sustentación de la posición del sector trabajo sobre los artículos en

MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCION DEL EMPLEO
SUSTENTACIÓN DE LA POSICIÓN DEL SECTOR TRABAJO SOBRE LOS ARTÍCULOS EN
DISENSO DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO
I.
EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO Y EL PROYECTO DE
LEY GENERAL DEL TRABAJO
TÍTULO PRELIMINAR
Articulo II
El texto propuesto establece las condiciones en las que una prestación
personal de servicios debe ser realizada para estar considerada dentro del
ámbito de protección de las normas laborales.
No se cree necesario regular la figura del encubrimiento de la prestación
personal de servicios a través de una persona jurídica, en tanto el principio de
la primacía de la realidad es suficiente para corregir un supuesto fraudulento
de esta naturaleza.
El principio de la primacía de la realidad establece que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que se dice en los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero.
Artículo IV
El Sector Trabajo no se adhiere a la propuesta del Sector Empleador de incluir
en este artículo un segundo párrafo que se refiera a la limitación de ciertos
derechos laborales para el caso de trabajadores contratados a tiempo
parcial, tales como el derecho a la compensación por tiempo de servicios, el
descanso vacacional y la protección contra el despido injustificado. Muy por
el contrario, el Sector Trabajo propone que se regulen los derechos laborales
de los trabajadores a tiempo parcial en aquellos capítulos que regulan cada
uno de estos derechos en particular.
Articulo XI
1. Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el significado de una norma. De haber oscuridad en el sentido de una
cláusula del contrato de trabajo, se prefiere igualmente el sentido más
ventajoso para el trabajador.
Este principio es aplicable únicamente en caso exista duda insalvable acerca
del sentido o la intención de una norma, lo cual es conforme con el artículo 26,
numeral 21, de la Constitución. Cuando se habla de duda insalvable se hace
referencia a que la aplicación de este principio es residual, es decir, que sólo
se debe recurrir a él luego de haber agotado otros métodos de interpretación
de la norma laboral.
1
Constitución, artículo 26: “Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral. En la relación
laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley(…)”
1
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3. Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de normas
imperativas.
La aplicación de este principio abarca todo tipo de normas imperativas, es
decir, normas que regulan derechos indisponibles o irrenunciables por las
partes, sea que éstas sean autónomas (que provengan de la voluntad de las
partes. Ej.: el convenio colectivo) o heterónomas (determinadas por el Estado.
Ej.: la norma jurídica).
El artículo 380 del Proyecto de Ley General de Trabajo define la fuerza
vinculante y el carácter imperativo del convenio colectivo, es decir que sus
normas vienen siendo de obligatorio cumplimiento y de carácter indisponible
por las partes, lo que impide que sean dejados sin efecto por contrato
individual entre empleador y trabajador o por un acto unilateral del
empleador en perjuicio del trabajador, salvo que la disponibilidad o renuncia
de estos derechos produzcan una mayor beneficio para el trabajador, lo que
se conoce como “disponibilidad individual mejorativa”. Esta regulación
guarda concordancia con lo dispuesto en el TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (artículos 42º y 43º), aprobado por Decreto Supremo Nº
10-2003-TR). Esto también resulta congruente con el reconocimiento que hace
el ordenamiento laboral del convenio colectivo como fuente de derecho.
4. Condición más beneficiosa para conservar las ventajas alcanzadas a partir
de contratos de trabajo, concesiones unilaterales no normativas del
empleador o consolidación por el transcurso del tiempo, frente a nuevas
normas que las supriman o rebajen. Solo pueden ser dejadas sin efecto
por acuerdo de partes.
Artículo XXII.- Solo hay derechos adquiridos en materia laboral respecto de
beneficios nacidos de contratos de trabajo, concesiones unilaterales no
normativas del empleador y consolidación por el transcurso del tiempo.
El Sector Trabajador propone la inclusión en el numeral 4 del principio de
condición más beneficiosa respecto de aquellos beneficios derivados de
contratos individuales celebrados entre empleador y trabajador o concesiones
unilaterales del empleador en beneficio del trabajador, lo cual guarda
perfecta concordancia con la propuesta que hace este mismo Sector del
artículo XXII, que reconoce derechos adquiridos derivados del contrato de
trabajo y de concesiones unilaterales que se hayan consolidado en el tiempo,
es decir, de actos del empleador que por su repetición en el tiempo se
consolidan a favor del trabajador.
2
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El Sector Trabajo considera que no es conveniente incluir en la Ley General de
Trabajo ambas propuestas del Sector Trabajador (Numeral 4 y Artículo XII), a fin
de mantener armonía con lo dispuesto en la Constitución2 en cuanto a la
aplicación de las normas en el tiempo, que aunque se refiera únicamente a los
actos normativos, tal disposición debe orientar nuestro ordenamiento jurídico.
Así también, en la práctica puede resultar complejo establecer la prueba de la
existencia de las concesiones unilaterales del empleador, lo que haría de difícil
realización la propuesta del Sector Trabajador.
5.
Igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades. Está proscrita la
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión,
opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad,
discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de
cualquier otra índole. No constituyen discriminación las acciones positivas
temporales adoptadas por el Estado destinadas a lograr una igualación
efectiva entre diversas colectividades que tengan notorias desigualdades
materiales.
El Sector Trabajador propone la inclusión del siguiente párrafo: “Ningún
empleador puede tratar desigualmente a trabajadores que están en
situaciones iguales o a la inversa”. El Sector Trabajo propone no incluir la
definición de igualdad de trato y, en cambio, regular con mayor detalle y
amplitud los supuestos de discriminación directa e indirecta.
En la Doctrina Laboral se habla de discriminación directa cuando la
legislación, una norma o una práctica menciona explícitamente una
determinada característica, tales como el sexo o la raza, para negar la
igualdad de oportunidades (Ej.: si determinada labor sólo es regulada para ser
ejecutada por el sexo masculino, habrá una discriminación directa basada en
el sexo). Existe una discriminación indirecta, o de impacto adverso, cuando las
normas o las prácticas parecen neutras o justas, pero de hecho conllevan a
exclusiones, siempre que objetivamente estas disposiciones no respondan a
una finalidad legítima (Ej.: en las prácticas de selección de personal que se
aplican de manera generalizada en nuestro país, se utilizan criterios neutros
como el de la “buena presencia” la que se pretende ver como una
característica indispensable para efectuar el trabajo, pero en la práctica
excluye a personas pertenecientes a determinado grupo racial).
2
Constitución, artículo 103: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.”
3
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Así también, el numeral 5 guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo
163º del Proyecto de Ley General de Trabajo, que contempla como uno de los
supuestos de nulidad de despido “La discriminación, por cualquiera de las
razones enumeradas en el artículo XI, numeral 5, del Título Preliminar”. De esta
manera, queda reforzada la protección frente al despido por motivos de
discriminación, tal como protege la Constitución cuando prohibe la
discriminación de cualquier otra índole3.
Articulo XII
Sobre el contenido de este artículo, es necesario resaltar que los
representantes del Sector Trabajador y Empleador llegaron a consenso
respecto del conjunto de fuentes normativas que deben regular las relaciones
de trabajo, sin embargo, no se llegó a un acuerdo en lo referente a la jerarquía
que debe existir entre estas fuentes. Definir una lista jerárquica de éstas podría
generar problemas en su aplicación, por ejemplo, en cuanto a la
jurisprudencia, ya que habría que distinguir entre la que proviene del Tribunal
Constitucional (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y la que
proviene de la Corte Suprema, debiéndose señalar que en el primero de los
casos nos encontramos ante sentencias normativas de indiscutible alcance
general.
Cuando hablamos de la jurisprudencia nos referimos a las sentencias de los
órganos jurisdiccionales que establecen un conjunto de criterios para resolver
la controversia que las partes de un proceso someten a su conocimiento
Con relación a la lista de fuentes, sugerimos reconocerlas expresamente, pero
sin establecer un orden jerárquico. Aunque el Tribunal Constitucional ha
aclarado cualquier duda sobre la jerarquía normativa de algunas de estas
fuentes, como en el caso de los Tratados de Derechos Humanos, tema que
suscitaba una amplia discusión, reafirmando en sus pronunciamientos un nivel
superior al legal para estos4.
3
4
Constitución, artículo 2º, numeral 2: “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda
persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Exp. 047-2004-AI/TC, Caso José Claver Nina-Quispe
Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín (demandante) contra el
Congreso de la República (demandado), Fundamento 22: “22. Adicionalmente cabe señalar que,
si bien el artículo 55.º de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma
establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En
efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece: Las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de
fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los
derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen
parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución —sino que,
4
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Artículo XIII
El artículo propuesto está referido al reconocimiento de los tratados sobre
derechos humanos, en especial los Convenios Internacionales del Trabajo de
la Organización Internacional del Trabajo, como fuentes de interpretación de
los derechos consagrados en la norma constitucional y en Ley, lo cual es
coherente con lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución5 y el artículo V del Código Procesal Constitucional, aprobado por
Ley Nº 282376.
El Sector Trabajo considera necesario, en consonancia con otras normas
similares, que el Título Preliminar de la Ley General de Trabajo contenga una
norma, que en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo,
reconozca expresamente la inclusión de los Convenios de la OIT en el bloque
de constitucionalidad.
Artículo XVI
La propuesta del Sector Trabajador y Empleador es considerar en este artículo
una definición de la costumbre como fuente del Derecho Laboral. Sin
embargo, el artículo XII comentado líneas arriba, establece las fuentes que
regulan las relaciones individuales y colectivas de trabajo, tal como la práctica
jurídica viene haciendo para el tema de las fuentes del Derecho Laboral, que
es enumerar éstas sin definirlas; por ello sugerimos eliminar el artículo XVI.
Además, la jurisprudencia vigente ha considerado una definición mucho más
amplia para la costumbre, la que se vería restringida por el texto propuesto.
TITULO I DEL CONTRATO DE TRABAJO
CAPITULO II SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Sub - capitulo I El Empleador
Artículo 6° Grupo de empresas
Por tratarse de un tema que evidencia importantes consecuencias en las
relaciones laborales, el Sector Trabajo sugirió su regulación normativa
5
6
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa 4.
Constitución, Cuarta Disposición Final y Transitoria: “Cuarta.- Interpretación de los derechos
fundamentales.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”
Código Procesal Constitucional, artículo V: “Artículo V.- Interpretación de los derechos
constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre los derechos humanos, así como de las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte.”
5
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partiendo de una definición, para luego establecer una responsabilidad
solidaria entre las empresas que conforman el grupo, en cuanto al pago de
derechos, en aquellos casos en los que el trabajador preste servicios para dos
o más de estas empresas.
Artículo 7° Elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas
La propuesta del Sector Trabajo en este artículo es desarrollar un conjunto de
elementos que orienten a nuestros jueces en la determinación de la existencia
de un grupo de empresas, para lo cual se consideró conveniente hacer una
lista meramente enunciativa de estos elementos, dejando abierta la
posibilidad de su ampliación a través de la jurisprudencia laboral, de acuerdo
con las circunstancias de la realidad económica de nuestro país.
Artículo 8.- Transferencia de trabajadores
Sobre los efectos laborales de la transferencia de trabajadores entre empresas
de un mismo grupo, este artículo busca garantizar el derecho de estos
trabajadores a que se respete su antigüedad, remuneración y categoría.
CAPITULO IV DURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
Sub-Capítulo I Contrato de Trabajo de Duración Indeterminada
Artículo 17°.- Contratos intermitente y de temporada
Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial
Los contratos de trabajo a tiempo parcial registraron una tendencia creciente,
expandiéndose a una tasa promedio anual de 31% en el período 2000-2004,
como resultado de la mayor demanda de los sectores educación y comercio.
En el año 2004, el 54,6% de los contratos de trabajo a tiempo parcial se
concentraban en el sector educación, el 12,8% correspondían al comercio,
mientras que el 11% pertenecían a la actividad inmobiliaria, empresarial y de
alquiler. Para el 2005, las cifras para estas mismas actividades económicas
fueron de 48,2%, 12,1% y 11,8%, respectivamente.
La utilización de los contratos de trabajo a tiempo parcial se concentra
preferentemente en la ciudad de Lima. Ciertamente, desde 1998 hasta finales
del año 2005 el sector educación ha sido el ámbito preferido para el
despliegue de este modelo contractual, como puede apreciarse líneas arriba7.
En materia de derechos, los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo a
tiempo parcial carecen de aquellos derechos o beneficios para cuyo disfrute
7
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
6
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la legislación laboral vigente exige el cumplimiento de una jornada superior a
las 4 horas diarias ó 20 en promedio semanal, quedando excluidos de los
derechos a la compensación por tiempo de servicios, al descanso vacacional
y la protección contra el despido injustificado.
El Sector Trabajo no encuentra elementos objetivos suficientes para que exista
un trato diferenciado en materia de derechos entre trabajadores a tiempo
parcial y a tiempo completo. En ese sentido, el Sector Trabajo propone
extender los derechos a la compensación por tiempo de servicios, al descanso
vacacional y a la estabilidad laboral, a los trabajadores sujetos a contratos a
tiempo parcial. Además, el impacto económico de esta medida no sería
considerable, si tomamos en cuenta que del total de trabajadores sujetos a
algún tipo de contrato laboral, una cantidad poco significativa opera bajo la
modalidad de contrato a tiempo parcial.
Contrato de Trabajo de Naturaleza Temporal
A pesar de que nuestra legislación vigente reafirma el principio de causalidad
en la contratación temporal (principio por cual este tipo de contratos sólo
debe emplearse para el desarrollo de actividades estrictamente transitorias), la
regulación actual para la contratación a plazo fijo tiene una marcada
tendencia por promover los contratos de naturaleza temporal.
En consecuencia, lo que debería ser una relación complementaria entre
actividades permanentes de la empresa (a través de los contratos a tiempo
indeterminado) y actividades temporales o transitorias (a través de los
contratos temporales) termina convirtiéndose en una relación conflictiva8.
Según información estadística oficial, tenemos que los contratos a plazo fijo
representan el 20,1% del total de asalariados privados9, además el 52% de
estos trabajadores se concentra en la actividad de servicios; mientras que la
contratación a plazo indefinido representa el 10,3%.
Adicionalmente, de la información proporcionada por el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo, podemos apreciar que en el 2000 – 2005 se ha dado
una mayor utilización de los contratos de naturaleza temporal. Así tenemos
que en 2005, en Lima Metropolitana el contrato por inicio o incremento de
actividad representa el 50,4% de los contratos de naturaleza temporal, el
contrato por necesidades del mercado representa el 25,4%, mientras que el
contrato por obra determinada o servicio específico el 16,6%10.
Al respecto ver: ARCE ORTIZ, Elmer. Estabilidad Laboral y Contratos Temporales. Cuaderno de
Trabajo Nº 1. Pontificia Universidad Católica del Perú. Departamento Académico de Derecho.
9
Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre condiciones de vida y pobreza, continua 2005
(enero - diciembre).
10
Fuente: Oficina de Estadística e Informática del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
8
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Además de lo expuesto, debemos agregar que nuestro ordenamiento jurídico
vigente fomentó la utilización de los contratos de naturaleza temporal con el
propósito de estimular la generación de empleo. Sin embargo, la utilización
intensiva de este tipo de contratos ha traído consecuencias graves: alta
rotación de mano de obra, menores salarios en promedio, afectación a las
organizaciones de trabajadores, perjuicios directos a los regímenes de
protección social en salud y pensiones.
La seguridad jurídica en la duración del contrato de trabajo le permite al
trabajador organizarse en su ámbito laboral y asumir sus responsabilidades
laborales para mantener su puesto de trabajo, además de la proyección que
esta seguridad produce en las relaciones familiares, económicas y sociales del
trabajador. No podemos hablar de seguridad jurídica si la contratación
temporal no responde a la existencia de causas objetivas para su utilización.
Es por ello que el Sector Trabajo considera necesario reforzar el principio de
causalidad en la contratación temporal, principio por el cual sólo podrán
celebrarse contratos temporales si existe una necesidad temporal concreta y
definida, mientras que para las actividades permanentes debe corresponder
un contrato indeterminado.
El Sector Trabajo a su vez propone que los contratos de temporada e
intermitencia tengan la naturaleza de indeterminados (tales como en las
actividades de pesca, o en la producción y venta de helados), ya que para el
caso de aquellas actividades temporales no permanentes, el Proyecto de Ley
General de Trabajo contempla las figuras de los contratos ocasionales, por
necesidades de mercado y por obra o servicio específico.
Así también, el Sector Empleador propuso la inclusión de los contratos de
exportación no tradicional. La posición del Sector Trabajo es respaldar esta
propuesta, pero sugiriendo su regulación como un contrato a plazo
indeterminado, en tanto la actividad productiva es permanente aunque sujeta
a ciclos productivos, y rigiéndose por el principio de causalidad.
Sub-Capítulo II Contrato de Trabajo de Duración Determinada
Artículo 20º Contrato a plazo determinado por inicio de actividad.
La regulación actual del contrato por inicio de actividades no responde al
principio de causalidad, como es justificar su existencia por el mayor riesgo
empresarial que implica el inicio de actividades en el mercado; por el
contrario, responde a supuestos que exceden su carácter transitorio (tales
8
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como el incremento de actividades y la apertura de nuevos establecimientos).
Además, se establece un plazo máximo de contratación de tres años.
Tomando en consideración que en el mercado nacional la mayoría de las
nuevas empresas tienen un promedio de vida entre uno y dos años, el Sector
Trabajo propone mantener esta figura para la contratación de trabajadores
por empresas que inician sus actividades empresariales, así como por la
apertura de establecimientos, posteriores al primero, en una provincia distinta
a aquella en la que se inició la actividad empresarial. Así también, se propone
que el plazo máximo de contratación bajo esta modalidad sea de 1 año, y
que de continuar las actividades empresariales (superado el riesgo
empresarial) el contrato vigente continúe.
CAPITULO VII PRESTACIÓN DE SERVICIOS CON INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Sub Capítulo V Subcontratación de Obras o Servicios
Artículo 77° Responsabilidad solidaria
La tercerización laboral responde a nuevos escenarios productivos en los que
observamos que las empresas suelen fragmentar sus actividades de
producción, contratando con otras unidades empresariales el suministro de
bienes o servicios para resolver necesidades complementarias y específicas o
para la realización de actividades vinculadas con la actividad principal de
estas empresas.
Sin embargo, observamos que este tipo de relaciones empresariales viene
generando relaciones laborales desprovistas de responsabilidad laboral, lo que
hace que éstas se empleen para crear situaciones de fraude en el
reconocimiento de derechos laborales.
El Sector Trabajo propone regular la tercerización y permitir que en el ámbito
individual y colectivo existan para los trabajadores garantías jurídicas
suficientes que faciliten a las empresas y trabajadores organizarse, adoptar
nuevas formas, métodos y escenarios de negociación reales. En resumen, el
Sector Trabajo busca una regulación de equilibrio entre la libertad de empresa
y los derechos laborales reconocidos en la Constitución.
El Sector Trabajo apoya la regulación de la tercerización, con especial
atención en aquellas figuras que implican un desplazamiento físico o funcional
de trabajadores de una empresa a otra, y recomienda que esta regulación
debe contener como mínimo:
•
La exigencia de que las empresas de subcontratación de obras o servicios
cuenten con autonomía económica, técnica y financiera.
9
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La responsabilidad laboral solidaria en el caso de fraude o encubrimiento
del simple destaque de personal
• Como consecuencia de lo anterior, la ley determina la existencia de una
relación laboral directa entre el o los trabajadores desplazados de la sub
con la principal.
En tal sentido, resulta razonable exigir a aquellas empresas principales que
“tercerizan” servicios un primer nivel de responsabilidad basada en el control
preventivo en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad
social de la empresa subcontratista a favor de sus trabajadores. En el caso que
la empresa principal no cumpla con este nivel de control, se aplicará la
responsabilidad solidaria con la empresa subcontratista (Ej.: si la empresa
subcontratista no cumple con aportar a la seguridad social de sus
trabajadores, y la empresa principal no cumplió con su deber de control, se
podrá requerir para el pago de este derecho tanto a la empresa principal
como a la empresa subcontratista); pero, si a pesar de haber cumplido la
empresa principal con el deber de supervisión y control, se produce un
incumplimiento en el pago de beneficios y obligaciones de la seguridad social,
la empresa principal responderá de manera subsidiaria (Ej.: si la empresa
subcontratista no cumple con aportar a la seguridad social de sus
trabajadores, y la empresa principal sí cumplió con su deber de control, se
deberá requerir para el pago de este derecho primero a la empresa
subcontratista, y sólo en el caso que ésta no pueda responder por la
obligación, se podrá requerir para el pago a la empresa principal).
•
TÍTULO II DESENVOLVIMIENTO DE LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO
Protección contra el despido
El Sector Trabajo propuso para el tema del despido distinguir dos ámbitos en los
que se requiere establecer garantías para los trabajadores:
Despidos lesivos del ordenamiento jurídico
-
Despido nulo, cuyos efectos buscan garantizar la protección de los
derechos fundamentales.
Despido injustificado, cuyos efectos establecen la garantía de la
indemnización.
Despidos producidos por el riesgo de la actividad empresarial
La protección del derecho al trabajo frente a los riesgos de la actividad
empresarial (despidos por funcionamiento de la empresa; despidos
individuales y colectivos)
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Esta distinción, propuesta por la Comisión de Expertos, y que ha sido recogida
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - TC, ha sido recogida por el
Sector Trabajo, en manifiesto reconocimiento del carácter vinculante de la
jurisprudencia del Tribunal, que obliga a todos los poderes del Estado.
Despidos lesivos del ordenamiento jurídico
a) Despido Nulo
El reconocimiento del despido nulo supone la sanción más drástico desde
la perspectiva del acto jurídico, es decir, su extinción, y por tanto el que no
produzca ningún efecto jurídico lesivo. En otras palabras, si el despido
extingue el contrato de trabajo, la declaración de nulidad del despido
mantiene la vigencia de este contrato, debiendo el trabajador reincorporarse a su puesto de trabajo.
La propuesta del Sector Trabajo considera que a la lista taxativa de
supuestos para el despido nulo, propuesta por la Comisión de Expertos,
debe agregarse la vulneración del derecho al debido proceso, en armonía
con la jurisprudencia del TC.
b) Despido injustificado
b.1) Validez jurídica
En cuanto al despido injustificado, hemos referido que se enmarca dentro
de la jurisprudencia del TC el establecimiento de una indemnización, por la
afectación del derecho al trabajo.
La indemnización tiene una triple finalidad: compensar el daño, desalentar
los despidos injustificados, y garantizar el efecto extintivo del despido.
b.2) Datos fácticos de la propuesta
La indemnización por despido injustificado es especialmente más
protectora en aquellos segmentos del mercado de trabajo con menos
capacidad de negociación, y en aquellos espacios de tiempo donde se
produce la ruptura de las relaciones de trabajo.
b.3) Contenido de la propuesta
La propuesta del Sector Trabajo plantea lo siguiente:
Mínimo indemnizatorio de 1.5 Remuneraciones Mínimas
Protección hasta los 16 años de servicios
Tres tramos de protección: El primero hasta los 8 años con 1.5
remuneraciones por año, el segundo de 8 a 12 años con 1
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remuneración por año, y el tercero de 12 a 16 años con 0.5
remuneraciones por año.
Máximo indemnizatorio de 108 Remuneraciones Mínimas.
La referencia a la Remuneración Mínima, en vez de la remuneración del
trabajador, apunta a establecer pisos y máximos indemnizatorios absolutos
para todo trabajador por igual, en vez de límites relativos en función de la
remuneración del trabajador. Con esto se busca que los montos
indemnizatorios sean especialmente intensos para los trabajadores no
calificados, quienes tienen menos seguridad laboral.
El tope de las 108 Remuneraciones Mínimas se ha calculado sobre la base
de la remuneración promedio de un trabajador medianamente calificado.
Con este monto máximo ningún trabajador percibiría más de S/ 52,000.00
mensuales como indemnización por despido injustificado, y en
consecuencia, los trabajadores menos calificados tendrán una mayor
protección, ya que los trabajadores calificados cuentan con otros factores
como su calificación, su capacidad de ahorro debido al nivel remunerativo
que tienen, etc.
El Sector Trabajo propone una protección hasta los 16 años, siendo el
primer tramo aún más intenso en este objetivo, estableciendo una
remuneración y media por año, dado que la duración promedio de la
relación laboral está dentro de este espacio de tiempo.
c) Despido por funcionamiento de la empresa
c.1) Despido individual
La propuesta del Sector Trabajo es regular el despido individual por
funcionamiento de la empresa, debido a que la realidad ha demostrado
que la apertura de los mercados incrementa los riesgos empresariales, los
cuales pueden afectar la vigencia de los puestos de trabajo.
Sin embargo, existe la constante amenaza que el despido individual pueda
convertirse en un instrumento para simular despidos injustificados, debido a
que el Anteproyecto de Ley General de Trabajo establecía una
indemnización menor a la del despido injustificado. Es por ello que el Sector
Trabajo propuso considerar el mismo monto indemnizatorio para ambos
tipos de despido.
c.2) Despido colectivo
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En cuanto al despido colectivo, nos adherimos a la propuesta de contar
con un procedimiento que promueva el trato directo, la determinación
acordada de fórmulas alternativas al despido, y de contar con
pronunciamientos expresos de la autoridad administrativa de trabajo.
El Sector Trabajo propuso distinguir los factores que originan el cese
colectivo en dos grupos: los factores que son totalmente ajenos a la
voluntad de la empresa, como son el caso fortuito, la fuerza mayor y la
causa económica; y los factores en donde la voluntad de la empresa tiene
un rol significativo, como son el motivo estructural y tecnológico. Para el
caso de los primeros proponemos que no exista obligación de indemnizar,
mientras que para los segundos se propone el pago de una indemnización.
TÍTULO III DE LA REMUNERACIÓN Y LOS BENEFICIOS SOCIALES
CAPÍTULO I REMUNERACIONES
Artículo 199º Bono Salarial
El Sector Trabajo considera que no es conveniente la regulación de un bono o
franja salarial que no esté afecta a los aportes en materia de seguridad social,
previsional y tributaria, por los siguientes motivos:
El Proyecto de Ley General de Trabajo ya contiene una serie de conceptos
remunerativos que no son considerados para efectos de los aportes, por lo
que no sería conveniente agregar uno más;
El establecimiento de esta franja atentaría contra el financiamiento de la
seguridad social. Adicionalmente, atenta contra los fondos de pensiones,
en cualquiera de sus modalidades,
Afectaría seriamente el ingreso de aquellos que reciben subsidios de la
seguridad social, ya que no percibirían este bono en el momento que más
lo necesitarían.
Podrían generar la sustitución de trabajadores, en tanto un trabajador
nuevo generaría un costo menor.
El Sector Trabajo contempla una posible discusión del tema, no con ocasión
del Proyecto de Ley General de Trabajo, sino como una propuesta temporal.
Sub Capítulo III Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad
Artículo 205º Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad
La posición del Sector Trabajo es considerar a las gratificaciones para los
aportes obligatorios previsionales y de salud, ya que las gratificaciones son
remuneraciones y por lo tanto deben estar gravadas.
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Por otro lado, al momento de otorgar los subsidios no se considera de manera
proporcional lo que correspondería por gratificaciones, por lo que
consideramos que debería modificarse la legislación actual para que el
trabajador que percibe subsidios no se vea afectado en su capacidad
adquisitiva.
Sub Capítulo IV Asignación familiar
Artículo 208º Asignación familiar
La propuesta del Sector Trabajo es reconocer expresamente el carácter
remunerativo de este beneficio.
CAPITULO II BENEFICIOS SOCIALES
Sub Capítulo II Compensación por Tiempo de Servicios o CTS
Artículo 218º Compensación por Tiempo de Servicios
La propuesta del Sector Trabajo es que la compensación por tiempo de
servicios sea depositada de manera mensual, en vez de semestral como
señala la vigente legislación. Esto traería como efecto que el trabajador
pueda tener un mayor control de su cuenta, y evitaría el incumplimiento de los
empleadores.
Sub capítulo III Participación en las Utilidades
Artículo 229º Porcentaje de la participación de los trabajadores en las
utilidades
La propuesta del Sector Trabajo es mantener los actuales porcentajes de
participación de los trabajadores en las utilidades. Los cambios no tienen una
justificación en tanto no existe un estudio sobre la conveniencia de estos.
Artículo 230 Renta Neta
La propuesta del Sector Trabajo es mantener la vigente legislación, que
establece que antes de la determinación del beneficio de la participación en
las utilidades se compense las pérdidas de años anteriores, ya que el objetivo
de este beneficio es que los accionistas redistribuyan con los trabajadores
parte de sus ganancias, las cuales no existen si hay pérdidas de años
anteriores.
Artículo 235º Límite individual de la participación de los trabajadores
El Sector Trabajo no está de acuerdo con la eliminación del Fondo Nacional
de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), ya
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MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCION DEL EMPLEO
SUSTENTACIÓN DE LA POSICIÓN DEL SECTOR TRABAJO SOBRE LOS ARTÍCULOS EN
DISENSO DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO
que la importancia de este fondo se traduce en la generación de mayor
empleabilidad de los ciudadanos que se ubican en zonas deprimidas del país.
Artículo 236º Oportunidad de pago de la participación en utilidades
El Sector Trabajo considera que no es necesario hacer expresa mención al
tema de la mora en el pago, ya que es claro que se aplica la regulación
general sobre el tema.
CAPITULO IV PROTECCIÓN Y PRIVILEGIOS
Artículo 246° Prohibición de reducción injustificada de la remuneración
El Sector Trabajo considera que el acuerdo expreso entre empleador y
trabajador para la reducción de la remuneración no debe afectar lo
establecido en una norma estatal o en un convenio colectivo, ya que el
supuesto que se pretende regular es el de la voluntad de un trabajador
individual.
Artículo 250 Privilegio salarial
La propuesta del Sector Trabajo recoge la fórmula constitucional reconocida
en el artículo 24º, que establece el derecho de preferencia de los créditos
laborales en los procedimientos concursales, los cuales se rigen por la
regulación especial.
Adicionalmente, el ejercicio del derecho de preferencia garantiza el pago
preferente de las acreencias laborales que no sean satisfechas, cuyo
cumplimiento se vea amenazado o cuando su ejercicio garantice la
inmediatez del pago. A manera de ejemplo, se señalan las siguientes
circunstancias en las cuáles se ejercita ese derecho:
El empleador no tenga garantías suficientes que garanticen el pago de los
créditos laborales.
Cuando el empleador adeude 50% o más de las remuneraciones y
beneficios de sus trabajadores durante más de tres meses consecutivos.
Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del
juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos
laborales adeudados.
La propuesta no contempla el privilegio absoluto o relativo en cuanto dicha
distinción puede ser incompatible con la Constitución.
Artículos 253º y 254º Derecho persecutorio
La utilización del derecho persecutorio debe ser excepcional y cuando la
gravedad de las circunstancias llevan a quebrar otros principios, de ahí que en
la propuesta se haya planteado que el derecho de preferencia se ejerce con
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MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCION DEL EMPLEO
SUSTENTACIÓN DE LA POSICIÓN DEL SECTOR TRABAJO SOBRE LOS ARTÍCULOS EN
DISENSO DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO
carácter persecutorio de los bienes del negocio en los casos de extinción de
las relaciones laborales e incumplimiento de obligaciones con los trabajadores
por simulación o fraude a la ley, al comprobarse que el empleador
injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre
del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la
constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
Es decir, se trata de situaciones extremas en las que el empleador actúa de
mala fe y con el objetivo de incumplir plenamente con sus obligaciones
laborales.
TITULO VI DERECHO DE SINDICACIÓN
CAPITULO II TIPOS DE SINDICATOS
Artículo 333 Tipos de sindicatos
En ejercicio de su libertad sindical, los trabajadores deberían tener la
posibilidad de determinar libremente sobre la base de qué criterios se
organizan colectivamente, y en esa medida determinar el ámbito en el que
actuarán colectivamente para defender sus intereses (trabajadores de una
misma categoría, establecimiento o empresa; trabajadores de una misma
profesión u oficio; trabajadores de un mismo sector productivo, ámbitos de
constitución expresamente reconocidos por la actual legislación; pero
también otros como trabajadores de grupo de empresa, cadena productiva,
o región geográfica, ámbitos en los cuales también confluyen intereses de
trabajadores relacionados a ellos).
En dicho sentido se sugiere que se respete la libertad de determinación del
ámbito de constitución de las organizaciones sindicales, no sólo de los
trabajadores sino también de los empleadores, en el sentido dispuesto por el
artículo 3 del Convenio 87 de la OIT, tratado aprobado y ratificado por el
Estado peruano.
CAPITULO IV PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL
Artículo 353 Protección genérica de la libertad sindical
Artículo 356 Protección específica de la libertad sindical
El ejercicio de un derecho no puede ser efectivo si no se establecen garantías
frente a cualquier acto a través del cual se pretenda impedir el mismo, en
particular cuando el ejercicio del mismo se enmarca en relaciones asimétricas
de poder, sea este político social o económico, como ocurre en este último
caso en la relación laboral.
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MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCION DEL EMPLEO
SUSTENTACIÓN DE LA POSICIÓN DEL SECTOR TRABAJO SOBRE LOS ARTÍCULOS EN
DISENSO DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO
Por lo señalado, para garantizar el ejercicio de la libertad sindical se propone
una protección genérica a cualquier trabajador frente a cualquier acto que
pretenda impedirlo, y una específica a los dirigentes sindicales frente al
traslado, declarando la nulidad del acto antisindical y garantizando al
trabajador o dirigente un procedimiento judicial sumario para la defensa de su
derecho.
TITULO VII DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA
CAPITULO I BASES DE LA NEGOCIACION COLECTIVA
Artículo 364º Niveles o Ámbitos Negociales
La determinación del ámbito de constitución determina el nivel en el cual los
trabajadores defenderán sus derechos; en dicho sentido, a la libertad de
decisión del ámbito de constitución de la organización sindical, debería
acompañar la libertad de decisión del ámbito en el que la organización
realizará actividad sindical. En el caso de la negociación colectiva, al suponer
ésta un trato entre los trabajadores organizados y el empleador, la
determinación del nivel de negociación colectiva debe privilegiar el libre
acuerdo de las partes.
La legislación actual impone, a falta de acuerdo, un nivel determinado de
negociación colectiva, el de empresa, en una realidad en la que la mayoría
de unidades productivas no tienen el número suficiente de trabajadores como
para que éstos puedan cumplir con el número mínimo de trabajadores para
constituir una organización sindical a dicho nivel (20). La determinación legal
del nivel de negociación al de empresa contradice el mandato constitucional
al Estado de fomentar la negociación colectiva.
En una realidad en la que los trabajadores tienen dificultad de constituir
organizaciones sindicales a nivel de empresa y por tanto de negociar
colectivamente a dicho nivel, correspondería fomentar niveles de
negociación supra empresariales para que dichos trabajadores puedan
ejercer su derecho constitucional a la negociación colectiva (niveles como los
de rama de actividad o gremio). No obstante, la determinación unilateral por
parte del Estado de dicho nivel de negociación, como lo hace actualmente al
imponer el nivel de empresa, no deja de ser una vulneración al derecho de
negociación colectiva voluntaria.
En dicho sentido se propone que las partes puedan libremente decidir el nivel
en el que entablarán sus negociaciones, salvo que ya hayan acordado un
nivel previamente, en cuyo caso se requiere de un nuevo acuerdo para
sustituirlo o complementarlo.
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SUSTENTACIÓN DE LA POSICIÓN DEL SECTOR TRABAJO SOBRE LOS ARTÍCULOS EN
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A su vez, en el supuesto de la primera negociación, de no haber acuerdo
directo sobre el nivel de negociación, los trabajadores podrán
voluntariamente someter la decisión a un tercero (arbitraje), decisión que
obliga al empleador. Se otorga dicha facultad a los trabajadores por entender
que son ellos titulares preferentes del derecho a la negociación colectiva,
pues a través de ella reivindican sus intereses económicos y profesionales.
Lima 22 de noviembre de 2006.
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