
servicios o actividades o de pretendida finalidad sanitaria, también llamada publicidad
pseudosanadora; d) La publicidad de los servicios y prestaciones ofrecidos al público
por los profesionales sanitarios en su ejercicio profesional privado; y e) la publicidad de
centros y establecimientos sanitarios, que pueden tener como titular una persona física
o jurídica y que distinguimos del supuesto anterior por entender aquél referido exclusivamente al profesional sanitario que, como persona física, desarrolla efectivamente la
actividad sanitaria, sin perjuicio de que pueda ser a su vez titular del centro o establecimiento en el que la desarrolla por cuenta propia (v.gr. consulta médica particular) en
cuyo caso le resultará aplicable también la disciplina publicitaria relativa a los centros y
establecimientos sanitarios (J. CAYÓN DE LAS CUEVAS, «El régimen especial de la
publicidad comercial de medicamentos: configuración normativa, modalidades y técnicas
jurídicas de control» en J. TOMILLO URBINA (Dir.), El futuro de la protección jurídica
de los consumidores, Thomson Civitas, Cizur Menor, pgs. 143 a 146).
48
F. VICENT CHULIA, Introducción al Derecho Mercantil, 20ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, pgs. 210-211, N. IRÁCULIS ARREGUI, La publicidad de los
medicamentos, La Ley, Las Rozas, 2008, pgs. 161-162 (nota 229). F. RAMOS FERNÁNDEZ en «Autorregulación, mediación y consulta previa: la nueva frontera de la ética
publicitaria». Zer: Revista de estudios de comunicación, nº 11, 2001.
311
Joaquín Cayón de las Cuevas
la sentencia se ampara precisamente en que la entidad reclamada ante el
Jurado no tenía la condición de tercero asociado49.
De las diferentes modalidades de órgano resolutor de controversias
contempladas en los sistemas europeos de autorregulación publicitaria,
Autocontrol ha optado por un órgano colegiado e independiente, en este
caso, el Jurado. A este órgano independiente se le encomienda, entre otras,
la función de dirimir conflictos —siempre a solicitud de parte— relativos
a una determinada acción publicitaria que el reclamante considera puede
resultar lesiva de los derechos de los consumidores o de la reglas de la
lealtad concurrencial en el mercado. En este sentido, el propio Reglamento
del Jurado de la Publicidad50 lo define como un «órgano especializado en
materia deontológico-publicitaria, formado por personas independientes»,
señalando a continuación que se encarga «de la resolución extrajudicial de
controversias y reclamaciones en materia de comunicación comercial, con
plena y absoluta independencia en sus funciones» (artículo 1.1). En cuanto
El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia argumenta que «en primer
término, cuando se formula una reclamación por un asociado frente a un tercero, nos
encontramos claramente ante un supuesto de conflicto, que se proyecta no sólo frente
al asociado sino también ante el tercero, quien no solo tiene derecho a que sea la jurisdicción ordinaria, o en su caso el sistema arbitral comúnmente elegido por las partes,
quien se pronuncie sobre el mismo, sino en sentido negativo, que nadie ajeno sea quien
le juzgue —artículos 24 y 117 de la CE–. Es conflicto en su origen porque ninguna otra
consideración cabe conferir a las abiertas discrepancias entre las partes por la campaña
publicitaria de la demandante, en relación directa con la actividad y productos de la entidad asociada que promovió la resolución dictada, y el interés patrimonial que subyace,
en la que no sólo se declara la ilicitud de la campaña, que constituye reproche público de
su actuación, sino que, además, se le insta a retirarla, erigiéndose el reproche y la pretendida condena de hacer, aunque semánticamente sólo se le inste, por razón evidente de su
falta de fuerza coercitiva en cualquier otro sentido, en pronunciamientos que legalmente
sólo pueden emanar de la potestad jurisdiccional antes descrita en la esfera pública o
privada. En segundo lugar, es irrelevante que sólo tenga fuerza vinculante para el asociado, y moral para el resto de intervinientes, en este caso el tercero no asociado, según
se alega, y, naturalmente, no podía ser de otro modo, pues, como se ha mencionado, se
proyecta respecto de este último, en el sentido del derecho constitucional a que nadie se
pronuncie públicamente sobre tal controversia, por mucho prestigio que quepa conferir a
los miembros integrantes del Jurado, cuya labor científica, didáctica o pedagógica en la
materia puede reconducirse a ese ámbito propio, nunca a las funciones jurisdiccionales
de resolución de conflictos, salvo que concurran los requisitos legales».
50
El Reglamento del Jurado de la Publicidad fue aprobado por la Junta Directiva
de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial el día 23 de
abril de 1997, habiendo experimentado diversas modificaciones, aprobadas por la Junta
Directiva el día 10 de mayo de 2006. El Reglamento cuya versión manejamos entró en
vigor del 15 de junio de 2006.
49
312
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
a su funcionamiento, y en lo que ahora interesa, el Reglamento regula las
reclamaciones por infracciones de códigos y normas de conducta (artículo
12 y siguientes), que incluyen un trámite de mediación previa y frente
a cuya resolución por la Sección correspondiente el interesado puede
interponer un denominado «recurso de alzada» ante el Pleno. Por otro
lado, también se prevé que el Jurado de la Publicidad pueda actuar como
árbitro institucional si las partes contendientes convienen en ello. En este
supuesto, podrán elegir, de entre los miembros del Jurado, a los árbitros
(uno, tres o cinco). Si no existiese acuerdo sobre el nombramiento de los
árbitros y el arbitraje fuese de equidad, éste se realizará por la Sección a
la que por turno corresponda. En sus actuaciones, el árbitro o árbitros o,
en su caso, la Sección se acomodarán a lo prevenido en la Ley 60/2003,
de 23 de diciembre, de Arbitraje (artículos 34 y 35).
Sentado lo anterior los conflictos que en materia de publicidad sanitaria suelen dirimirse ante el Jurado pueden clasificarse en dos grandes
grupos. En primer lugar, los conflictos entre usuarios y anunciantes, generalmente como consecuencia de la publicidad engañosa desarrollada por
éstos. Cabe citar como ejemplo reciente la Resolución del Jurado (Sección
Segunda) de 23 de octubre de 2009 dictada en el caso «Implante dental»,
por la que se estimó la reclamación presentada por un particular frente a
una clínica dental ante la publicidad consistente en un cartel que indicaba:
«(...).Clínica Dental. Mejor calidad. Mejores precios. Mejores sonrisas.
Sólo 600 € Implante (...)». El Jurado concluyó que la publicidad vulnera
la norma 14 del Código de Conducta (publicidad engañosa), puesto que el
precio anunciado solamente incluye la colocación de una pieza (tornillo)
que ha de ser necesariamente completada por otra (corona) no incluida en
dicho precio. El segundo gran grupo de conflictos en materia de publicidad
sanitaria resueltos por el Jurado son de naturaleza interempresarial y tienen
lugar entre laboratorios farmacéuticos. En estos casos, la pretensión de
la compañía reclamante suele perseguir los actos de competencia desleal
de la empresa reclamada instrumentados a través de la publicidad ilícita51.
El nuevo artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad,
introducido por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, considera ilícita, entre otros supuestos, «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán
el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de
Competencia Desleal» (apartado e). Más adelante, la Ley determina, con una gramática
ciertamente reprobable, que «las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el
capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal» (artículo 6). En
justa correspondencia, el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
51
313
Joaquín Cayón de las Cuevas
Así, cabe traer aquí a colación, a título ejemplificativo, el caso «Nexavar
(Sorafenib)» analizado en la Resolución del Jurado (Sección Cuarta) de
10 de febrero de 2009, por la que se estima la reclamación presentada por
una compañía farmacéutica contra el contenido de la página de inicio de
un sitio web de otra compañía farmacéutica por considerarlo una práctica
promocional del medicamento «Nexavar (Sorafenib)». Entendió el Jurado
que el contenido de dicha página web (de acceso general) excedía de
lo que podría considerarse información corporativa, constituyendo una
promoción del Sorafenib (principio activo del medicamento Nexavar). Al
ser éste un medicamento de prescripción facultativa el Jurado apreció una
infracción del artículo 7.1 del Código de Conducta de Farmaindustria que
dispone que, salvo autorización de la autoridad sanitaria competente, no se
podrá realizar promoción dirigida al público en general, de medicamentos
que sólo pueden dispensarse por prescripción facultativa52.
5. ALGUNAS EXPERIENCIAS CONCRETAS EN EL DERECHO
COMPARADO
5.1. El sistema de mediación sanitaria de Francia
En la mediación sanitaria francesa cabe distinguir entre el ámbito
intrahospitalario y el extrahospitalario. En relación con el primero de
ellos, la Ley 2002-303, de 4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de
los enfermos y a la calidad del sistema de salud53, eliminó las antiguas
Desleal, también reformado por la Ley 29/2009, determina que «la publicidad considerada
ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal».
52
En el mismo sentido, el artículo 78.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías
y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establece, entre otros, como
requisito de la publicidad de medicamentos dirigida al público, «que, por su composición
y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un
médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando
se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes». En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 25.1.b) del Real Decreto 1345/2007, de
11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones
de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, modificado por Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero. Sobre el particular, vid. J. CAYÓN
DE LAS CUEVAS, «El régimen especial ...», ob.cit. pgs. 153 a 157.
53
Sobre dicha Ley, vid. J.C. SEUBA TORREBLANCA, «Breve presentación de la
Ley francesa 2002-3003, de 4 de marzo, relativa a los derechos de los enfermos y a la
314
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
comisiones de conciliación existentes en los hospitales y las remplazó
por las denominadas Comisiones de Relaciones con los Usuarios y de la
Calidad de la Asistencia Médica. Entre sus funciones básicas se encuentra el velar por el respeto de los derechos de los usuarios facilitando los
trámites a cumplir ante las autoridades y contribuir, con sus opiniones y
proposiciones, a la mejora de la política de acogida y de asistencia médica
de las personas enfermas y de sus parientes. Cada comisión esta compuesta
por cinco miembros: el representante legal del establecimiento o el representante que él designe a este efecto; dos mediadores (uno, médico y el
otro, no médico) y dos representantes de los usuarios. Por otra parte, la
Ley 2002-303, también crea las Comisiones Regionales de Conciliación
e Indemnización de ámbito extrahospitalario54. Ante estas comisiones se
desarrolla un procedimiento de reparación de los daños derivados de accidentes médicos, de afecciones yátricas y de infecciones nosocomiales.
De este modo, las Comisiones cumplen dos funciones dependiendo de la
gravedad del perjuicio producido: una función de indemnización reservada
a procedimientos graves definidos por Decreto y, además, una función de
conciliación, especialmente útil para supuestos de menor gravedad55.
5.2. El sistema de mediación sanitaria de Hungría
De conformidad con la Ley CXVI de Mediación en la Atención
Sanitaria de 2000, es posible emplear un procedimiento de mediación
para lograr la resolución extrajudicial de conflictos jurídicos referentes
a la prestación de servicios por parte de los proveedores sanitarios a los
calidad del sistema de salud», InDret, Revista para el Análisis del Derecho, nº 2, 2002,
pgs. 1-5.
54
El Decreto nº 2002-886, de 3 de mayo de 2002, fijó la composición de cada
Comisión Regional de Conciliación e Indemnización que se encuentra integrada por: 1.
Un presidente nombrado por el Ministro de Justicia; 2. Seis representantes de los usuarios
propuestos por las asociaciones de usuarios del sistema de salud que hayan sido objeto
de una autorización al nivel regional; 3. Dos representantes de profesiones de salud que
ejerzan con carácter liberal; 4. Un responsable de un establecimiento público de salud
propuesto por las organizaciones de hospitalización pública entre los más representativos
a nivel regional; 5. Dos representantes de la Oficina Nacional de Indemnización de los
Accidentes Médicos (ONIAM), organismo público encargado de las indemnizaciones; 6.
Dos representantes de empresas reguladas por el Código de Seguros; 7. Cuatro personalidades calificadas en el ámbito de la reparación de los perjuicios corporales.
55
En relación con el sistema francés de mediación sanitaria, puede consultarse, P.
RODRÍGUEZ PEÑA, «La experiencia francesa en búsqueda de una solución amigable
de los conflictos médicos», Revista de Derecho, nº 19, 2008, pgs. 43-92.
315
Joaquín Cayón de las Cuevas
pacientes y velar por la aplicación rápida y efectiva de los derechos de
las partes. A tal efecto, ambas deben presentar su solicitud de mediación
a la Cámara Regional de Expertos Judiciales situada lo más cerca posible del domicilio del paciente o del lugar en que se presten los servicios
sanitarios en cuestión. El proveedor sanitario ha de poner a disposición
de los ciudadanos el registro público de Cámaras Regionales de Expertos
Judiciales. Por parte, la Cámara Húngara de Expertos Judiciales es la
encargada de gestionar el registro de mediadores.
5.3. El sistema de «responsabilidad sin falta» de Suecia
El sistema sueco se basa en un denominado Seguro del Paciente
que gestiona integralmente tanto el riesgo como el aseguramiento. Dicho
seguro es impulsado por la Administración y atiende casi todos los supuestos de daño sanitario, con independencia de que haya mediado o no culpa
o negligencia en su producción, quedando excluidos sólo determinados
supuestos residuales. Desde la perspectiva del análisis económico del
Derecho, este sistema de objetivización de la responsabilidad genera un
importante volumen de indemnizaciones que, sin embargo, se pretende
compensar mediante la correlativa reducción del alto coste de la medicina
defensiva, de los gastos burocráticos de gestión, de los costes judiciales y
del importe de la indemnización que, en dicho sistema, siempre es menor
cuando se concede en vía extrajudicial. Las reclamaciones se realizan ante
el Servicio de Reclamaciones del Consorcio de Seguros o al Consejo de
Reclamaciones del Paciente de modo que el seguro facilita las indemnizaciones a través de un sistema mixto conciliación-arbitraje, que no excluye
la vía judicial a la que sólo se llega en escasas ocasiones56.
5.4. El sistema de mediación sanitaria obligatoria de Chile
En Chile existe un novedoso sistema de mediación preceptiva para la
resolución de conflictos sanitarios implantado a partir de la Ley nº 19.966
de 2004 y que resulta de aplicación tanto para los prestadores públicos
como para los privados. La Ley ha sido desarrollada mediante el Decreto
nº 47 de 2005 que aprueba el Reglamento sobre Mediación en conflictos
Vid. J. HERNÁNDEZ MORENO, M.L. HERNÁNDEZ GIL y A. HERNÁNDEZ GIL, «Responsabilidad por malpraxis médica: la vía extrajudicial». Cuadernos de
Medicina Forense, nº 28, 2002, pgs. 10-11; así como M. GISBERT POMATA, ob.cit.
pg. 358.
56
316
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
derivados de la atención de la salud. El sistema chileno descansa sobre la
configuración de la mediación como trámite prejudicial obligatorio previo
al ejercicio de acciones jurisdiccionales que pretendan la reparación de
daños atribuibles al proceso de atención de la salud, constituyendo, en
consecuencia, un presupuesto procesal de la acción. Lógicamente, durante
el plazo que dura la mediación se suspende la prescripción tanto de las
acciones civiles como de las acciones penales a que hubiere lugar. Por otra
parte, el ordenamiento chileno diferencia dos supuestos: cuando la reclamación se dirige frente a un prestador de servicios sanitarios de carácter
público, la mediación se desarrolla ante el Consejo de Defensa del Estado,
que designará como mediador a un funcionario; por el contrario, si la
reclamación se deduce frente a un prestador privado, el procedimiento se
desarrolla por mediadores privados acreditados por la autoridad pública
(Superintendencia de Salud). Con todo, es importante destacar que mientras la mediación frente a los prestadores públicos tiene carácter gratuito,
en el caso de la mediación por daños producidos por la red sanitaria privada, el procedimiento debe ser costeado por la partes57.
5.5. E
l sistema integral de resolución extrajudicial de conflictos de
México
Mediante Decreto de 6 de marzo de 1996 se creó la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), dependiente de la Secretaría de
Salud del Gobierno Federal de México con la encomienda de contribuir a
resolver de forma gratuita los conflictos suscitados entre los usuarios y los
prestadores de los servicios médicos58. La Comisión Nacional de Arbitraje
57
Vid. F. MIRANDA SUÁREZ, «La mediación prejudicial obligatoria de daños
en salud. La experiencia de Chile», en S. ADROHER BIOSCA y F. DE MONTALVO
JÄÄSKELÄINEN (Dir), ob.cit., pgs. 327-340, así como P. BARRIA, «Mediación por
daños en salud», Revista Vida Médica, Volumen 57, nº 1, 2005, pgs. 50-53.
58
Para ello, la CONAMED desarrolla un amplísimo elenco de funciones normativamente atribuidas tales como las siguientes: brindar asesoría e información a los usuarios y
prestadores sobre sus derechos y obligaciones; recibir, investigar y atender las quejas que
presenten los usuarios de servicios médicos por la posible irregularidad en la prestación
o negativa de prestación de servicios; recibir la información y pruebas que aporten los
prestadores de servicios médicos y los usuarios en relación con las quejas planteadas y, en
su caso, requerir las que sean necesarias para dilucidar tales quejas; intervenir en amigable
composición para conciliar conflictos derivados de la prestación de servicios médicos por
probables actos u omisiones derivadas de la prestación del servicio o probables casos de
negligencia con consecuencia sobre la salud del usuario y fungir como árbitro y pronunciar
los laudos que correspondan cuando las partes se sometan al arbitraje; emitir opiniones
317
Joaquín Cayón de las Cuevas
Médico goza de plena autonomía técnica e imparcialidad para emitir sus
opiniones, acuerdos y laudos. Así las cosas, las quejas presentadas contra los prestadores de servicios públicos o privados son recibidas en la
CONAMED por personal especializado que brinda asesoría e información
sobre los derechos y obligaciones de usuarios y prestadores, analiza la
documentación aportada, busca la conciliación entre las partes cuando es
factible, o bien, las somete a arbitraje para poder emitir el laudo correspondiente59. Por tanto, pese a su denominación formal, la CONAMED
se caracteriza por resultar en la práctica un organismo de conciliación
y/o mediación, dado que, ante el éxito de estas vías, resulta infrecuente
que las partes finalmente acudan al arbitraje, que se configura como un
instrumento subsidiario. Merece igualmente destacarse del modelo mexicano su carácter integral, toda vez que la CONAMED brinda servicios
de información, orientación, gestión inmediata, conciliación, mediación
y arbitraje.
5.6. E
l sistema privado de mediación, conciliación y arbitraje de
Argentina
Se encuentra constituido en Argentina el denominado Tribunal Argentino de Mediación, Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES), creado por la iniciativa privada a través de la Fundación Kiwanis
Internacional Argentina. Se trata por ello de un sistema de naturaleza
privada a diferencia de los anteriores. El Reglamento del TACAMES,
tiene un modelo de cláusula compromisoria cuya utilización permite a los
contratantes acudir a la institución arbitral y en la cual se hace expresa
remisión, previa y obligatoria a las reglas de la mediación y conciliación
previstas en la Ley argentina de Mediación 24.573/96. De este modo, son
los propios protagonistas quienes resuelven los conflictos por responsabilidad civil médica. El Reglamento también prevé la actuación internacional
sobre las quejas de que conozca, así como intervenir de oficio en cualquier otra cuestión
que se considere de interés general en la esfera de su competencia; elaborar los dictámenes médicos que le sean solicitados por las autoridades encargadas de la procuración
e impartición de justicia; asesorar a los gobiernos de las entidades federativas para la
constitución de instituciones análogas a la Comisión Nacional y orientar a los usuarios
sobre las instancias competentes para resolver los conflictos derivados de servicios médicos prestados por quienes carecen de título o cédula profesional.
59
Vid. G. FAJARDO DOLCI, «El arbitraje sanitario como alternativa: la experiencia
mexicana», en J. TOMILLO URBINA y J. CAYÓN DE LAS CUEVAS (Dir.), ob.cit.,
pgs. 265­-276.
318
Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas…
y en este sentido, constituye el paradigma de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos sanitarios de los países del MERCOSUR
(organización supraestatal integrada por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay) en cuyo ámbito territorial opera el Tribunal Internacional de
Mediación, Conciliación y Arbitraje del MERCOSUR (TICAMES).
319