VI Periodo de prueba: ¿periodo de libre vulneración de derechos

Análisis Jurisprudencial
VI
Análisis Jurisprudencial
Periodo de prueba: ¿periodo de libre vulneración
de derechos fundamentales? (Parte final)
Ficha Técnica
Autora : Ana Hilario Melgarejo(*)
Título
: Periodo de prueba: ¿periodo de libre vulneración de derechos fundamentales?
(Parte final)
Fuente : Actualidad Empresarial Nº 284 - Primera
Quincena de Agosto 2013
1. Introducción
En la Parte I del presente artículo se hizo
un recuento acerca de los pronunciamientos jurisprudenciales que ha tenido el
Tribunal Constitucional (en adelante, TC)
acerca del periodo de prueba, asimismo,
se recordó su origen legal poniéndose
énfasis en su naturaleza como institución
jurídica del derecho del trabajo.
encubrir un acto discriminatorio contra
un trabajador.
El problema fundamental que surgió a
partir de la interpretación comentada
líneas arriba es que el TC ha establecido en
diversos pronunciamientos que a efectos
de analizar si hubo no vulneración de
derechos fundamentales se tendría que
haber superado el periodo de tres meses
establecido legalmente, negando, por un
lado, la posibilidad al trabajador de cuestionar un acto de discriminación del que
podría ser víctima en los primeros meses
de su relación laboral y, por otro, dejando
abierta toda posibilidad del empleador de
vulnerar los derechos fundamentales del
trabajador por un periodo de tres meses.
PERIODO DE
PRUEBA
Consecuencia
del poder de
dirección
Se subrayó que esta prerrogativa tiene
como finalidad salvarguardar los ciclos
productivos de una empresa que podrían
verse mermados ante la contratación de un
trabajador que no tuviere actitudes técnicas
o profesionales suficientes para la optimización de los procesos de las empresas.
Asimismo, se recordó que el ejercicio de
derechos fundamentales de los trabajadores
tiene vigencia, también, dentro de la propia
relación laboral. Tomando especial importancia la prohibición de no discriminación
establecida en el inciso 2) del artículo 2º de
la Constitución Política del Perú, debido a la
latente posibilidad de ser vulnerada dentro
del centro de trabajo ante un uso arbitrario
del poder de dirección del empleador. En
virtud a ello, se llegó a la conclusión que
las facultades del empleador encuentran
un límite importante en los derechos fundamentales de los trabajadores, pues el poder
de dirección tiene como objeto dirigir de
forma adecuada la fuerza de trabajo con la
que cuenta, no encontrándose dicho poder
habilitado para extenderse hacia aspectos
propios y ajenos de la actividad laboral de
cada trabajador1.
En tal sentido, la consecuencia de la
vulneración de derechos constitucionales
trae consigo su posible cuestionamiento
en sede constitucional a fin de que se determine los alcances de su vulneración. Es
de notar que dicho análisis debe realizarse
independientemente de si cumplió o no
con los tres meses de periodo de prueba
que estipula la norma, pues la institución
jurídica en comento habría quedado desnaturalizada al haber sido utilizada para
(*) Miembro del staff de asesores del área laboral de la revista
Actualidad Empresarial. Miembro del grupo de estudios de Derecho
de Trabajo y de Seguridad Social "Luis Apárico Valdéz de la UNMSM".
1 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Derechos fundamentales de la persona
y relación de trabajo, Fondo editorial PUCP, Lima, 2007, p. 101
VI-8
Instituto Pacífico
Libertad de
empresa
Ser evaluado por su
desempeño y no por
motivos ajenos a relación laboral (menos
discriminatorios).
Principio de no
discriminación
2. Disposiciones internacionales
sobre protección contra la
mujer y la madre gestante2
Por la propia naturaleza del tema tratado,
corresponde realizar un breve recuento
acerca de las normas internacionales
ratificadas por el gobierno peruano y
que suponen una especial atención a la
mujer (como grupo históricamente discriminado) y la madre gestante debido a la
vulnerabilidad de su estado.
Las disposiciones más emblemáticas son
las siguientes:
-
-
Artículo 11° de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (ONU,
1979) (“Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo
o licencia de maternidad”).
Convenio sobre la discriminación
en el empleo y ocupación (Convenio N°111 – OIT) (“se entiende por
discriminación a cualquier distinción,
exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo
u ocupación”).
2 Es de precisar que la discriminación por sexo comprende dos facetas:
i) tratamiento discriminatorio por la sola constatación del sexo; y, ii)
tratamiento discriminatorios que tengan como base circunstancias
relacionadas estrechamente con el sexo, por lo que el embarazo al
ser una condición que únicamente afecta a las mujeres se entiende
que es un tipo de discriminación conexa al sexo.
-
Artículo 25° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“La
maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales”).
- Artículo 10° Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (“se
requiere la igualdad de derechos en el
lugar de trabajo, incluida la no discriminación en el empleo”).
- Artículos 2.2° y 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Los Estados Partes
en el presente Pacto se comprometen
a garantizar el ejercicio de los derechos
que en él se enuncian, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social” y “Se
debe conceder especial protección a las
madres durante un periodo de tiempo
razonable antes y después del parto”).
- Artículo 3° del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a asegurar a los
hombres y a las mujeres igual título a
gozar de todos los derechos económicos,
sociales y culturales enunciados en el
presente Pacto”).
Igualmente, pese a que aún no ha sido
ratificado por el Derecho Interno3, es
importante prestar atención al Convenio
sobre Protección a la Maternidad, Convenio OIT N° 183, en el que se establece
la protección que tienen las mujeres embarazadas con relación a los ceses de los
que fueran víctimas dentro del periodo
de gestación, estableciendo que la carga
probatoria de que los motivos de despido
no se encuentran relacionados a la maternidad deberán ser acreditados por el
propio empleador.
En tal sentido, observamos como extensamente la normativa internacional
protege a las mujeres y, en particular, a las
mujeres gestantes de todo acto que podría significar un desmedro de su calidad
de trabajadora para el solo hecho de su
sexualidad. Todos estos dispositivos in3 De acuerdo al artículo 56° de la Constitución Política del Perú “los
tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias: (…) también deben ser aprobados los que exigen
modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución”. Es de precisar que en esta categoría se
encuentran comprendidos todos los Convenios OIT que muchas veces
implican la interpretación, modificación e incluso la derogación de
medidas legislativas. (Novak Talavera, Fabián, “Tratados aprobados
por el Congreso” [comentario al artículo 1° de la Constitución]. En:
La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
p. 1051).
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Primera Quincena - Agosto 2013
Área Laboral
ternacionalmente aceptados tienen como
base común el postulado de igualdad de
derechos de hombres y mujeres y, por
tanto, reconocimiento de la discriminación a la mujer como una vulneración al
principio de no discriminación que atenta
contra la propia dignidad humana.
En sintonía con lo expresado, el propio
Tribunal Constitucional4 ha expresado que
la igualdad entre hombres y mujeres; así
como, la prohibición de discriminación
contra la mujer son normas imperativas de
Derecho Internacional (Ius Cogens) que no
admiten disposición en contrario, de acuerdo
al artículo 53° de la Convención de Viena
del Derecho de los Tratados de 1969, por lo
que la discriminación por razón de sexo se
encuentra proscrita de forma absoluta dentro
del ordenamiento jurídico peruano.
3. Interpretación del caso a la
luz de la fuerza normativa de
la constitución y la aplicación
del principio de proporcionalidad
En este punto debemos recordar que, el
caso que nos trae ante comentario es el despido del cual fue víctima una trabajadora
embarazada dentro del periodo de prueba.
Al respecto, nuestro tribunal señaló que no
se podía pronunciar respecto de si hubo o
no vulneración de un derecho fundamental
(discriminación por razón de sexo), debido
a que, en el caso, no se había cumplido con
superar el periodo de prueba.
De acuerdo a lo esbozado, este pronunciamiento resulta ser una total contradicción
con los pronunciamientos anteriores que el
TC ha tenido vinculados a la protección de
la mujer contra actos discriminatorios y a la
proscripción de las denominadas “zonas de
indefensión”5, pues significarían una zona
de suspensión de derechos fundamentales.
De otro lado, se verifica que la sentencia
referida tampoco se ha ceñido a los
criterios de interpretación constitucional
señalados por el propio TC que establece,
entre otros el principio de concordancia
práctica, en virtud del cual toda aparente
tensión entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin
“sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo
presente que, en última instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado6.
4 Sentencia recaída en el expediente N° 5652-2007-AA/TC, Fundamento Jurídico 14.
5 Denominación establecida para “zonas” legales en las que no se
pueda aplicar de forma integral las normas relativas a los derechos
fundamentales de las personas.
6 De acuerdo a la sentencia recaída en el expediente N° 5854-2005-
N° 284
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En virtud de todo lo señalado, se puede
establecer que no existe una concordancia
práctica en el pronunciamiento dado por el
TC sobre esta materia, pues no ha priorizado
una interpretación favorable a la defensa de
los derechos humanos como ordenan los
principios constitucionales creando, a través
de esta sentencia, –de forma indirecta– una
zona de libre vulneración de derechos
fundamentales “a favor” del empleador,
hecho que no guarda consonancia con los
fines supremos del Estado.
Ahora bien, se podría argumentar –en
términos prácticos– que el cese de la
trabajadora motivado en su estado de
maternidad tendría que ser acreditado
por la propia trabajadora lo que supondría un supuesto extremadamente difícil
de solucionar debido a que esta tendría
que tener pruebas directas o indirectas
de dicha intención. Al respecto debe
tenerse en cuenta que, en innumerables
pronunciamientos que ha tenido el TC y la
Corte Suprema de Justicia se han indicado
“fórmulas” procesales para una mejor distribución probatoria motivado en que la mayor parte de actos del empleador encubren
tales vulneraciones7, creándose así lo que en
doctrina se denomina “facilitación probatoria”. De esta forma, según algunos fallos8
basta acreditar una determinada situación
jurídica, sin necesidad de introducir ninguna
clase de medios probatorios sean directos
o indirectos que substancien su alegación
principal, en tal sentido, si la trabajadora
acreditara que su empleador decidió cesarla
poco después de que tomará conocimiento
de su embarazo, entonces, se presumirá que
el cese tuvo como razón dicha condición
(de acuerdo con el artículo 29° del Decreto
Supremo N°03-97-TR), hecho con lo cual
se concluye que se deberán acreditarse
básicamente dos condiciones objetivas:
i) el conocimiento que hubiere tomado
el empleador del embarazo9; y, ii) que
temporalmente la fecha en la que tome
conocimiento del embarazo y el despido
sean cercanas. Cumplidas ambas condiciones recaerá en el empleador la sustentación
de que el despido se motivó en la falta de
AA/TC, Considerando 4, los métodos de interpretación constitucional
no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa
(literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen,
entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor
hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución
b) El principio de concordancia práctica
c) El principio de corrección funcional
d) El principio de función integradora
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución
7 A decir de Arce Ortiz, la naturaleza virtualmente indemostrable
del motivo alegado en la demanda de nulidad del despido por
ser a menudo subjetivo, viene a convertirse necesariamente en un
elemento interpretativo que ha de modular a favor del trabajador
las normas concernientes a la práctica de la prueba.
8 Mediante sentencia recaída en el expediente N°2470-2002-S, se
declaró nulo el despido de una trabajadora durante su embarazo, el
cual se realizó sin expresión de causa, de acuerdo al artículo 34° del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, tras considerar que aun cuando el
empleador no había sido notificado del estado de la trabajadora, los
indicios aportados indicaban que este había tenido conocimiento de
aquel debido a su evidente estado de gravidez.
(ARCE ORTIZ, Elmer, La nulididad del despido lesivo de derechos
fundamentales, PUCP, Lima, 1999, 908)
9 Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora, es requisito
que el empleador sea notificado documentalmente en momento
previo al despido. Efectuada la comunicación surge la presunción
legal de que el despido de la trabajadora que tenga lugar hasta
dentro de los noventa días posteriores al parto está motivado por
su embarazo (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Ob. Cit., p. 168).
VI
idoneidad para la realización de los trabajos
que le fueron encomendados a la trabajadora y/o cualquier tipo de incumplimiento
de sus obligaciones de trabajo. Por lo que,
de verificarse judicialmente que el cese, en
realidad, encubría actos de discriminación
contra la trabajadora, el Juzgado deberá
amparar la pretensión; sin embargo, de lograrse acreditar que el cese estuvo vinculado
al cumplimiento de las obligaciones inmanentes del contrato de trabajo no existirá
ninguna protección contra la trabajadora,
pues el empleador habría hecho un uso
correcto de sus facultades.
4. Conclusiones
El periodo de prueba es una institución
jurídica perteneciente al derecho del
trabajo totalmente válida legalmente,
debido a que su finalidad es explicable en
los términos del desenvolvimiento propio
de la relación laboral que supone intrínsecamente una interacción entre trabajador
y empleador. En tal sentido, mientras esta
figura sea utilizada con el fin de verificar
que el trabajador cumpla con las expectativas que sobre él cayeron al momento
de su contratación no existirá mayor
obligación del empleador de sustentar
su despido ni cumplir con la formalidad
impuesta por los artículos 31° y 32° del
Decreto Supremo N°003-97-TR, pues
por dicho periodo del trabajador no tiene
protección contra el despido arbitrario.
No obstante, si bien el legislador faculta al
empleador a cesar bajo los términos expuestos, ello no le da carta abierta al empleador
para vulnerar los derechos fundamentales
de sus trabajadores a través de despidos
discriminatorios ni, consecuentemente, rebajar su dignidad por su condición de mujer,
por lo que es pertinente considerar que: i)
debido a esta evidente mala interpretación
efectuada por el TC, en el caso concreto,
resulta probable que la posición acerca
de estos casos cambie en los subsiguientes
pronunciamientos que se realicen al respecto
y se estructuren acorde con sus propias interpretaciones vertidas en otras sentencias; así
como, ii) que el propio trabajador afectado
por la vulneración pueda impugnar el acto
discriminatorio ante instancias internacionales las cuales, de acuerdo a lo que hemos
podido observar, tienen total rechazo ante
cualquier forma de discriminación que
podría darse en cualquier espacio o tiempo.
En ese orden de ideas, el empleador
deberá guardar el mismo respeto por los
derechos fundamentales de sus trabajadores, aun cuando no hayan superado el
periodo de prueba, pues dicho respeto
no se pierde ni se suspende en ningún
momento de la relación laboral, debiendo considerar que de no hacerlo es
posible la impugnación del cese en sede
constitucional o ante los organismos internacionales quienes en una interpretación
de concordancia práctica darán la razón
al trabajador que ha sido afectado en su
dignidad humana.
Actualidad Empresarial
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