«En defensa de la hipoteca abierta»

Ita Ius Esto
«Defensa de la hipoteca abierta desde el ordenamiento argentino»
Gabriel de Reina Tartière
I. CONCEPTO Y TIPOS DE HIPOTECA ABIERTA.- II. LA
HIPOTECA ABIERTA FRENTE A LA HIPOTECA DE
CUENTA CORRIENTE.- III. LOS REPAROS HACIA EL
INSTITUTO.- IV. LOS CONTRAARGUMENTOS EN SU
DEFENSA.
I.
CONCEPTO Y TIPOS DE HIPOTECA ABIERTA
Sin duda, una de las tendencias más acusadas que logran observarse en el tráfico
comercial de las últimas décadas es aquella que propende a una genérica determinación
de la cobertura asegurada. En tal sentido, las garantías globales, como la fianza general,
la prenda o la hipoteca abiertas, se postulan como instrumentos de especial
consideración tratándose, principalmente, de relaciones de crédito continuadas. A la
respetable reducción de costos que traerían consigo se habrían de sumar otras ventajas
como la flexibilidad de la garantía ante las prórrogas o novaciones que se convinieran
—pensando fundamentalmente en el caso de la fianza 1 — o la inmunidad que
proporcionaran al acreedor frente a eventuales contingencias 2 . Por ejemplo, la garantía
que con tal alcance otorgara una sociedad mercantil con respecto a las obligaciones que
contrajera alguna de sus filiales le evitarían al acreedor tener que acreditar, en caso de
Doctor por la Universidad de Ov iedo. Pro fesor de Derecho Civil e Investigador con dedicación
especial, Pontificia Universidad Católica Argentina.
1
Téngase en cuenta, en este punto, el art ículo 803 del Código Civ il argentino (en adelante,
simp lemente, CC), que con motivo de la novación de la obliga ción principal reputa ext intos sus
accesorios, previendo, no obstante, la subsistencia de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito
cuando el acreedor hiciera reserva expresa al efecto. Sólo se necesitaría el consentimiento del hipotecante
cuando él no fuera el propio deudor (cfr. art. 804 CC). Fíjese, en camb io, en el art ículo 2046 CC que
determina la extinción de la fianza siemp re que el fiador no consienta la prórroga que el acreedor pueda
conceder al deudor; también, en el artículo 2047 CC por cuanto la novación de la obligación supondrá la
extinción de la fian za, aunque el acreedor haga reserva de sus derechos frente al fiador.
2
Co mo ha destacado CARRASCO PERERA (cfr. «La fianza general», en Estudios de Derecho Civil
en Homenaje al Pro fesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, II, Barcelona, Bosch, 1993, pp. 1056 y ss.).
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Defensa de la hipoteca abierta desde el ordenamiento argentino
conflicto, el vínculo entre ambas; igualmente, que uno de los cónyuges saliera garante
de las operaciones emprendidas por el otro prescindiría de que el acreedor no se
perjudicara por una desviación fraudulenta posterior (cfr. arts. 1358 y 1807 CC) o, así
también, por la carga de probar la condición ganancial del bien implicado.
En este marco, la hipoteca abierta puede definirse específicamente como la
convenida en garantía de un número ilimitado de obligaciones, no determinadas a
priori, pero determinables luego por el criterio o criterios de integración detallados en
su título de constitución3 . En la práctica, según la amplitud con que se diseñe la
cobertura, se distinguen dos tipos: la hipoteca que asegure el cumplimiento de las
obligaciones que lleguen a surgir conforme a las distintas relaciones contractuales que
se especifican en la escritura, obligaciones que podrán nacer o no según las
circunstancias (“hipoteca entreabierta”) 4 ; y aquella otra que simple y genéricamente
establece la extensión de la garantía sobre cualesquiera obligaciones que contraiga el
deudor, sin reparar ni detallar las fuentes contractuales de las que tales obligaciones
acaben procediendo (“hipoteca muy abierta”) 5 . En ambos supuestos, obsérvese, lo que
existe es una única hipoteca en garantía de una pluralidad, más o menos, acotada, de
créditos, indeterminados en su existencia y cuantía 6 .
3
En torno al concepto que se mantiene de hipoteca abierta y sus diferentes acepciones, cfr., en la
doctrina argentina: HIGHT ON, «La especialidad y accesoriedad de la hipoteca con p articular referencia a
las hipotecas abiertas», en Jurisprudencia Argentina 1981-I, p. 728; id., Hipoteca: la especialidad en
cuanto al crédito, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 166.; A LT ERINI , «Hipotecas abiertas», en Revista
Notarial n° 868 (1983), p. 614; NUT A, A BELLA et al. «Las llamadas hipotecas abiertas», en NUT A,
ROT ONDARO et. al, Derecho hipotecario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 80 y ss.; ZINNY, Casos
notariales, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 119 y ss.; BORETTO, Hipotecas abiertas, Santa Fe,
Rubin zal-Culzoni, 2004, pp. 35 y ss. La identificación de la hipoteca abierta con la reserva de rango
hipotecario introducida por la gran reforma de 1968 al Código Civil conviene no reproducirla aquí para
evitar mayores confusiones (vid., con todo, M OLINARIO, «De la pretendida e inexistente „hipoteca abierta‟
en el Derecho positivo argentino», en Jurisprudencia Argentina, Doctrina [1972], pp. 1 y ss.).
4
Un ejemp lo de hipoteca entreabierta sería el convalidado por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civ il, Sala H, con fecha 12 de abril de 2002 (in re «Aguas Danone c. Pensiero»), hipoteca prevista
hasta un monto prefijado, por las deudas que se registraran y/o resultaren del sumin istro de mercaderías
en las condiciones de plaza, las relativas a su financiación, los gastos que se devengaran por cobranza, así
como por intereses, pagarés y letras de cambio.
5
Co mo la ad mit ida por la Cámara 1ª Civil y Co mercial de La Plata, Sala I, en fallo de 15 de
octubre de 1981, donde se discutió sobre la cláusula por la que “en garantía de todas las deudas,
obligaciones y compromisos de cualquier tipo y naturaleza, contraídos o que contraigan en el futuro con
la entidad… [acreedora], dentro del plazo de cinco años y sin perjuicio de responder con sus demás
bienes y por la suma de cien millones de pesos”, ambos cónyuges hipotecaban un inmueble de su
pertenencia (en El Derecho 99 [1982], pp. 507 y ss.). O también la que rechazara el Superior Tribunal de
Justicia mendocino en el leading case «Pirelli», emp resa que se había hecho garantizar con hipoteca todas
y cada una de las deudas contraídas o por contraer por uno de sus clientes, cualquiera fuera “el carácter de
aquéllas, así devenguen de facturas por venta de mercaderías, débitos emergentes de tales operaciones,
saldos de cuenta corriente, documentados o no mediante cheques, letras y/o cualquier otra forma de
instrumentación comercial, como así también los intereses, indexaciones y acrecidos de cualquier índole”
que resultaran de dichos importes deudores, “todo ello hasta el importe máximo de 15.000 australes y por
el plazo de diez años computados a partir de la fecha” (en Jurisprudencia Argentina 2000-IV, pp. 422 y
ss.)
6
Co mo las calificara CAUSSE (cfr. « Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva», en El
Derecho 85 [1980], pp. 851 y ss.).
IIE
Gabriel de Reina Tartière
II.
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LA HIPOTECA ABIERTA FRENTE A LA HIPOTECA DE CUENTA
CORRIENTE
Antes de profundizar en el estado de la cuestión acerca de la legalidad o no de la
figura desde la experiencia argentina, corresponde, para un mejor entendimiento,
relacionarla con otra modalidad hipotecaria con la que presenta importantes puntos de
conexión. Se trata de la hipoteca en garantía de una cuenta corriente, o mejor dicho, de
la apertura de crédito en cuenta corriente 7 . Pues bien, la proximidad que se comenta
entre una y otra fórmula radica en lo siguiente: 1°) en que la hipoteca abierta es propia
también del ámbito bancario y comercial, previéndose para ella un sistema de anotación
contable de las obligaciones y créditos que se antoja ciertamente parecido al ré gimen de
la cuenta corriente; 2°) en el dato de que, si la hipoteca abierta se caracteriza por reunir
en una misma cobertura una pluralidad de obligaciones, la cuenta corriente refleja el
negocio que se constituye precisamente para integrar en un esquema unitario una
variedad de operaciones habituales en el tráfico mercantil; 3°) por último, aunque me
adelante, siquiera para apuntarlo, en lo que concierne al siguiente epígrafe, en el efecto
suscitado por una influyente línea jurisprudencial que al exigir la existencia de una
relación jurídica existente al tiempo de constitución, de una “causa fuente”, para admitir
la validez de la hipoteca abierta, ha generado que los interesados hayan recurrido, para
evitar el reproche, a articular el mecanismo de la cuenta corriente como complemento
superficial para la gestión de la cobertura hipotecaria. Y digo superficial porque es aquí
donde se halla el núcleo diferencial entre una y otra clase de hipoteca: que exista una
auténtica novación de las obligaciones y créditos registrados en la cuenta, supeditándose
su exigencia al saldo final que resulte al darse por concluido el contrato 8 . En la hipoteca
de cuenta corriente no hay, pues, una pluralidad de ob ligaciones, sino sólo la que
eventualmente provenga de la liquidación final de la cuenta 9 . En cambio, en la hipoteca
abierta, la mera anotación contable no produce la mutación de las obligaciones que se
vayan incorporando, que se harán exigibles y continua rán siéndolo con independencia.
Además, y precisamente, por esto, en la hipoteca abierta el acreedor no se obliga a
7
Sobre la hipoteca de cuenta corriente, vid. RI VERA, «Contratos bancarios con garantía real», en
La Ley 1980-B, pp. 859 y ss.; HIGHT ON, Hipoteca…, cit., pp. 152 y ss.; SILVEST RE , Crédito hipotecario,
Buenos Aires, Hammurab i, 1989, pp. 107 y ss.; BORETTO, ob. cit., pp. 61 y ss. PAPAÑO, KIPER, et. al.
Derechos reales, Buenos Aires, Astrea, 2004, pp. 210 y ss.; también, los fallos de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala C, de 18 de abril de 2002 (en Revista del Notariado n° 870 [2002], pp. 175
y ss.); Sala H, de 14 de agosto de 2003 (idem n° 876 [2004], pp. 213 y ss,); y Sala B, de 19 de agosto de
2004 (idem, n° 878 [2004], pp. 174 y ss.). Se advierte al querido lector peruano que los textos tanto a la
Revista del Notariado (Colegio de Escribanos de la Capital Federal) co mo a la Revista Notarial (Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires), pueden obtenerse directamente a través de las páginas de
cada una de esas corporaciones.
8
Téngase en cuenta, en este aspecto, el artículo 775 del Cód igo de Co mercio argentino (en
adelante, CCo) que, en referencia a la cuenta corriente ordinaria o mercantil, exp lica que la ad misión en
ella de valores precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, ac arrea novación, que se
producirá “tamb ién, en todo crédito del uno contra el otro, por cualquier título y época que sea, si el
crédito pasa a la cuenta corriente”.
9
Según declara el artícu lo 786 CCo, cuando dice que podrá ser garantido con hipoteca, fian za,
prenda el respectivo saldo, y no ya la cuenta corriente, y menos las operaciones que vayan acreditándose.
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Defensa de la hipoteca abierta desde el ordenamiento argentino
conceder crédito, lo cual resulte inherente si de la apertura de crédito en una cuenta
corriente se trata 10 .
III.
LOS REPAROS HACIA EL INSTITUTO
En apretada síntesis, tres son los aspectos en que se han centrado las críticas
contra la hipoteca abierta. En primer lugar, se señala que a través del expediente se
vulneraría el principio de accesoriedad, por cuanto la realización efectiva de la garant ía
hipotecaria sólo se plantea concebible por razón de una obligación en concreto, al
margen de que sea presente, condicional, eventual o futura, a la que se adscribe
funcionalmente 11 . No cabrían, entonces, hipotecas independientes o en abstracto,
aunque fuera por un tope máximo de responsabilidad, ni tampoco —lo cual surge
implícito— que una sola hipoteca garantice una variedad, siquiera discriminada, de
obligaciones. Por esta vía, han de prohibirse las garantías que aseguren cualesquiera
obligaciones del deudor, o las que determine luego y a su arbitrio el acreedor; de igual
forma, la hipoteca no podría utilizarse para asegurar un crédito distinto al
originariamente indicado, no siendo aceptable una sucesiva o paulatina sustitución en el
crédito tutelado. No cabría amalgamar “a modo de escudo superponible” distintas
obligaciones, por sólo tener en común la coincidencia personal de titularidades 12 .
La apuntada se trataría de la dimensión sustantiva de la accesoriedad en materia
de hipotecas, única a la que con el principio se remite. En la que sería su vertiente
formal, la problemática de la accesoriedad caería más propiamente en el campo del otro
principio, el de especialidad, que se trae a colación al respecto. Según éste, en el título,
además del monto total que cubra la garantía, al menos a tanto alzado, se habrá de hacer
ajustada especificación no ya del crédito —que nada impide, repito, que no exista al
tiempo de convenirse— sino de su causa fuente 13 , entendiéndose por tal el negocio, la
10
En la hipoteca de cuenta corriente, a lo sumo, podrá calificarse de abierto el crédito, pero no la
garantía. Co mo precedente, según hacen notar CAPÓN FILAS y BARBERO (cfr. «Hipoteca constituida en
garantía de obligaciones eventuales», en Jurisprudencia Argentina 22 [1974], p. 560), se postularía el
artículo 80 de la ley belga de 1851, relat ivo a las hipotecas constituidas “en seguridad de un créd ito
abierto hasta la concurrencia de una suma determinada” que se esté en obligación de suministrar,
hipotecas que habrían de tomar rango desde la fecha de su inscripción, sin consideración a las épocas
sucesivas en que se libraran los fondos, pudiendo comprobarse este extremo, el de su efectivo
lib ramiento, por todos los medios legales.
11
Cfr. HI GHT ON, «La especialidad…», cit ., p. 730; id., Hipoteca…, cit., pp. 168-169 y 172;
M ARIANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, 3, Buenos Aires, Zavalía, 2004, p. 202.
12
GARCÍA-A RANGO, «Patología actual de la hipoteca de máximo», en Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, n° 593 (1989), p. 1144. Á VILA NAVARRO sostiene idéntica opinión: la única forma de
garantizar con una sola hipoteca una pluralidad de obligacion es —afirma— “es hacer, precisamente, que
dejen de ser una pluralidad, a través de un acuerdo novatorio”; y si se quiere un título ejecutivo hábil, la
mejor manera de llegar a esa novación, tratándose de entidades de crédito, sería “acudir a la cuenta
corriente de crédito. Algunas entidades rehúyen esta solución, porque la novación extintiva que supone el
ingreso en cuenta de una obligación singular implica la pérd ida de otras garantías o acciones, como la
fian za o la acción cambiaria, y porque la apertura de crédito, aunque no sea utilizado, puede suponer
obligaciones contables o disciplinarias por la totalidad” (« La h ipoteca en garantía de cuenta corriente», en
Revista Jurídica de Catalunya n° 3 [1995], p. 725).
13
Co mo se terminara reco mendando en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1979), “el carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito no se limita al deber
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plataforma mayormente contractual de la que se derive, ésta sí existente cuando se
formaliza la hipoteca (cfr. art. 3131, inc. 2°) 14 . Se aspira a proteger con ello, de un lado,
a los terceros que contraten luego con el deudor, a quienes debe facilitarse, en la medida
de lo posible, que conozcan la exposición al riesgo al que ya se encuentra sometido el
obligado; de otro, al mismo deudor, frente a una eventual conducta abusiva del
acreedor, que podría consumir en un solo acto su capacidad de endeudamiento 15 .
En tercer y último lugar, se recuerda el sistema de rango progresivo que rige en
la legislación argentina 16 . Así se ha dicho que “no parece arbitrario afirmar que la
expresión „deudas que actualmente tengan contraídas o contraigan en el futuro‟ no está
referida sólo a la cuenta corriente sino a todas las deudas que por cualquier razón llegue
a tener el deudor con el acreedor; esta es, justamente, la cláusula que impide el rango de
avance y que compromete indefinidamente el inmueble del deudor” 17 . O, igualmente,
que “la garantía sobre una serie de créditos indeterminados, sólo identificados de un
modo vago e impreciso, no procede, pues de esa manera la cancelación del crédito que
efectuara el deudor, nunca se reflejaría en la concomitante cancelación de la hipoteca —
de modo que el accesorio siga la suerte del principal— pues siempre sería posible que
garantía se vea realimentada por nuevas operaciones no especificadas con ningún acto
jurídico concreto y particularmente establecido. Adviértase que a partir de la
implementación de esta práctica se estaría consagrando la hipoteca como un derecho
autónomo, desvinculado del crédito que garantiza, y dotada de un rango fijo, alterando
de manera sustancial, tanto la naturaleza del derecho real de garantía, como el principio
de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimat iv o en
el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente),
entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada”. Vid.,
asimismo, el cuerpo de la ponencias presentadas en aquel foro por ADROGUÉ (cfr. «Las cláusulas de
estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca», en La Ley 1979-C, pp. 899 y ss.) y A NDORNO
(cfr. « El principio de especialidad en cuanto al crédito», en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis
Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad, 1980, pp. 31 y ss.).
14
“En los supuestos de créditos futuros o eventuales, es necesario distinguir la obligación actual y
la causa fuente de la mis ma; la obligación puede ser futura o eventual, pero lo que debe inexorab lemente
existir a la época de la constitución de la hipoteca, es el contrato u otra causa fuente de obligaciones, a
través de una descripción detallada en el acto constitutivo” (Superior Tribunal de Justicia de Mendoza,
Sala I, 27 de mayo de 1983, en El Derecho 122 [1987], p. 662). “El contrato del que emana el crédito a
garantizar med iante hipoteca, es decir, la causa de la relación jurídica, debe ser anterior o simultánea a la
constitución de la hipoteca, de manera de consignarse en el instrumento, de tal suerte que ambos —
crédito y causa— sean publicados (mis mo Tribunal y Sala, 23 de mayo de 1983, en El Derecho 107
[1984], pp 93 y ss.). “La sola circunstancia de que el artículo 3109 CC autorice la constitución de
hipotecas para garantizar obligaciones eventuales, no alcanza a modificar el concepto de especialidad, es
decir que, si bien por obligación eventual puede entenderse cualquier obligación futura, al tiempo de la
constitución de la hipoteca debe existir la causa fuente de la cual pueda emanar esa obligación, y esa
causa fuente debe estar —precisamente— descripta en el acto constitutivo del derecho real, conforme lo
exige el art ículo 3131, inc. 2° CC” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 19 de agosto de
2004, en Revista del Notariado n° 878 [2004], pp. 174 y ss.) En la doctrina, vid. RIVERA, ob. cit., p. 857;
HOOFT , «Hipotecas abiertas», en Revista Notarial n° 867 (1983), p. 378.
15
Cfr. SALVAT , ob. cit, p. 446; CAMMAROTA, Tratado de Derecho hipotecario, Buenos Aires,
EDIA R, 1942, p. 170; A LTERINI , «Las cláusulas de estabilización y el princip io de especialidad de la
hipoteca», en El Derecho 84 (1979), p. 801.
16
Acerca de los sistemas de rango y la recepción del de avance en el Derecho argentino, cfr. DE
REINA TARTIÈRE, Manual de Derecho registral inmobiliario, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 77 y ss.
17
En el citado fallo «Pirelli» de la Corte de Mendoza, cuya ponente fuera la Dra. KEMELMAJER DE
CARLUCCI .
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de rango de avance”18 . Y es que, como se enfatiza, “no existiendo rango fijo, un
acreedor no puede sustituir su crédito, haciendo entrar a otro en el lugar del primero, en
perjuicio de segundos acreedores (salvo el caso de novación)” 19 .
IV.
LOS CONTRAARGUMENTOS EN SU DEFENSA
La conjugación de los factores reseñados ha generado un ambiente de
considerable rechazo hacia las hipotecas abiertas. Es cierto que tanto la doctrina como
la jurisprudencia se muestran divididas, y que se vislumbra cada día más acentuada la
tendencia favorable al instituto. Sin embargo, ante la disparidad de pronunciamientos,
se está muy lejos de asegurar que una hipoteca pactada con ese contenido no quede
finalmente desvirtuada llegada la ejecución o el concurso. Valgan los siguientes
fundamentos como un aporte más en defensa de la categoría y, a su través, de la
hipoteca en cuanto modelo 20 .
En la labor propuesta el primer interrogante que se plantea radica en averiguar
hasta qué extremo es cierto que la accesoriedad veta que se constituya un tipo abierto de
hipoteca. No obstante, si se recuerda el significado primordial de la accesoriedad en
materia de garantías reales, la respuesta no parece difícil. Alcanza con que se vincule la
hipoteca con el crédito, al que se subordinará en su régimen, y este recaudo mínimo
18
Del voto del Dr. GI GENA BASOMBRÍO, en el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén,
de 30 septiembre 2003, en El Derecho 206 (2004), pp. 544, con nota de WETZLER M ALBRÁN.
19
HIGHT ON, Hipoteca…, cit., p. 169. A LTERINI había apuntado antes la ruptura del princip io de
rango de avance por las hipotecas abiertas o globales, aludiendo al supuesto muy gráficamente: porque si
se tiene “la expectativa de subir en el rango, pero resulta que el primer acreedor es un monstruo que
nunca se satisface”, que se convertirá en “un barril sin fondo” que seguirá llenándose de crédito, la
hipoteca de segundo grado nunca pasará al primero («Hipotecas…», cit., p. 618). De idéntica opinión,
M ARIANI DE VIDAL, ob. cit., p. 205.
20
Se seguirán, principalmente, en estas líneas las conclusiones adoptadas por CORDERO LOBAT O en
su monografía sobre el tema (La hipoteca global. La determinabilidad del crédito garantizado, Madrid,
Centro de Estudios Registrales, 1997), en la que es, sin duda, las más acabada de las aproximaciones en
lengua castellana sobre el particular. En este contexto, no está demás advertir que su trabajo es una
respuesta avanzada a la restricción con que la Dirección General de los Registros y del Notariado
española se ha aplicado sobre estas hipotecas, con base en análogos fundamentos a los que se han vertido
para el ordenamiento argentino. Desde ya, se anticipa que la tesis de la autora, habiendo logrado una gran
repercusión, todavía no ha calado mayoritariamente (sobre el status quaestionis, vid.; PEÑA BERNALDO DE
QUIRÓS, Derechos reales. Derecho hipotecario, II, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2001, pp. 301
y ss.; A RJONA GUAJARDO-FAJARDO, La ‘hipoteca global’: valoración y crítica. Estudio de la obligación
garantizada, su singularidad o pluralidad, y su determinación , Sevilla, Universidad de Sevilla, 2004).
Con todo, el legislador ha to mado cartas en el asunto, encontrándose en tramitación a la fecha de cierre de
este trabajo, y junto a un instituto tan novedoso como la hipoteca revertida, un proyecto de ley al objeto
de introducir en la Ley Hipotecaria un artículo 153 bis que reconozca la fórmu la, limitada, no obstante, a
las relaciones que se contraigan con Bancos u otras entidades similares, y sin necesidad de que se pacte la
novación o reunión de las diversas obligaciones para que sea válida; será suficient e que se especifiquen
en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la mis ma: su
denominación y, si fuera p reciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o
puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el
plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. A este
respecto, podrá convenirse en el título que la cantidad exig ible en caso d e ejecución sea la resultante de la
liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la
escritura
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difícilmente puede objetarse con respecto a tal clase de hipotecas. Cuestión distinta es
que quepa una única cobertura para una pluralidad de obligaciones.
Si nos fijamos, la singularidad crediticia late en la literalidad normativa a partir
del mismo concepto que se brinda de hipoteca (cfr. arts. 524 y 3108 CC).
Inconscientemente, los textos legales parecieran fundarse en el adagio «una hipoteca,
una sola obligación garantizada». Ahora bien, ¿bastaría la falta de una previsión expresa
para la proscripción de la hipótesis que nos interesa? Desde luego ha de juzgarse una
interpretación demasiado estricta 21 . Eso sí, la compatibilidad del supuesto con la
accesoriedad hipotecaria, hace que la máxima tome como lógico punto de referencia
todas y cada una de las obligaciones que puedan integrarse en la garantía, sin que se
compruebe una sustitución entre ellas cuando en el título ninguna se prevé como
primera o principal, y todas, por igual, se previenen, para el caso en que vean la luz,
aseguradas. Es decir: merced al mecanismo de globalización que se diseña, todas las
obligaciones quedarán garantizadas, “de forma tal que si alguna se extingue no es que la
hipoteca pase ahora a garantizar otras, sino que las nuevas obligaciones que, al existir,
serán garantizadas por la hipoteca”, lo estarán igualmente aunque no se hayan
extinguido las más antiguas 22 . La fórmula no habilitaría, entonces, una extraña especie
de novación continuada 23 , dado que, desde su constitución, la hipoteca estaría llamada a
cubrir siempre las mismas obligaciones: todas y cada una de las que nazcan durante la
vigencia de la garantía y sean incluibles en los términos de integración con que se haya
perfilado 24 .
En cuanto al principio de especialidad, a la precisa determinación del crédito
susceptible de aseguramiento, se ha de partir, justamente, del infrascrito fundamento
cautelar, en esa dimensión bifronte que lo caracteriza. Así, en relación con los demás
acreedores, la existencia de una relación jurídica común, de una “causa fuente” al
momento de pactarse la hipoteca, se muestra realmente inútil 25 . ¿Por qué ha de
beneficiar a los terceros el conocer la existencia de la relación jurídica de la que
provienen o provendrán las obligaciones garantizadas, si resulta que, por hipótesis, el
Registro no va a publicar la cuantía en que se cifren las obligaciones que finalmente se
21
Aun HIGHT ON, quien localiza su reproche central contra la hipoteca abierta en el princip io de
accesoriedad, admite el supuesto. Así, al proceder a la formu lación del principio, afirma que “la hipoteca
es accesoria a uno o varios créditos; o dicho en otros términos, la hipoteca es inseparable del o los
créditos a que accede” («La especialidad…», cit., p. 727). Similarmente, se ha expuesto que la
accesoriedad se manifiesta siempre que la hipoteca se constituye para dar garantía de cumplimiento “a
una o varias obligaciones”. De ser como se dice, si la hipoteca ha de cubrir varias obligaciones, no es
indispensable individualizar cada una, “pues constando el monto total del gravamen, es suficiente
determinar el género” al que pertenezcan (PÉREZ LASALA y M ARTÍNEZ VÁZQUEZ , «El principio de
especialidad y la accesoriedad de la h ipoteca», en El Derecho 98 [1982], pp. 808-809).
22
CORDERO LOBATO, p. 129.
23
Co mo hacia la figura, despectivamente, habría sugerido GARCÍA-A RANGO (cfr. ob. cit. p. 1144)
24
Cfr. CORDERO LOBATO, p. 129. Por demás, cualquiera de los créditos integrados podría cederse
sin mayores inconvenientes, con lo que se llegaría a una situación equivalente a la de la h ipoteca global
constituida en favor de una manco munidad de acreedores.
25
Co mo se analiza, la problemática que incorpora la causa fuente como requerimiento pretendido
para la hipoteca abierta concierne al princip io de determinación o especialidad. Su estudio no pertenece al
de accesoriedad, por la sencilla razón de que la hipoteca sólo garantiza el cu mplimiento de créditos, más
propiamente, de obligaciones, únicas que pueden ser líquidas y exigib les y, por tanto, aptas para proceder
a una eventual ejecución. Decir que la h ipoteca garantiza un contrato, aunque sea, obviamente, aquel del
que se deriven las obligaciones a cumplir, y por más que se insista, resulta técnicamente inexacto.
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Defensa de la hipoteca abierta desde el ordenamiento argentino
contraigan al amparo de la relación requerida? Por demás, se trataría de una
circunstancia ya presente, y admitida, para la hipoteca de cuenta corriente, donde los
terceros sólo podrán informarse del máximo de responsabilidad anunciado, pero sin
llegar a saber el grado de endeudamiento efectivo mientras tanto.
La protección al deudor, en cambio, se torna más comprometida. Al respecto,
desde que conviene la hipoteca global sobre su inmueble se produce una suerte de
bloqueo patrimonial, que en la práctica le habrá de impedir acudir a otros oferentes de
crédito poniendo el bien como garantía, por muy ventajosas que sean las condiciones de
financiación que le ofrezcan, sacrificio agravado por el hecho de que en esta clase de
hipoteca —al contrario de lo subyace a la de cuenta corriente— el acreedor no se
encuentra obligado a la concesión de crédito. Sin embargo, desde una perspectiva
puramente económica de la relación, si el deudor ha decidido anticipar el gravamen es
porque piensa rentabilizar la oportunidad en el futuro, por cuanto el acreedor, que, como
se apunta, no está compelido a conceder crédito, estará más incentivado que ningún otro
para concederlo, dado que la preexistencia de la garantía será la mejor invitación para
hacerlo.
En relación con esto, la delimitación temporal de la garantía aparece como
parámetro muy común en este ámbito. La garantía suele abarcar, así, todas las deudas
que se generen por la relación entre los interesados por uno, dos o los años que se
convengan, o hasta tal día. Si, a tenor de lo expuesto, el acreedor se rehusara, después
de todo, a la concesión efectiva de crédito, habría de facilitársele al deudor, en todo
caso, la “redención” del gravamen. Y es que “el acreedor no tiene un interés legítimo
que justifique la persistencia de la relación de aseguramiento. El plazo sólo sirve, en
efecto, para „encadenar‟ al deudor, porque, a diferencia de lo que ocurre en un contrato
de apertura de crédito, el acreedor no se obliga a nada durante el meritado plazo. En
definitiva, el deudor que otorga una hipoteca anticipada lo hace para tener una
razonable oportunidad de obtener crédito de forma continuada y al reducido coste que
permite una financiación garantizada. Éste es el único interés que satisface la hipoteca
global, interés que, además, el deudor realiza a costa de un sacrificio patrimonial
anticipado, por lo que el deudor tiene que poder poner fin a la relación”, sin alegar
causa alguna, y con efectos hacia el futuro, esto es, habiendo de satisfacer las deudas
que a la fecha sí hubieran nacido 26 .
Finalmente, existen sólidas razones para entender que la hipoteca abierta se
adapta sin problemas al sistema del rango progresivo; serían las siguientes: a) todas las
reglas para la determinación del rango parten del momento en que tomen contacto los
respectivos títulos con el Registro y no de aquel en que efectivamente hayan de nacer
las obligaciones respectivas; b) más específicamente, se habría de apuntar el tratamiento
legal que se establece para la hipoteca por obligaciones condicionales, por el que gozan
de “efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria” (art. 3116 CC); c) el
26
CORDERO LOBAT O, ob. cit, pp. 118-119. Repárese en que la denuncia instada por el deudor para
relación de aseguramiento —predicable se pacte ésta con carácter temporal o indefinido —, co mo
declaración unilateral que supone, no podrá generar la cancelación registral de la hipoteca, la cual sólo
cabe obtener presentando escritura pública donde conste el consentimiento expreso del acreedor o, en su
defecto, resolución judicial pertinente. Esto dificultaría, dilataría enormemente, que el deudor pudiera
ofrecer el bien en garantía a otros acreedores, a no ser que se estipule en la hipoteca un plazo de
caducidad para el gravamen, transcurrido el cual, de no haberse anunciado en el Registro el in icio del
oportuno procedimiento de ejecución (cfr. art. 538 del Código Procesal Civ il y Co mercial de la Nación),
el deudor debería poder obtener la cancelación de la hipoteca por simple solicitud, para despejar cualquier
tipo de duda y siendo que la caducidad opera automáticamente (idem, pp. 185 y ss.).
IIE
Gabriel de Reina Tartière
117
reconocimiento de la reserva de rango, instituto apto cuando ni el crédito ni la hipoteca
anunciada existen todavía (cfr. art. 3135, párr. 2°), por lo que sorprendería que se
permita la posposición a favor de una hipoteca de futura constitució n, negándose, a la
par, la constitución inmediata de la hipoteca cuando se anticipe al nacimiento del
crédito; d) tampoco se observa perjuicio para el resto de acreedores, a quienes, como
antes se dijo, se les posibilitará un conocimiento mínimo de la situación antes de
contratar su respectiva hipoteca con el deudor, así como del montante máximo
implicado por la primera. Sobre el particular, no se pierda de vista que si el
ordenamiento reconoce la posibilidad de que un acreedor reciba un trato privilegiado,
por incurrir en alguna de las causas que tipifica (en nuestro caso, la constitución de
hipoteca), el perjuicio que se le ocasione acreedores quirografarios o no convencionales
(v. gr. damnificados por un hecho dañoso) resultará, después de todo, común por más
cerrada que sea la hipoteca.
IIE