Respuesta a preguntas Frecuentes CREE

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Las Preguntas mas frecuentas del CREE
Las respuestas que se informan a continuación se resuelven atendiendo
al texto de las preguntas formuladas y se han resuelto atendiendo a los
criterios académicos y técnicos de quien responde, pero no constituyen un
consejo legal y no liberan al interesado en la información de realizar sus
propios análisis normativos.
1. Que hacer con unas retefuentes CREE que por error se le
practicaron a una Entidad sin Ánimo de Lucro. Dichas retenciones
fueron insignificantes $ 12.000.00.
En primer lugar debo resaltar que esta situación no es poco común, ya
que a principios del año gravable 2013 existían muchas dudas en este
punto, motivadas en algo por las herramientas dispuestas en la WEB de la
Administración de Impuestos que informaban de un factor de retención,
no solo a las entidades sin animo de lucro, sino también a las personas
naturales.
Al día de hoy es claro, porque la ley 1607/12 así lo prevé, que las
entidades sin animo de lucro no son sujetos pasivos de este impuesto, y
entonces ¿que hacer por parte de estas entidades si les realizaron alguna
retención a titulo de CREE? En mi sentir el artículo vigente y aplicable
para estas situaciones es el artículo 7 del decreto 2701 de 2013 que a la
letra dice:
Artículo 7. Devolución o compensación de saldos a favor en el
Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE. Los sujetos
pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE
que liquiden saldos a favor en sus declaraciones del Impuesto
sobre la Renta para la Equidad - CREE, o quienes realicen
pagos en exceso o de lo no debido, podrán solicitar su
devolución o compensación, de acuerdo con lo señalado en
los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario.
2. ¿Se deben pedir todos los certificados de retención del CREE así
estos hubieran sido mínimos digamos varios de $ 38.00 $ 75.00 $
348.00 etc. etc. o que hacer con estas retenciones?
En mi sentir, y de acuerdo por lo dispuesto por las normas, no solo las
vigentes sino también las derogadas, el agente retenedor debe cumplir con
las obligaciones fiscales de tal, como lo son retener, consignar, declarar y
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certificar; así lo expresaba el hoy derogado decreto 862/13 en el parágrafo
1 del articulo 3 en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. Los agentes de retención y de autorretención
por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad –
CREE, deberán cumplir las obligaciones establecidas para los
agentes de retención en el Título II del Libro Segundo del
Estatuto Tributario y estarán sometidos al procedimiento y
régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario.
Por otra parte, el actual decreto de plazos, decreto 2972 de 2013,
establece en lo pertinente lo siguiente:
Artículo 42°. Obligación de expedir certificados por parte del
agente
retenedor
del
impuesto
sobre
la
renta
y
complementarios, impuesto sobre la renta para la equidad, cree
y del gravamen a los movimientos financieros. Los agentes
retenedores del impuesto sobre la renta y complementarios,
los que lo fueron en el impuesto sobre la renta para la
equidad cree en vigencia del decreto 862 de 2013 y del
gravamen a los movimientos financieros deberán expedir, a
más tardar el17 de marzo de 2014, los siguientes certificados
por el año gravable 2013: (…)
Así pues, quienes fungieron (fungen) como agentes tenedores de CREE
deben expedir los certificados pertinentes, independientemente el valor
económico de la operación gravada a titulo de CREE.
Una aplicación de los certificados la encontramos en la posible solicitud
de devolución del saldo a favor del CREE, para lo cual debe tenerse
presente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del decreto 2701/13,
que dice:
Parágrafo. En el caso de las retenciones en la fuente que se
hayan practicado en el año 2013 antes de la entrada en
vigencia del Decreto 1828 de 2013, deberá adjuntarse a la
solicitud de devolución o compensación, una relación de las
retenciones en la fuente que originaron el saldo a favor del
período solicitado y de los que componen el arrastre,
indicando el nombre o razón social y NIT de cada agente
retenedor, así como el valor base de retención y el valor
retenido, certificada por revisor fiscal o contador público
según el caso.
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Así pues, las certificados deben emitirse y exigirse, independientemente
del valor de la retención, y en ningún caso es aceptable que el sujeto
pasivo asuma valor de retención alguna.
3. Una sociedad que recibe ingresos de una persona natural, esos
ingresos están sometidos a la AUTORETETENCION del CREE?
En primer lugar debemos tener en cuenta los incisos 1 y 2 del artículo 2
del decreto 1828/13, los cuales aun están vigentes aunque la tabla allí
prevista ha sido remplazada por el articulo 1 del decreto 14 de 2014,
establece:
ARTICULO 2. AUTORRETENCIÓN. A partir del 1° de
septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración
del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los
sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de
aubrretenedores.
Para tal efecto, la autorretención de este impuesto se
liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al
contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con
las siguientes actividades económicas y a las siguientes
tarifas(…)
Así mismo no podemos desconocer la existencia del comunicado de
prensa
numero
160
del
6
de
septiembre
de
2013
(http://www.dian.gov.co/descargas/EscritosComunicados/2013/160Sujetos_pasivos_del_cree_seran_autorretenedores.pdf) y el concepto
Nº
59385 de 19 de septiembre de 2013, documentos en los cuales se insiste
en que el sujeto pasivo es en quien recae la responsabilidad de la
autorretención
sobre
los
ingresos
gravados
que
reciba
independientemente de quien los paga o abona.
Así, independientemente del carácter del pagador, persona natural o
jurídica, de acuerdo con el decreto reglamentario antes citado y las
opiniones de la Administración de Impuestos , todo ingreso gravado con el
CREE esta sometido a autorretención, si quien lo recibe es sujeto pasivo
de tal gravamen.
4. Un centro comercial (48 locales) que Alquila un local de su
propiedad y burbujas en las áreas comunes, que responsabilidad
tiene frente a IVA, CREE Y RENTA y también debe aplicar NIIF?
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Este es un tema muy discutido, y lamentablemente la ley 1607/12 no es
contundente ni clara frente a las responsabilidades fiscales de las P.H.,
razón la cual este asunto ha estado sujeto a múltiples interpretaciones,
tanto de la DIAN, como de los asesores y hasta de los jueces,
interpretaciones, todas ellas, a las cuales deberá dárseles valor de acuerdo
con lo establecido por la propia ley y la jurisprudencia. No obstante esto, a
continuación le trascribo un aparte de la sentencia C-514 del 31 de julio
de 2013 de la Corte Constitucional (cuyo texto se conoce hace apenas un
par de días) que no puede ser desconocido:
“(…) La Ley 1607 de 2012 justamente clarifica esta
cuestión, determinando, por un lado, que las actividades
productivas emprendidas por la propiedad horizontal sobre
los bienes comunes, da lugar a la calificación de
contribuyente, y por otro, que el servicio de parqueadero
suministrados por tales personas, genera el impuesto de IVA.
De este modo, la nueva ley contiene la regulación cuya
ausencia había puesto presente el actor, y que a su juicio,
provocaba la indeterminación normativa(…)”
En cuanto a las NIIF en las Propiedades Horizontales les recomiendo tener
en cuenta un reciente pronunciamiento del Consejo Técnico de la
Contaduría publica de 10 de febrero de 2014, donde establece que estas
entidades deben aplicar la ley 1314 de 2009.
5. En el formulario del CREE, esta el descuento de AUTORETENCION.
Que pasa con las retenciones de mayo a agosto?
Recuerden que en el renglón 43 del formulario 140 (Declaración Impuesto
Sobre la Renta para la Equidad CREE) se incluye el valor de las
retenciones practicadas al sujeto pasivo en vigencia del decreto 862 de
2013, las cuales, junto con las autorretenciones (renglón 42) se consolidan
en el renglón 44.
6. El Decreto 1828 frente a la periodicidad de la presentación del
CREE dice que se deben verificar el ingreso del año 2012 (92 U.V.T),
cada año de debe verificar esta condición?
En primer lugar somos conscientes de las dificultades que se han
presentado
en
cuanto
a
la determinación de
la periodicidad en
la presentación de la Declaraciones de autorretencion del CREE, tanto que
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esta fue una de las consultas mas realizadas en las primeras semanas de
este Año. ¿Que tenemos al día de hoy?, dos cosas:
1.- A continuación le trascribo el artículo 35 del decreto 2972 de 2013
(plazos):
ARTICULO 35°. Los autorretenedores del impuesto sobre la
renta para la equidad CREE deberán declarar y pagar las
autorretenciones efectuadas en cada mes, en el formulario
prescrito por la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
Los contribuyentes autorretenedores cuyos ingresos brutos a
31 diciembre de 2013 fueron iguales o superiores a 92.000
UVT ($2.469.372:000) deberán presentar la declaración
mensual de retención en la fuente a titulo de CREE en las
siguientes fechas, de acuerdo con el último dígito del NIT del
autorretenedor, que conste en el Certificado del Registro Único
Tributario (RUT), sin tener en cuenta el dígito de verificación,
así: (...)
Esta norma supone, pues, que la persona jurídica o asimilada existe al 31
diciembre de 2013.
2.- El artículo 2 Del decreto 3048, que rige a partir del viernes 27 de
diciembre de 2013, si bien puede tener aplicación para una sociedad
creada en alguno de los restantes días hábiles del 2013, esta regla, en
mi opinión esta pensada, para aquellos entes creados con posterioridad al
2013, es decir por ejemplo 2014, y que en consecuencia No tenían (porque
no existían) ingresos brutos al 31/12/13. Así, una sociedad creada el
jueves
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de
enero
de
2014 deberá presentar su declaración de autorrretencion
de
manera
cuatrimestral, y si lo hiciera mensual, como lo sentencia el articulo 5 del
decreto 3048, se presentan dos consecuencias: 1)no produce efectos
formales la declaración(no se libera del cumplimiento correcto de la
obligación de
hacer: declarar como es debido),
y
2) lo
entregado (consignado en aquella declaración "inoportuna", obligación del
autorretenedor) a la DIAN se le abona a la deuda que se origina cada
cuatro meses en el cumplimiento oportuno de la obligación de declarar...
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Lo digo de otra forma, al día de hoy, un nuevo empresario, creado en el
2014, independientemente de su tamaño (capital, patrimonio y numero de
trabajadores) e independiente de su éxito en ventas durante el año
(muchas o pocos ingresos) (primer periodo gravable), declara CREE de
manera cuatrimestral.
7. PERSONA NATURAL COMERCIANTE,
RET.FTE, es responsable del CREE?
Responsable
de
IVA
y
Independientemente del tamaño del comerciante persona natural
(patrimonio), de su éxito (magnitud de ingresos), cantidad de trabajadores
a cargo o de responsabilidades fiscales (agente de retención en renta, etc)
la doctrina de la DIAN ha previsto que estos no son sujetos pasivos del
CREE, en conceptos como OFICIO N° 038452 de 24-06-2013, donde se
lee:
“(…) como quiera que las personas naturales no fueron
señaladas por la ley 1607 de 2012 expresamente como sujetos
pasivos, éstas no se encuentran sometidas al impuesto y en
consecuencia tampoco al mecanismo de retención a título del
mismo, (…) las personas naturales empleadoras pueden
beneficiarse con la exoneración de aportes parafiscales(…)
Así mismo, en los antecedentes de lo que desemboco en la ley 1607/12, y
que se encuentran en la GACETA DEL CONGRESO 829 de 22/11/2012
http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3 , se lee:
“(…) De especial relevancia para los objetivos de generación de
empleo y la reducción de la desigualdad, se encuentra (…)el
nuevo Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, a
través del cual las personas jurídicas con mayores utilidades
contribuirán a la financiación de la inversión social en
capacitación, salud e infancia; la sustitución parcial de la
parafiscalidad para estimular la formalización y creación de
empleo(…)
Así pues, al día de hoy, las personas naturales no son sujetos pasivos del
CREE y en consecuencia no hacen autorretención a titulo de este
impuesto.
8. Una Empresa de ASEO donde la base de autoretencion del CREE es
el A.I.U, tiene un ingreso exento porque es por una Empresa
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extranjera, como manejo este ingreso? Como el total del ingreso,
saco aparte el A.I.U. asi no sea gravado, no se tiene en cuenta?
En primer lugar debemos recordar que los ingresos depurables en la
determinación de la base gravable del CREE, lo mismo que las rentas
exentas para estos efectos, son única y exclusivamente los consagrados
expresamente en el articulo 22 de la ley 1607 de 2012, esta situación ha
sido reconocida así por la propia administración de impuestos en
conceptos como el 063408 de 04/10/13 y el OFICIO N° 077314 de
02/12/13.
Por otra parte debe tener presente que existen bases de autorretención
“especiales” para casos específicos, y es en este sentido que el numeral 6
del artículo 4 del decreto 1828 de 2013 establece:
6.
Para los servicios integrales de aseo y cafetería y de
vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia
Privada y de servicios temporales prestados por empresas
autorizadas por el Ministerio del Trabajo, contribuyentes del
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, la base de
autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad CREE será la parte correspondiente al AlU (Administración,
Imprevistos y Utilidad), el cual no podrá ser inferior al diez
por ciento (10%) del valor del contrato. Para efectos de lo
previsto en este numeral, el contribuyente deberá haber
cumplido con todas las obligaciones laborales y de seguridad
social.
9. Una Fundación por no ser sujeto pasivo del CREE, puede ahorrarse
el pago de parafiscales del único trabajador que tiene?
No. Recuerde que el parágrafo 2 del articulo 25 establece que “las
entidades sin animo de lucro no serán sujetos pasivos del impuesto
sobre la renta para la equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar
los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los articulo 202
y 204 de la ley 100 de 1993, y las pertinentes de la ley 1122 de 2007, el
articulo 7 de la ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la ley 27 de 1974 y el
articulo 1 de la ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y
condiciones establecidos en las normas aplicables”.
Así pues, las entidades sin animo de lucro, que ya gozan de un
tratamiento especial en el impuesto sobre la renta, y no están sujetas al
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CREE, no pueden acceder a las exoneraciones previstas en el articulo 25
de la ley 1607/12
10. Los intereses presuntivos hacen parte de la base gravable del
CREE?
Sobre este tema debemos hacer referencia tanto a la ley como al reciente
oficio 011801 de 14 de febrero de 2014.
En primer lugar le recuerdo que el artículo 35 del estatuto tributario
consagra una presunción de derecho en virtud de la cual todo préstamo en
dinero que otorguen, por ejemplo las sociedades a los accionistas genera
un rendimiento mínimo (ingreso). Así mismo el parágrafo 2 del articulo 16
del decreto reglamentario 353 de 1984 establece que el rendimiento
presuntivo forma parte de la base de cálculo de los ingresos netos del
contribuyente.
En segundo lugar, el articulo 22 de la ley 1607/12, parte, para la
depuración de la base gravable del CREE, de los ingresos brutos del
contribuyente, dentro de los cuales deben contarse todos los ingresos,
tanto los reales como los presuntos; además el articulo 35 del E.T., que
consagra los ingresos presuntos no tiene ninguna mención especial ni
especifica en materia del CREE.
No obstante lo anterior La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
a través del oficio 011801 del 14 de febrero de 2014, luego de reconocer
la naturaleza de ambos tributos (Impuesto Renta – CREE) “es
sustancialmente análoga” establece que los intereses presuntos “no
pueden ser tenidos en cuanta para la determinación del impuesto
CREE”.
11. Los certificados de la retención del CREE son necesarios para
descontarlo de la declaración?
La recomendación es contar siempre con los certificados ya que ellos son
documentos idóneos para demostrar la existencia de la retención y sus
características (momento y base). No obstante lo anterior debemos tener
presente que el Consejo de Estado mediante la sentencia 15762 de
30/10/08, señalo que para la expedición oportuna de los certificados de
retención en la fuente por conceptos distintos a los laborales, el agente
retenedor debe tener almacenada la información en los computadores o en
medios magnéticos y a disposición de los sujetos de retención
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oportunamente, independientemente de que los mismos pidan o no la
impresión de los certificados
Por otra parte debemos tener presente lo establecido en el parágrafo
artículo 10 del decreto 2027 de 2013, que establece:
Parágrafo. En el caso de las retenciones en la fuente que se
hayan practicado en el año 2013 antes de la entrada en
vigencia del Decreto 1828 de 2013, deberá adjuntarse a la
solicitud de devolución o compensación, una relación de las
retenciones en la fuente que originaron el saldo a favor del
período solicitado y de los que componen el arrastre,
indicando el nombre o razón social y NIT de cada agente
retenedor, así como el valor base de retención y el valor
retenido, certificada por revisor fiscal o contador público
según el caso.
Todo lo anterior sin dejar pasar que el documento (certificado) tiene un
importante valor probatorio en los términos del artículo 185 y 243 del
Código General del Proceso.
En conclusión la mejor forma de “articular” y evidenciar que las
características de la retención (momento, base, retención, sujetos, etc) son
las mismas tanto para el agente retenedor como para el sujeto de la
misma es acudiendo al documento, es decir al certificado.
12. Una Persona Jurídica que recibe ingresos masivos de personas
naturales, esos ingresos están sujetos a la AUTORETENCION DEL
CREE?
La respuesta es sí, de acuerdo con los términos del articulo 2 del decreto
1828 de 2013, de manera tal que no es importante el pagador (la “fuente”
del ingreso) sino las condiciones del beneficiario del mismo, y si este es
sujeto pasivo del CREE deberá practicar autorretención a titulo de tal
impuesto si es que ese ingreso no es depurable en el gravamen, y no esta
exonera de autorretención.
13. OTROS INGRESOS como: los pagos por incapacidades, reintegro de
otros costos y gastos, los descuentos comerciales, dividendos que
recibo, forman parte de la base mensual de AUTORETENCION DEL
CREE y de la base gravable anual del CREE?
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Recordemos que no existe una enunciación taxativa que circunscriba o
exponga uno a uno los hechos que se consideran ingreso y los que no, lo
que si podemos encontrar es: 1) una definición de ingresos en el artículo
38 del decreto 2649/93, y, 2) pronunciamientos tanto de la doctrina como
de la administración de impuestos sobre este tema, evidencia de lo cual es
el CONCEPTO 27673 04 de mayo de 2004. El ejercicio consistirá entonces
en determinar cuando un hecho económico implica: 1) una ocurrencia o
realización del ingreso (real o presunta); 2) un incremento (real o
presunto) del patrimonio; 3) ausencia de exclusión de ser considerado
como un ingreso. Así por ejemplo unos dividendos son un ingreso,
mientras que un descuento comercial, es decir, no condicionado, no lo es.
Ahora, sobre todos los ingresos gravados con CREE (es decir que no se
restan para la determinación de la base gravable), no exceptuados de
retención y que sean recibidos por un Sujeto pasivo de tal gravamen,
deberá realizarse autorretención a la tarifa de la actividad económica
principal (art. 2 D. 1828/13).
14. Lo deducible del CREE son los pagos salarios, cesantías o todo lo
deducible como costo o deducción en renta: 51 gastos de admon,
52: gastos de ventas ?
De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 22 de la ley 1607 de 2012, y
según la exposición de motivos de esta ley, solo son aceptables dentro del
proceso depurativo del CREE algunas deducciones, las cuales podríamos
decir, consisten, en las que la doctrina denomina como expensas
necesarias, dentro de los cuales podemos incluir (los abogados utilizamos
a veces la palabra subsumir) las cesantías e intereses; y en atención al
artículo 6 del decreto 3048 de 2013,
los salarios y las expensas
necesarias(articulo 107 del E.T.)
15. Una Empresa constructora que puede que no tenga ingresos
mensuales sino de acuerdo a un acta de obra: No tiene ingresos
para CREE pero si tiene una nomina mensual Se puede descontar
los beneficios por salud y parafiscal, mensual?
El artículo 25 de la ley 1607 de 2012 es la norma que consagra la
exoneración de los aportes, y en cuanto a las condiciones para que una
persona jurídica, con animo de lucro y sujeta al CREE acceda a este
beneficio solo estableció como condición la magnitud del salario de los
trabajadores, de manera tal que estarán exoneradas del pago de los
aportes al SENA, ICBF y 8.5 de salud, las sociedades y personas jurídicas
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y asimiladas contribuyentes declarantes de renta por los trabajadores
que devenguen, individualmente considerados, hasta (los decretos
reglamentarios dicen “menos”) diez (10) salarios mínimos mensuales
legales vigentes. En este mismo sentido los decretos reglamentarios
expedidos hasta el día de hoy no consagran ningún requisito o condicion
adicional a los ya previstos en la norma.
Así pues, una sociedad sujeto pasivo del CREE puede estar exonerada de
parafiscales en los términos del artículo 25 de la ley 1607 de 2012, no
obstante no causar ingresos mensualmente.
16. CREE en contratos de mandato, obligaciones para el Mandante.
Al día de hoy se encuentra vigente el parágrafo 2 del artículo 2 del decreto
1828 de 2013 que a la letra establece:
Parágrafo 2. En los contratos de mandato, incluida la
administración delegada, el mandatario se abstendrá de
practicar al momento del pago o abono en cuenta la
retención en la fuente del impuesto sobre la renta para la
equidad CREE.
En mi sentir esta disposición es manifestación concreta de la institución
de la autorretención, de manera tal que por ejemplo una agencia de
arrendamiento, cuando le “entrega” el canon al propietario, o quien este
designe, no realizara retención a titulo de CREE, y será el propietario del
inmueble (mandante), o el beneficiario del pago, quien deberá determinar
su situación frente a este gravamen, considerando en primer termino, si es
una persona jurídica o natural, y en este ultimo evento no tendrá
responsabilidad alguna frente al CREE
.
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