Intimidad, Salud y Constitución Javier Sánchez Caro Director de la

Intimidad, Salud y Constitución
Javier Sánchez Caro
Director de la Unidad de Bioética y Orientación Sanitaria de la
Comunidad de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
Voy a abordar este tema empezando por algo que me llamó la
atención cuando me dediqué al estudio de ello, que es su
terminología, ¿qué es esto?, ¿esta palabra de la intimidad?.
Entonces, después de acercarme a ella me di cuenta de que deriva,
en primer lugar, de una griega, que es entos, que es dentro, y que
se transmuta después en latín y hace intus, que es interior; si a eso
sumamos el comparativo obtendríamos, interior, que es lo que está
más dentro; y si lo colocáramos en grado superlativo, entonces nos
daríamos cuenta de que intimidad es precisamente el superlativo de
intus, que es lo más interior de lo más dentro de nosotros. De
manera que la intimidad es eso.
Esta palabra, así entendida, tiene además unas
connotaciones en el campo filosófico, en el campo de la
antropología, en el campo de la Bioética, en el campo del Derecho,
en muchísimos campos. Es una palabra que está a caballo de
muchas disciplinas. Lo que yo intento aquí naturalmente es
trasladarles algo del campo bioético y del campo jurídico. Más allá
realmente no puedo, estaría fuera de las lindes de lo que yo
conozco en relación con esta institución. Pero de verdad que
merecería la pena indagar en muchísimos de ellos, que son
absolutamente importantes.
¿Cómo podremos definir esta palabra intimidad? A mí, de
todas las formas conceptuales de acercarme a ella, me parece que
la más exigente y la que nos permite establecerla de mejor manera
es la de la filosofía moral.
2. CONCEPTO
La palabra intimidad significa, de entrada, que hay un acceso
limitado, que nosotros podemos apartar a los demás de este
entorno, que pensamos que es solo nuestro. Es decir, ese
apartamiento, esa capacidad de pensar que los demás no pueden
entrar dentro de un campo que nosotros creemos que no debe de
ser hollado. Este acceso limitado, sin embargo, desde el punto de
vista de la filosofía moral adquiere una triple dimensión: las dos
primeras han sido admitidas por nuestro Tribunal Constitucional, y
una tercera todavía no, porque nosotros tenemos naturalmente
nuestra propia cultura, y así como las ciencias podemos decir que
son universales, sin embargo, las culturas son siempre particulares.
Tenemos que efectuar, siempre que captamos algo extraño,
aunque sea bueno, una adaptación, para lo cual es necesario lo que
clásicamente se conocía como el genio patrio. No es lo mismo esta
cuestión en el campo anglo-americano que en el campo continental,
y desde luego tampoco es lo mismo en el campo español.
Es un término extraño. No aparece sino en nuestra
Constitución, en el año 78. Nuestro Derecho histórico había
conocido otras formas pero no ésta en concreto. Había conocido el
secreto de la correspondencia o la inviolabilidad del domicilio. Esto
está en todos Fueros. Cualquiera que se haya acercado a la
Historia del Derecho puede comprobarlo inmediatamente, pero de
ninguna manera en el sentido que actualmente se le da, que es la
creación, se dice o se afirma, o al menos todos estamos un tanto de
acuerdo, de dos grandes Juristas norteamericanos, que fueron
WARREN y BRANDEIS, que además vieron como la prensa
entraba en sus casas y entonces decidieron buscar un concepto
que les permitiera expulsarlos y después de darle muchas vueltas
dieron con esta palabra. Luego WARREN fue además Magistrado
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y a continuación fue el
encargado de modelar este concepto, que ha venido entonces de
allá al continente.
2.1. LA INTIMIDAD PERSONAL, CORPORAL O FÍSICA
El acceso limitado, primera versión de la intimidad, se puede y
se debe dar en relación a nuestro cuerpo y aquí ya obtendríamos la
primera manifestación, que sería, en términos generales, la
intimidad personal y, claro está, también la intimidad corporal o la
intimidad física. Esta forma de acceso limitado es de extraordinaria
importancia en el campo de la salud. Nuestros pacientes esperan
que no se les manosee innecesariamente, que no se les desnude si
no es preciso, y que de alguna manera se les respete su intimidad.
Y aquí me atrevería a decir que hay un concepto cultural donde la
sociedad ha ido un poquito por delante de la Administración y
tenemos que buscar una forma de armonizarlo. Tenemos un gran
sistema público, bienvenido sea. Tenemos que estar orgullosos de
él, pero quizá debemos de modificar estas cuestiones que afectan
al ámbito de la intimidad y que ya hieren un poco nuestra
sensibilidad. Cualquier hospital nuevo, sin embargo, se está
poniendo –digamos- en orden. Ahora las habitaciones no contienen
esa cantidad de camas que contenían los hospitales clásicos, y que,
dicho sea de paso, hace treinta o cuarenta años no planteaba
ningún problema, nadie tenía esa sensación, pero hemos
evolucionado y necesitamos mas intimidad.
Esta intimidad corporal, personal física, se pierde, en gran
medida cuando entramos en un centro sanitario. Nos tienen que
hacer exploraciones, indagar sobre nuestro cuerpo, ver nuestra
corporeidad, pero también aquí tenemos que racionalizar esto. Por
ejemplo, –y esto ha aparecido en los periódicos- tenemos que
racionalizar las consultas ginecológicas y obstétricas, porque no es
razonable que una mujer en esa situación sea vista por veinticinco o
treinta personas. Tenemos que racionalizar esto, tenemos que
mantener la antorcha de la cultura, porque a todos nos va mucho en
ello y, por tanto, tenemos que admitir que la acción de aprender se
haga en las mejores condiciones, pero hay que racionalizarlo, no se
puede establecer en unos términos como los que muchas veces se
denuncian. De manera que aquí también hay otra sensibilidad y otro
recato u otro pudor, como diría el Tribunal Constitucional, que hiere,
cuando se traspasa, a muchos ciudadanos nuestros.
La intimidad corporal, personal o física, dice nuestro Tribunal
Constitucional, que no es coextensa con el cuerpo, porque no es un
concepto físico sino cultural. Bueno, aquí mismo, en esta sala, yo
estoy viendo mucha gente. Veo que todos tenemos la cara
descubierta y las manos no nos las cubrimos. Luego ahí parece
que no está afectada la intimidad. Pero, este concepto, que es
verdad, dicho así por nuestro Tribunal Constitucional, creo yo que
tendrá que modularse o variar en breve plazo, porque no
contempla, quizá porque no haya tenido la ocasión de ser
abordado, la intimidad genética -de la que después diremos algoque ésa es coextensa con el cuerpo, está en todas las células de
todo el cuerpo vivas. En fin, sin entrar ahora en divagaciones
genetistas, tendríamos que decir, entonces, que sólo en las células
que tengan núcleo, ya que hay algunas que no lo tienen. Y, por
tanto, esa coextensión no debe establecerse necesariamente por el
pudor o recato.
De manera que esa no coextensión, (decir que no es
coextensa con el cuerpo), no sería exacto si lo contemplamos
desde el ámbito genético.
Por tanto, he aquí la primera versión de la intimidad, en el
concepto de la filosofía moral: es un acceso limitado al cuerpo, es
un acceso limitado a la persona, en sentido corporal. Es una
intimidad corporal, personal o física, podríamos decir, para definirla
estricta y sencillamente.
2.2. LA INTIMIDAD INFORMATIVA
Hay una segunda manifestación, que en alguna medida es la
que en el momento actual tiene más importancia. En nuestro
mundo, en nuestra situación actual, es la intimidad que podríamos
llamar informativa, lo que otras personas tienen o pueden conocer
de nosotros, hasta qué extremo tienen que saber cosas de
nosotros. Éste es un asunto que en el marco de la versión concreta
de la protección de datos personales –en la que yo no voy a entrar,
porque tiene un excelente ponente, lo he visto en el programa- es
especialmente significativa, porque se podría nuclear alrededor de
un número, el documento nacional de identidad, toda la información
nuestra a lo largo de toda nuestra vida, y ése sí que es el gran
hermano, ése es verdaderamente el gran hermano. Entonces,
podría alguien agrupar los datos que tuvimos cuando estudiamos,
los de la seguridad social, los de hacienda, los de aquel problema
que tuvimos con la policía. En fin, todos estos asuntos podrían
nuclearse alrededor de un número. Tan es así que alguna
Constitución hermana, como la portuguesa, que tenemos al lado, lo
prohíbe en su frontispicio. De manera que hay que tener cuidado
con esto y estas cuestiones hay que someterlas a control, sobre
todo en un mundo moderno, donde al final hay una política de
mercado y todo se puede comprar o vender.
La intimidad informativa se caracteriza porque todos, de
alguna manera, queremos mantener nuestra intimidad en esos
datos que hemos entregado, que hemos escrito en un momento
concreto, y no tendremos necesidad de arrepentirnos si se
custodian debidamente, pero no si se trasladan después y al cabo
de un tiempo, cuando menos lo pensamos, nos los encontramos en
la esquina, y entonces decimos, ¿cómo es posible?. Sí, porque eso
permanece, es inalterable. En el campo sanitario esto es crucial,
porque tratamos datos en los historiales clínicos, y además existen
poderosas razones para que esos datos permanezcan durante
mucho tiempo. Una primera y fundamental es en beneficio de los
pacientes: Si tenemos un dato de alguna alergia, ¿cómo vamos a
cancelarlo, si de eso dependerá nuestra vida en un momento
determinado?. He aquí una complicación enorme que se da en el
campo sanitario cuando hablamos de estas cuestiones.
Realmente aquí el problema como siempre es de control. El
progreso es indudablemente algo que nos viene muy bien, pero
siempre tiene, ya que hablamos en términos sanitarios, como el
dios Jano, dos cabezas: en una nos mira de frente y noblemente, y
en la otra, sesgadamente, de costado y con un cuchillo, y así es
como vamos avanzando.
La intimidad informativa está plenamente reconocida en
nuestro Derecho, y tenemos normas que de alguna manera sirven
para protegernos. Quizás –podemos verlo después- hay algunos
campos que están todavía un poquito huérfanos de ello. Para mí el
más importante sería la intimidad genética. Creo que el campo
genético requeriría, sin ningún género de dudas, una mayor
protección. Hay que tener en cuenta que un análisis genético
supone un absoluto desvelamiento de nuestra personalidad, y no
sólo de un desvelamiento de la personalidad nuestra, sino de un
desvelamiento de la personalidad de todos nuestros familiares
consanguíneos. De suerte que ese análisis puede decir más de las
generaciones venideras que de la mía propia, y además de
cuestiones tan brutales como las que conlleva la medicina predictiva
que supone que una persona, cuando tenga enfermedades unidas a
un solo gen, por ejemplo, la corea de huntington, es una persona
condenada a muerte, cuyo análisis predictivo puede decirle –como
sabemos muy bien- lo que tiene, pero luego no tenemos ningún
remedio para eso, y ahí es donde surgió el derecho a no saber.
Como se demuestra, además –y ya me adelanto y así luego
no tengo que volver- con el Anteproyecto del Convenio de la
UNESCO, que acaba de aprobarse hace días, hace escasamente
dos semanas, y vuelve a la carga planetariamente con estas
cuestiones. Ahí se habla en términos estrictos de estas cuestiones,
porque todavía no tenemos un control sobre ellas. También habría,
quizás, que crear, a semejanza de la del Defensor del Paciente,
una Agencia que se encargara de ello. A mí no me importaría.
Creo que estaría bien que de alguna forma la sociedad,
preventivamente, estableciera controles sobre cuestiones que
pueden ser magníficas bien utilizadas, pero que mal utilizadas
pueden ser absolutamente negativas.
2.3. LA INTIMIDAD DECISORIA
Hay una tercera descripción del acceso limitado, que está
reconocido en el Tribunal Supremo de Estados Unidos, pero no en
nuestro Tribunal Constitucional, no en el marco continental. Ellos
hablan de la intimidad decisoria, de la capacidad que tienen las
personas de adoptar sus decisiones más íntimas sin necesidad de
que haya un control sobre ellas. Y, en fin, esto le ha servido al
Tribunal Supremo, en Estados Unidos, para reconocer la intimidad
en el campo de la planificación familiar, y la libertad reproductiva;
para admitir el asunto de los anticonceptivos; para enfrentarse con
el tema de la eutanasia o el aborto. Todas estas cuestiones se las
ha planteado el Tribunal Supremo de Estados Unidos, basadas en
la intimidad decisoria, pero nosotros no. Nosotros a esta intimidad
la llamamos libertad o autonomía.
Aunque, quizás, también podríamos plantearnos en qué
medida es intimidad decisoria esas instrucciones previas o
voluntades anticipadas que ahora reconoce la Ley de Autonomía
del Paciente. Porque al venir de fuera parece que aspiramos
también a una cultura que no es nuestra, y sería un tema
interesante su indagación. Tendríamos que indagar en ese asunto
para ver exactamente cómo se configura.
3. FENÓMENO, IDEA Y DERECHO
La intimidad es en la historia antes que nada un fenómeno. A
veces, después, se transforma en una idea, y recientemente en
algunos países en un derecho, por este orden. Es un fenómeno,
una manifestación socio económica, algo que sucede y que se vive
en los pueblos. Pero dicho esto, muchas veces esos pueblos no
saben por qué lo hacen. Lo hacen a lo mejor simplemente por un
fenómeno instintivo. Esto lo vemos rápidamente si traemos la
antropología a este campo. ¿Qué decir, por ejemplo, de aquel
famoso libro de MARGARET MEAD, la vida en Samoa?. La autora
nos habla de que allí todo se hace delante de todo el mundo, en el
plano de las relaciones sexuales, y que nadie se siente herido por
ello. ¿Cómo no entender, que JENOFONTE, en la retirada de los
diez mil, de ALEJANDRO MAGNO, se vea sorprendido porque haya
una tribu, los mesinecos, que le acompañaban, y que copulaban en
público?. No debemos, sin embargo, extrañarnos de esto. La
intimidad es fundamentalmente un concepto dinámico, no estático,
está en movimiento.
Yo he leído en alguna crónica, aquí en Madrid, de principios
de siglo, que los hombres iban a ver a las mujeres bajar en el
tranvía para enseñar el tobillo, y aquello –como dicen ahora los
jóvenes- “les ponía”. Yo creo que ahora eso me da la sensación de
que no es así, me da la sensación de que no. Pero también
podíamos ahora verlo, mucho más modernamente. Si cruzáramos
brevemente el estrecho nos encontraríamos con los tuareg, los
hombres azules del desierto, que van con la cara cubierta, ya que
para ellos desprenderse del pañuelo es convertirse en siervo de
alguien y, por tanto, son incapaces de hacerlo.
Ese establecimiento de formas almohadilla la convivencia,
impidiendo que la misma se realice de una manera brutal. No hay
un acercamiento no querido. También es verdad que en occidente
entramos en el metro y tratamos de establecer un hueco para
nosotros mismos sin contacto ajeno, que sería algo equivalente.
Tratamos de establecer ese marco de convivencia, sin el que,
incluso desde el punto de vista ecológico, los animales se
sobresaltan. Este aspecto de la intimidad hay quien ha querido
verlo en las manifestaciones de los animales, cerrando un círculo,
dentro del cual están ellos y no puede entrar nadie. Es decir, una
conducta instintiva o primitiva de intimidad como supervivencia, no
para mantener la dignidad, porque eso claro, solamente, se refiere a
los seres humanos.
De manera que ese concepto dinámico es el fenómeno, y ese
fenómeno en un momento determinado puede trasladarse o
convertirse en una idea, pero esto ya es un problema abstracto, es
un problema conceptual.
El terreno de las ideas no es el instintivo. El terreno de las
ideas es el terreno ya de la filosofía, y habría que remontarse
entonces a Grecia y buscar al filósofo PLATÓN y su teoría de las
ideas y la caverna y las sombras, para darnos cuenta de lo que es
una idea. Y a sus discípulos, sobre todo PLOTINO, y
posteriormente a los estoicos. Y encontrarnos con SÉNECA, en las
Epístolas Morales a Lucilio, que es un tratado ya de la interioridad.
Y, sobre todo, sin ningún género de dudas, con SAN AGUSTÍN, que
ya cuando estaba en Hipona, (no en su juventud, que tuvo, en fin,
sus escarceos –como sabemos-) de obispo, entonces se le ocurrió
ese libro maravilloso, que yo aconsejaría a todo el mundo que
quisiera navegar en el marco de la interioridad, que son Las
Confesiones, y que es además un tratado de fenomenología,
porque él se contempla desde fuera así mismo y se interroga, y ésa
es la fenomenología. De manera que él es el gran inventor, no
solamente de esto, sino además de la formalización del concepto.
Muchos piensan que fue DESCARTES el que inventó aquello de,
“pienso, luego existo”, pero esas mismas palabras están ya en SAN
AGUSTÍN. La única diferencia es que mientras que San Agustín
trascendentaliza, y al final su teoría del conocimiento se eleva y
naturalmente descansa en Dios, en el caso de DESCARTES se
queda simplemente en el plano racionalista. Esa es la única
diferencia.
Últimamente puede ser un derecho, pero esto ha tardado
muchísimo más. Curiosamente, sin embargo, ahora todos los
países civilizados hablan más del derecho que de la idea, a todos
nos preocupa más el derecho que cualquier otra cosa. Se confunde
la intimidad con el derecho a la intimidad, esto es lo que vemos
normalmente cuando nos acercamos a esta cuestión.
4. INTIMIDAD Y DERECHO ESPAÑOL
En nuestro Derecho aparece en la Constitución de 1978, y
naturalmente con reminiscencias –como acabo de decir- foráneas,
pero con una fuerte adaptación cultural, que poco a poco va
realizando el Tribunal Constitucional, como debe ser. Hay otros
preceptos constitucionales, al margen del art. 18, que es el básico,
que dice que, “se reconoce el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar, y a la propia imagen”.
Nuestra Constitución nos da una versión de la intimidad que
es un poco singular, si contemplamos este fenómeno desde un
punto de vista comparado. Habla de intimidad familiar y de la
propia imagen, como si fuera en algún momento algo distinto de la
persona, como si hubiera una intimidad por pertenecer
exclusivamente a un ámbito familiar. En fin, creo que esto responde
a nuestra tradición, donde somos muy latinos, muy mediterráneos,
muy grupales, muy tribales, y entonces esa cohesión nuestra es tan
fuerte que esa emanación del derecho individual de la intimidad
embarga en un momento determinado al grupo y entonces
pensamos que ha de protegerse. Lo interpreto de esa manera
porque de otra no tendría mucho sentido. En el mundo
norteamericano esto carecería de sentido, pero, claro está, es que
allí –como sabemos- predomina ese atomismo individual, que hace
que el individuo se erija fieramente frente al Estado. En cambio aquí
tenemos una doctrina tomista del bien común, y a todos nos parece
que en un momento concreto hay una realidad distinta del individuo,
y esa realidad debe ser protegida. Tenemos más conciencia de
esto que de lo otro, y en cambio ellos tienen más conciencia de lo
otro que de esto.
Además de lo dicho, por supuesto, hay tratados o acuerdos
internacionales.
Quizá mereciera la pena a este respecto
mencionar, una pieza cultural de occidente, importante en el plano
cultural, que es el Convenio de Derechos Humanos y de
Biomedicina, y que llamamos, abreviadamente, “Convenio de
Oviedo”, porque creo que tenemos el honor de haberse firmado en
una ciudad española, y ya está en vigor en España –como
sabemos- desde el 1 de enero de 2000, y poco a poco se va
haciendo carne dentro de nuestro ordenamiento. Y luego hay leyes:
Por supuesto, la Ley de Protección del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar, y la propia imagen; la Ley 41/2000,
Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y
Deberes, en materia de Información y Documentación Clínica; en
fin, todo lo que se refiere al ámbito de la protección de datos, la Ley
Orgánica de Protección de Datos –que he visto que se va a tratary, luego, está la protección del Código Penal.
5. INTIMIDAD, CONFIDENCIALIDAD, VIDA PRIVADA Y SECRETO
Se puede y se debe distinguir entre intimidad,
confidencialidad, vida privada y secreto. La intimidad, (y esto es un
fenómeno recogido en el propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y en nuestro Tribunal Constitucional, por supuesto),
puede ser entendida en un sentido amplio o en un sentido estricto.
En sentido estricto es algo espiritual, intrapersonal, psicológico,
invisible, no transferible si no queremos. Está en el hondón más
interior de nosotros mismos, y nucleada, creo que
fundamentalmente, por la esfera psíquica y la esfera moral:
sentimientos, ideas, creencias, pero también fantasías,
culpabilidades, todo eso que el subconsciente va estableciendo,
merced a esa potencia milagrosa que tenemos, que llamamos
memoria, y que tanto llamaba la atención a SAN AGUSTÍN. ¿Cómo
se recuerdan las cosas? Porque están grabados en la memoria, al
margen de la neurociencia, que dice que anida en el lóbulo
temporal. Pero esto sería una interpretación meramente anatómica
de algo que también puede y debe ser contemplado como una
interpretación
hermenéutica, con una tradición naturalmente
distinta.
Cuando la intimidad sale de nosotros se comparte con
alguien, se convierte en intimidad compartida y, por antonomasia,
en la relación médico-paciente, nos encontramos con la
confidencialidad.
Trasladamos algo de nuestros adentros, lo
trasladamos a otro, ponemos la fe en él (confidencialidad). Y
entonces nos encontramos con la intimidad compartida, que por
hipótesis requiere alteridad. En la intimidad, en sentido estricto, no.
Navega uno solo frente al destino, delibera uno consigo mismo y
toma las decisiones que cree más convenientes en la libertad
interior, que no nos puede arrebatar nadie. De suerte que, por
mucha gente que haya alrededor mío, yo siempre podré tener un
pensamiento íntimo. Es maravilloso, un verdadero misterio.
Esta intimidad, transformada así en confidencialidad, sin
embargo, puede ser entendida también en sentido amplio: la
intimidad como vida privada, que es un concepto diferente de la
intimidad, porque ya no se acomoda a la intimidad en sentido
estricto. La vida privada tiene límites, linderos: norte, sur, este y
oeste. Los vemos, son tangibles; y en cambio la intimidad en
sentido estricto no tiene límites, es invisible. Si yo no lo extraigo de
mi ser no lo sabe otro, pero si yo estoy leyendo un periódico y
alguien se acerca, con ánimo fisgón a la tapia puede decir:”Javier
está leyendo un periódico”. No debería haberse acercado, pero al
acercarse me puede ver. Lo íntimo, en sentido estricto, es invisible,
lo privado puede ser visible, lo público es necesariamente visible.
Son esferas diferentes, espacios, quizá mejor que esferas,
diferentes. De manera que ésta es una diferencia sustancial.
Porque la dialéctica que anida debajo de la intimidad es una
dialéctica fuerte, está en la misma línea que hablamos normalmente
cuando decimos, interior o exterior, o superficial o profundo, o
público o privado. He ahí la dialéctica que anida en el marco de la
intimidad.
Conceptos estos que, a fuerza sin embargo de ser didácticos,
en un momento determinado los convertimos en símbolos, cuando
sabemos que todo tiene zonas grises, ya que no hay algo tan
privado que no contenga algo público. Lo podría decir con
fraseología griega, como decían los griegos, que me parece más
hermoso, “no hay nada tan blanco que no contenga algo negro”.
Pero nosotros perfeccionamos la dialéctica y entonces empleamos
este tipo de conceptos, y esa dialéctica es muy fuerte, la de interior
y exterior. Me parece una dialéctica importante, ya que es en la que
está situado el marco de la intimidad.
También hay que hablar de un término: Privacidad. Este
término se ha incluido por primera vez en el diccionario actual de la
Real Academia. Ha sido muy reacia la Real Academia en admitirlo,
pero de repente se ha vencido, se ha dado por vencida y se ha visto
atravesada por la espada extranjera, la espada flamígera extranjera.
Y entonces, el término privacy, anglosajón nos lo traduce por
privacidad. Bienvenido sea, pero no es la intimidad, de ninguna
manera, porque lo privado –como he dicho anteriormente- no es lo
íntimo, en el sentido espiritual, de manera que es una versión de la
intimidad, pero no la totalidad de la intimidad. Por tanto, cuando veo
a alguien que lo interpreta o lo emplea en ese sentido me causa una
cierta perplejidad, porque quizá no sepamos de lo que estamos
hablando. Los términos extranjeros deben adaptarse a la cultura
nacional, y es el esfuerzo que debemos hacer todos, empezando,
claro está, por los que más saben, que son los de la Real
Academia, como es natural.
Esto en el marco sanitario tiene mucha importancia, y no voy
a citar nada más que un ejemplo. Una vez (lo cuento muchas veces
cuando hablo de esto) estaba yo en un seminario y un médico me
dijo, “¿qué piensa usted de este asunto de la resucitación
cardiopulmonar?. Y yo me le quedé mirando, con los ojos que uno
pone cuando tiene cara de mármol, y le dije, “que yo sepa (y
además luego me corrigió uno del auditorio), aquí no ha resucitado
nadie nada más que nuestro Señor, al tercer día y de entre los
muertos”. Y me dijo uno del auditorio, “y Lázaro”. Y dije,
“efectivamente”. No soy un experto en eso, no continúo por ahí
porque estaría perdido, pero es verdad que me acuerdo yo que
también resucitó Lázaro. Pero aquí no resucita nadie de manos de
los médicos, ¡qué más quisiéramos¡. Me gustaría que tuvieran esa
potestad, pero ya sabemos que no es posible, esa batalla la
tenemos perdida de antemano, la debemos dar con la dignidad que
es propia de personas, pero la tenemos perdida de antemano. Aquí
se reanima a la gente, pero no se resucita.
De manera que nos tenemos que enfrentar ahora con la
última palabra, que es el secreto. Le costó un tanto a nuestro
Tribunal Constitucional admitir que esto era una derivación de la
intimidad, pero al final lo admitió. Cuando la intimidad hay que
preservarla a todo trance porque es un valor fundamental, desde el
punto de vista social, entonces, incluso, la protegemos con el
Código Penal, y, a veces, la convertimos en secreto. Secreto es
intimidad reforzada, porque socialmente es precisa, y cuando es un
valor tan fundamental, que a todos nos va mucho en ello, entonces
utilizamos el mínimo común ético, que es el Código Penal. Dicho
Código no el grado de perfeccionamiento mayor, que sería lo que
cada uno pensáramos para nuestra vida, sino el mínimo ético de la
sociedad para articular la convivencia, que es el Código Penal. De
manera que es aquí donde aparece el secreto, por antonomasia
también el de la relación clínica, el de los profesionales sanitarios y
los pacientes, (he ahí una versión del secreto, pero también de
otras profesiones, la abogacía, en fin, otras profesiones de tradición
liberal, que son donde ha anidado esta particularidad del secreto).
Sin embargo, aquí quizás tendríamos que haber desarrollado
ya la Constitución, porque tiene un artículo, que es el 24, que nos
dice, que “la ley determinará los casos en que por razón de secreto
o de parentesco no se estará obligado a declarar”. Parece traducir
nuestra Constitución lo que en el ámbito de Estados Unidos está
muy desarrollado, que es lo que llaman el privilegio testimonial, es
decir, por razón de mi profesión yo no tengo por qué declarar en un
momento determinado ante un Tribunal sobre ella. ¿En qué casos?.
Esto es lo que tiene que desarrollar la ley, pero no lo ha
desarrollado, y estamos en el XXV aniversario de la Carta Magna y
quizás sea ya el momento de hacerlo. Nos evitaría bastantes
problemas.
En la consulta de un Psiquiatra, naturalmente que se tiene
que tratar con gente que en un momento determinado puede tratar
con drogas, pero si una persona le dice al Psiquiatra que está
pasando una papelina, ¿tendría el Psiquiatra que ir a continuación y
denunciarlo al Juzgado de Guardia, impidiéndole entonces la acción
terapéutica?. ¿Cómo valoraremos eso?. Estos son temas inéditos
en nuestro campo, pero de los que hace tiempo tienen experiencia
en otras naciones y, por tanto, deberíamos aprender de ellos.
No existe dificultad para articularlo, pero aquí no lo tenemos
regulado, nos plantea muchos problemas. Hay quien incluso ha
querido ver aquí, en este art. 24, no desarrollado, la imposibilidad
de enviar una historia clínica cuando perjudica al médico, porque
dice que no tiene por qué autoinculparse. A mí me parece que esto
es ir demasiado lejos y creo que sería una interpretación demasiado
hipertrofiada, pero en todo caso sería conveniente el desarrollo de
dicho artículo. Quizás a algunos les parezca que la Constitución no
trata igual a los profesionales de la medicina que a los de otras
profesiones. Por ejemplo, el abogado no tiene por qué declarar
ante el Juez en asuntos de su profesión, y, en fin, hemos visto lo
que ha pasado con los periodistas en nuestra sociedad; pero al
médico, sin embargo, quizás exageradamente, la ley lo convierte en
delator, y esto me parece un poco exagerado. No es que ya no
tenga que declarar, es que además está obligado a declarar
cualquier cuestión que conozca, cuando hay un indicio de que eso
no es razonable y entonces debe de ponerlo en conocimiento de la
autoridad.
Todas estas cuestiones son las que habrá que afrontar en
breve en nuestro campo, con prudencia, con serenidad, pero sin
escatimar tanto tiempo, ya que no podemos esperar a otros
veinticinco años de la Constitución, diría yo a este respecto.
6. INTIMIDAD E INFORMACIÓN
Voy a terminar. Hay una tensión fuerte también a veces en
nuestra sociedad entre intimidad e información. Es una tensión
eterna, una tensión importante, que ha sido objeto de múltiples
sentencias de nuestro Tribunal Constitucional y afecta
enormemente al campo de la sanidad. ¿Qué tenemos que decir
cuando un personaje político entra en un hospital como enfermo?.
¿Qué noticias tenemos que dar? ¿Tenemos que decir algo que
permita identificar mínimamente a las personas cuando ha habido
un accidente brutal, que afecta desgraciadamente a muchas de
ellas? ¿Cómo tenemos que manejar estas noticias? ¿Se pueden
grabar imágenes dentro de un hospital? ¿Puede un político
pasearse por las camas, en época electoral, para saludar a los
pacientes? He aquí unos problemas que no tenemos resuelto y que
tenemos que resolver también, porque afecta al marco de la
intimidad.
Me consta, que aquí, en la Comunidad de Madrid, se está
haciendo un enorme esfuerzo con un Plan de Comunicación, y
espero que en breve salga a la luz. A veces hemos vivido esto con
cierta dureza. Yo recuerdo, por ejemplo, la grabación de imágenes
de menores, con autorización de los padres, en contra de su propio
interés, y naturalmente enfrentados con el razonable criterio del
Ministerio Fiscal. Pero es que, por si no lo sabemos, recuerdo yo,
aquí, que un menor no puede ser objeto de grabación, ni siquiera
con la autorización de sus padres, ya que hay que ponerlo en
conocimiento del Ministerio Fiscal. No siempre los padres
representan razonablemente bien los intereses de sus hijos, y
menester será que lo controlemos porque afecta a un ámbito, como
es la minoría, que es extraordinariamente sensible, desde el punto
de vista de la intimidad y no ya porque lo recoja nuestra
Constitución, sino porque creo que debemos de tener sentido
común. De manera que éste es un asunto importante.
La intimidad y la información convergen en un punto siempre
conflictivo. Recordemos, por ejemplo, la Sentencia del caso
Paquirri, preciosa, que llegó al Tribunal Constitucional, modélica, a
mi juicio. Mientras el torero está en la plaza, se trata de un asunto
público, pero de repente deja de ser público porque lo llevan a la
enfermería con una cornada y entonces los informadores echan la
puerta abajo y graban su imagen: he aquí donde traspasaron una
línea que no debían haber traspasado nunca, como lo demuestra,
que el personal de enfermería intentó sujetarlos, pero entraron en la
estancia y lo grabaron. Y nuestro Tribunal Constitucional, con
palabras dignas de encomio, (yo aconsejo que se lean), dice que
eso no es posible, que en el momento en que entra en la enfermería
se ha acabado lo público y nadie puede grabar. De manera que ahí
tenemos un ejemplo, aunque hay muchos otros.
El mundo de la Ética, y a la postre el Derecho, siempre trata
de establecer criterios, y estos criterios a veces no son fáciles, pero
aquí hemos encontrado uno. En el caso de la intimidad y la
información nuestro Tribunal Constitucional dice que, en principio, la
información tiene una posición prevalente, no absolutamente
jerárquica, en todos los casos, pero sí prevalente, por razón de la
función que la información tiene en una sociedad democrática, que
es establecer un nivel de opinión pública importante y, por tanto,
¡cuidado!, establecer un nivel de libertad. Pero eso no siempre
significa o debe significar que la información debe prevalecer
siempre sobre la intimidad. Para eso tiene esa información no ya
que ser veraz, que en este caso va de suyo, sino que en todo caso
tiene que ser de interés general, por razón de lo que la información
conlleva. Ese valor superior, que conlleva la información, tiene que
ponderarse y decirse que es superior al respeto que tiene que tener
la intimidad. Y poco a poco el Tribunal Constitucional va
estableciendo estos diferentes niveles.
7. INTIMIDAD Y SALUD
Para terminar enuncio campos donde la salud y la intimidad
están muy implicados.
7.1. HISTORIA CLÍNICA
Ya se ha dicho aquí y no hace falta decir más, porque ya
sabemos lo que contiene la historia clínica, de manera que la
intimidad está servida.
7.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES
Que se estudiará, y que ahí va nuestro Tribunal Constitucional
a crear un nuevo derecho, desgajándolo del propio de la intimidad:
he aquí un fenómeno constituyente, posible por quien puede
hacerlo, que es el Tribunal Constitucional, porque es el único
intérprete de la Constitución.
7.3. LAS ENFERMEDADES INFECCIOSAS
Por razones obvias, y aquí se plantea muchas veces, por
ejemplo, en el caso del sida, el traspasar o no la información a
aquellas otras personas que se pueden contagiar, cuando ese
paciente en principio no quiere que se transfiera esa información, (a
la pareja o a otras personas o familiares). He aquí un problema.
7.4. LA GENÉTICA
Plantea problemas gravísimos, entre otras razones por la
transitividad de la información, hasta el extremo de que
conceptualmente hay quien duda si el paciente es la persona o la
familia, puesto que la información afecta inmediatamente a todos
los consanguíneos. Se trata de un problema que tenemos que
dilucidar, que afronta el reciente Convenio de la UNESCO de este
mismo año y nosotros después tendremos que desarrollar esos
conceptos.
7.5. LA PSIQUIATRÍA
Si no fuera por la genética sería la reina de la intimidad. Debe
destacarse el esfuerzo que ha hecho, por ejemplo, el Tribunal
Supremo de Estados Unidos para aquilatar el grado de intimidad
que hay que respetar en la psiquiatría frente a otros bienes,
estableciendo la resolución de los correspondientes conflictos,
(inédito, todo ello, sin embargo, en nuestro derecho).
7.6. LOS MENORES
A los que ya me he referido anteriormente.
7.7. LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Sobre todo en lo que se refiere al donante, al mantenimiento
del
anonimato del donante, que ha ratificado el Tribunal
Constitucional y que ha ocasionado una división de opiniones en el
marco doctrinal de una manera importante: no se está muy
conforme con lo que ha dicho el Tribunal Constitucional en este
campo.
7.8. LA PREVENCIÓN DE RIESGOS
A través del reconocimiento médico, porque la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales reconoce que en determinados
casos los reconocimientos médicos son obligatorios, y eso afecta a
la intimidad, en algunos casos de manera razonable. O ¿es que
alguien, por ejemplo, pretendería colocar a una persona de
maquinista si es daltónico? Habrá que indagar en su intimidad y
rechazarle, si verdaderamente encontramos con que existe un
riesgo para él, para los trabajadores que están con él o para los
terceros que se relacionen con la empresa, (por ejemplo en el caso
de los pacientes). Pero esto planteará problemas también en el
campo de los profesionales sanitarios, porque hay actividades que
pueden ser objeto de transmisión de riesgo, no ya de paciente a
profesional sanitario, sino del profesional sanitario al paciente, y
también esto habrá que valorarlo.
7.9. EL TRASPLANTE
En fin, y por último, el trasplante –y ya no hablo de ninguno
más-. “La voz del entendimiento -como dice el romance de García
Lorca- me hace ser muy comedido”. Por eso creo que ha llegado el
momento de poner punto final a mi intervención.