EL DERECHO INDIANO Beatriz Bernal El Derecho Indiano nació

EL DERECHO INDIANO
Beatriz Bernal
El Derecho Indiano nació, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristóbal Colón zarpara
del puerto de Palos de Noguer en su primer viaje de descubrimiento. Y casi seis meses antes de
que arribara a la isla de Guanahaní. Su certificado de nacimiento fueron las Capitulaciones de
Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492. En ellas, y en los documentos despachados en los días
sucesivos, el Almirante y los Reyes Católicos establecieron las bases jurídicas con las cuales se
iba a gobernar un mundo aún desconocido: El Nuevo Mundo.
En sentido estricto, el Derecho Indiano ha sido definido como el conjunto de disposiciones
legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, provisiones, instrucciones, capítulos de
carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos, y todo tipo de mandamientos de
gobernación) que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en
España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos los
territorios de las Indias Occidentales. Los que así definen al derecho indiano se basan en un
criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano que expidió la disposición, así como a la
especialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurídicos que, en gran medida, se
aplicaron también en Ultramar.
En sentido amplio, se entiende por Derecho Indiano al sistema jurídico que estuvo vigente
en América durante los tres siglos de la denominación española. Abarca, no sólo las disposiciones
dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las promulgadas en los territorios americanos por las
autoridades delegadas, sino también las normas del derecho castellano que se aplicaron como
supletorias y las costumbres indígenas que se incorporaron (secumdum legem) o se mandaron
guardar por la propia legislación indiana. Quienes así lo definen, atienden a un criterio de
aplicación normativa. Es este el criterio que considero más adecuado. No hay que olvidar que un
importante sector del derecho que se aplicó en las Indias, el privado, fue regulado, en su casi
totalidad, por las leyes de Castilla.
De lo expuesto con anterioridad pueden desgajarse cuatro ramas perfectamente definidas
del Derecho Indiano: 1. El Derecho indiano metropolitano o peninsular, que nació en la Metrópoli
promulgado por el Rey, el Real y Supremo Consejo de Indias y la Casa de Contratación de Sevilla.
2. El Derecho Indiano criollo, que emanó de las autoridades delegadas en América: el Virrey, las
Audiencias y los Cabildos. 3. El Derecho castellano, contenido en las Siete Partidas, las Leyes de
Toro y la Nueva Recopilación de Felipe II, conforme al orden de prelación establecido por el
Ordenamiento de Alcalá y 4. Las costumbres jurídicas indígenas no violatorias de la ley indiana, o
de lo establecido por la Santa Madre Iglesia Católica.
Definido el Derecho Indiano, toca ahora ahondar en torno a su origen. Ya he dicho que
nació con las Capitulaciones de Santa Fe, y que éstas fueron concedidas por los Reyes Católicos a
Cristóbal Colón meses antes del descubrimiento. Es lógico suponer pues que dichas
Capitulaciones no tomaran en consideración las peculiaridades del territorio, aún desconocido, que
iban a regir. Y lo es, también, que debieron basarse en los principios jurídicos imperantes en la
Castilla de entonces, reino al cual habían quedado incorporadas las Indias Occidentales. ¿Cuáles
eran esos principios? La respuesta es evidente: los contenidos en el derecho medieval castellano
(en tránsito del medioevo al modernismo) así como los derivados de la escasa experiencia
obtenida por la Metrópoli en sus primeros contactos y conquistas en las islas de la costa africana.
Con base a dichos principios y con fundamento en las Capitulaciones, se les reconoció a
los Príncipes de la India –a cuya presencia se esperaba que llegara Colón- su dignidad
y
autonomía. Por el contrario, a las islas y tierras (con sus habitantes) que se encontrasen en el
camino, se les sometió a la autoridad de los Reyes Católicos, nombrándose a Cristóbal colón,
Almirante de la Mar Océana y Gobernador de las islas y tierras descubiertas y por descubrir. Esto
es, la autoridad suprema y delegada de los reyes castellanos. Fue por eso que Colón, sin
reconocer a los indígenas de las islas personalidad jurídica alguna, tomó posesión de ellas y las
sometió al dominio de la Castilla. Actuaba, no sólo conforme a su especial capitulación, sino
también al viejo derecho internacional del medioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se
dictaron para ordenar la vida del Nuevo Mundo en el primer lustro a partir del descubrimiento, se
basaron en los principios e instituciones del derecho medieval castellano.
Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social,
el sistema, hasta entonces implantado sólo en las Antillas, fracasó rotundamente. Ni Colón llegó a
las indias –y sí los portugueses en 1498- ni se estableció tampoco el ansiado comercio de las
especies. Y lo que es peor, los gastos del descubrimiento, no redituados, mermaron aún más las
arcas reales convirtiendo la empresa indiana en una carga insoportable para los reyes. Y cuando
Colón esclavizó a los indios, éstos se rebelaron, y cuando llevó algunos de ellos a España con el
fin de venderlos y sacar beneficio, la piísima reina Isabel se escandalizó. Y más tarde, en su
famoso codicilo, los declaró libres y vasallos de la Corona de Castilla. Ni siquiera los españoles
permanecieron en paz. Por el contrario, desobedecieron al Almirante y campearon en las islas por
su respecto. El descubrimiento había culminado en un fracaso total. ¿Qué hacer? Fue entonces
cuando se produjo un golpe de péndulo y se inició una nueva etapa. En ella, el ordenamiento
jurídico, aunque basado todavía en el castellano, se hizo poco a poco especial hasta llegar a
integrar las peculiaridades del Nuevo Mundo. Surgió así un derecho, tímido en los inicios, vacilante
durante casi todo el siglo XVI, que inspirado en las normas del antiguo derecho común y medieval
castellano nació nuevo, pero con espíritu viejo.
Periodificar el Derecho Indiano es tarea difícil a causa de su carácter casuístico y especial,
como difícil es tratar de comprender en toda su complejidad las circunstancias que presidieron el
desarrollo de la labor colonizadora de España en América. Sin embargo, siguiendo sus
lineamientos generales, se pueden precisar tres grandes periodos. Estos son: A. una primera etapa
de formación que abarca desde las Capitulaciones de Santa Fe hasta las reformas de Juan de
Ovando (1492-1571); B. Una segunda etapa de consolidación que se extiende desde las reformas
ovandinas hasta la promulgación de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias
(1571-1680) y C. Una tercera etapa de reformismo borbónico que se produjo a todo lo largo del
siglo XVIII y en los inicios del siglo XIX.
Durante el periodo de formación, la Corona Española se planteó el ordenamiento temporal
y espiritual de la vida indiana. Fue una época polémica. En ella se discutió la legalidad de los títulos
que tenía España para detentar la posesión de las tierras americanas. También se argumentó, y
mucho, sobre la guerra justa y los problemas relativos a la libertad, la condición jurídica y el buen
tratamiento que debía darse a los indígenas o naturales. Problemas todos éstos que se sacaron a
la luz pública, se analizaron, y se discutieron en juntas que reunían a los más brillantes y
combativos teólogos y juristas de la época.
En cuanto al derecho, fue ésta una etapa de “ensayo y error”. En ella se intentó ajusta el
viejo derecho medieval castellano a las necesidades de la nueva, vasta y compleja realidad
americana, aunque muy pronto esta realidad se presentó muy distinta a la española, y por
consiguiente, difícil de ser reglada por el derecho de Castilla. Así, a golpe y porrazo, se fue
formando el Derecho Indiano.
Los momentos culminantes e hitos legislativos de este periodo fueron: 1. Las Bulas
Alejandrinos (1492), mediante las cuales se les concedió a los Reyes Católicos la soberanía y los
derechos de posesión sobre las Islas y Tierra Firme que se encontrasen navegando hacia
Occidente, así como el derecho de evangelizar a sus habitantes. 2. Los tratados de Torsedilla y de
las Alcazovas, que sirvieron para dirimir los conflictos que sobre la posesión de la tierra tuvieron
España y Portugal; reino este ultimo inmerso también en la empresa descubridora. 3. el sermón de
Fray Antón de Montesinos, quien denunció en Santo Domingo (1511), por primera vez en América,
el mal trato que se le estaba dando a los indígenas. Su discurso, extendiéndose mucho más allá de
las pretensiones del propio predicador, fue el punto de partida hacia el cuestionamiento de la
legitimidad del poder que tenía la Corona española sobre las tierras americanas y sobre sus
habitantes. 4. Las Leyes de Burgos (1512), ordenamiento que transformó el repartimiento de indios
en encomienda, e instauró el requerimiento, una curiosa figura jurídica, exponente del excesivo
legalismo del pueblo y el gobierno español, a través de la cual se pretendió legitimar la guerra
hecha a los naturales y, 5. Las Leyes Nuevas (1542), especie de Constitución política del Nuevo
Mundo, que proclamó la libertad de los indios, suprimió la encomienda y reguló la forma de realizar
los próximos descubrimientos.
El periodo de consolidación del Derecho Indiano se inició en la última mitad del siglo XVI,
durante el reinado de Felipe II. Este rey, consciente del mal gobierno que imperaba en los
territorios indianos, encargó a Juan de Ovando que se ocupara de los asuntos del Nuevo Mundo.
Ovando, hombre armado con especiales dotes de organización, inició su trabajo como visitador del
Real y Supremo Consejo de Indias en 1566 y, cinco años después, fue nombrado presidente del
susodicho Consejo. A lo primero que se abocó el Visitador-Presidente fue a detectar las causas del
fracaso de la empresa indiana, llegando a la conclusión de que éstas eran: 1. La desinformación o
información defectuosa y contradictoria a lo que acontecía en las colonias, como consecuencia de
los intereses disímiles de los informantes (conquistadores, colonizadores, funcionarios y clérigos) y
de la lejanía de los territorios. 2. La excesiva legislación y el desconocimiento que de ella tenían
tanto las autoridades que la dictaban en la Metrópoli, como los funcionarios que la aplicaban en las
indias, y, 3. La extensión de los territorios y la variedad de unos pueblos que se encontraban en
diferentes estadios de desarrollo. Una vez fijadas las causas, Ovando dio las soluciones. Estas
fueron: 1. Realizar una buena selección de los funcionarios que habrían de ser enviados a las
indias. 2. Obtener una mejor información sobre el acontecer indiano. Para ello se envió por primera
vez a las Indias un cuestionario que deberían contestas los propios indígenas y, 3. Hacer un
inventario, tanto en la Metrópoli como en América, de la legislación existente. De esta forma, no
sólo se iban a conocer las leyes, sino también se daban los primeros para realizar una recopilación
donde quedaría fijado el derecho. A la política de Juan Ovando se debe la elaboración de
cedularios (colecciones de leyes) en los dos virreinatos y en la Metrópoli. Los de Vasco de Puga y
Alonso de Zorita fueron los más importantes con respecto a la Nueva España. Con base a estos
cedularios se inició el proceso que culminaría, después de múltiples vaivenes, con la promulgación
en 1680 la recopilación indiana.
Durante este segundo periodo se promulgaron importantes ordenamientos. Entre ellos
destacan: las Ordenanzas del Consejo de Indias, las Instrucciones para hacer las descripciones de
las Nuevas Provincias, las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y descripciones y las varias
Ordenanzas del Regio Patronato Indiano.
Desde un punto de vista legislativo, el siglo y medio que abarca este periodo se encuentra
perneado por el proceso recopilador. Desde un punto de vista doctrinal, fue ésta una época de
grandes juristas. Hombres todos de sólida formación, creadores de una doctrina tan relevante que
convirtieron al siglo XVII en el Siglo de Oro de la literatura jurídica indiana.
Por último, en el periodo de las reformas borbónicas, se operaron importantes cambios. El
establecimiento en el trono de España de la casa francesa de Borbón abrió paso a otras corrientes
ideológicas y políticas. El antiguo sistema jurídico, ya envejecido, sufrió la crítica de quienes, con
mentalidad ilustrada y absolutista, aceptaron como incuestionables principios diferentes a los
anteriores.
Derivadas de estas nuevas concepciones se produjeron reformas profundas en el campo
del derecho que afectaron los órdenes político, económico y administrativo. Así, los territorios se
descentralizaron creándose dos nuevos virreinatos: el de la Nueva Granada y el del Río de la
Plata. Y a imitación francesa, se crearon también las Intendencias y las Secretarias de Estado (una
especial para los asuntos de Ultramar) que paulatinamente sustituyeron al Real y Supremo
Consejo de Indias en la administración superior de la vida indiana. Fue un esfuerzo por racionalizar
la administración y el gobierno, pasándose del régimen de Oficios Reales del tiempo de los
Austrias, al sistema de oficinas en el cual el funcionario actuaba dentro de un orden jerárquico
establecido. En lo económico, los Borbones, siguiendo la doctrina mercantilista en boga, no sólo
intensificaron la importación de los metales preciosos, sino que también descentralizaron el
comercio. Esto trajo como consecuencia el desarrollo y el auge económico de las provincias
ultramarianas. Con respecto al derecho, la copiosa legislación emanada del nuevo orden fue
derogando las viejas leyes de la Recopilación, que se hizo obsoleta a las pocas décadas de ser
promulgada. Esto produjo otro caos legislativo y revivió, los viejos problemas de desconocimiento y
aplicación del derecho vigente. Para resolverlo, los Borbones intentaron promulgar un nuevo
Código. No pudieron lograrlo. La independencia de las provincias lo impidió.
Así, el Derecho Indiano, estatuto jurídico que naciera con las Capitulaciones de Santa Fe
en las postrimerías del siglo XIX, hace crisis y muere en los albores del siglo XIX, por obra de las
revoluciones de independencia y también de las nuevas tendencias jurídicas resultantes del
liberalismo. Y aunque no dudó de su supervivencia, ya que quedó plasmado en las legislaciones de
las nacientes repúblicas americanas, puedo decir, sin temor a equivocarme, que se trata ya de un
derecho histórico.