Documentación teórica UNED Curso de Práctica Jurídica Derecho

Documentación teórica
U.N.E.D. Curso de Práctica Jurídica
Derecho Mercantil II.
LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN MERCANTIL
I.- INTRODUCCIÓN.
Con la expresión “contratos de colaboración mercantil” hacemos
referencia a aquellos tipos contractuales, legalmente contemplados o no
(contratos atípicos), en los que se gestionan intereses ajenos como medio para
establecer y obtener la colaboración de un tercero en la realización de
determinadas actividades mercantiles de cierta complejidad.
En algunas figuras el objeto predominante es la mera realización de una
actividad, en cuanto medio que puede dar lugar o no a un determinado
resultado (es el caso del contrato de distribución o de la franquicia), bajo el
esquema del arrendamiento de servicios, una veces mediante trabajo
dependiente y subordinado a las directrices del empresario que contrata la
colaboración, y otras mediante independiente. En otras figuras, por el contrario,
destaca como objeto la consecución de un resultado concreto, bajo el esquema
del contrato de obra (el contrato de comisión mercantil o de agencia, por ejemplo).
En todo caso, nos hallamos ante contratos consensuales, esto es,
perfeccionados con el mero concurso de oferta y aceptación, así como bilaterales
o sinalagmáticos, que generan obligaciones para ambas partes de carácter
recíproco, con la consiguiente aplicación del art. 1.124 del C. Cvil en caso de
incumplimiento de cualquiera de las partes (cumplimiento o resolución, con
indemnización de daños y perjuicios en ambos casos).
-2Los contratos de colaboración mercantil más estudiados y conocidos son
el “contrato de comisión”, en sus distintas modalidades, el “contrato de concesión o
distribución comercial en exclusiva”, el “contrato de agencia”, el “contrato de
franquicia” y, también, una figura muy afín a la comisión mercantil y a la
agencia, atípica y largamente estudiada por la Jurisprudencia, como es el
“contrato de mediación o corretaje”.
Igualmente, podemos incluir dentro de este apartado de acuerdos
mercantiles de colaboración otros supuestos, como el contrato de “factoring”,
que estudiaremos con posterioridad en el apartado de “contratos mercantiles
atípicos” o de nueva generación.
II.- EL CONTRATO DE COMISIÓN.
1.- Concepto.
El Código de Comercio vigente regula con especial detalle el contrato de
comisión mercantil en los arts. 244 y siguientes, cuyos preceptos, además de
regular supuestos concretos y diferentes modalidades de comisión, constituyen
un cuerpo jurídico de aplicación supletoria a otros contratos de colaboración
atípicos y generados por la práctica mercantil, provenientes, en su gran
mayoría,
del
Derecho
anglosajón (contrato
de factoring,
merchandising,
outsourcing, patrocinio, etc.).
El contrato equivalente a la comisión en el Derecho civil es el “mandato”,
regulado en los arts. 1709 y siguientes del C. Civil, aplicables de manera
supletoria al tipo contractual mercantil en todo lo no expresamente previsto por
el C. Com. Como veremos, existen algunos supuestos concretos de aplicación
de normas civiles sobre mandato a la comisión mercantil.
-3No encontramos una definición legal de contrato de comisión,
limitándose el art. 244 del C. Com a señalar cuando el mandato, que es la figura
contractual propia del Derecho Civil, adquiere naturaleza mercantil. En todo
caso, de este precepto cabe deducir las siguientes características esenciales de la
comisión:
a) Es un mandato, por el que un sujeto, que llamamos “comisionista”, se
obliga a prestar algún servicio o hacer laguna cosa por cuenta o encargo de otra,
“comitente”.
b) El objeto de la comisión, como elemento diferenciador del mandato
civil, es la realización, por el comisionista, de actos de comercio. En este sentido,
debe distinguirse la comisión, propiamente dicha, de lo que es el acto o negocio
jurídico que el comisionista debe realizar por encargo del comitente, generador
de relaciones externas con terceros con las consecuencias y régimen jurídico que
posteriormente veremos.
c) Alguno de los sujetos que son parte del contrato ha de tener la
condición de comerciante, ya sea el comitente o el comisionista. Como vemos,
esta exigencia choca frontalmente con el carácter objetivo del concepto de “acto
de comercio” que regula el art. 2 del C.Com.
d) La relación interna que se establece entre comitente y comisionista no
es duradera o de “tracto sucesivo”, sino instantánea o de “tracto único”, y se agota
con la perfección y consumación del concreto acto de comercio objeto de
comisión.
e) Finalmente, cabe decir que nos hallamos ante un contracto consensual y
sinalagmático, diferenciado, además, del mandato civil, en el hecho de que éste
es gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.711 Código Civil), mientras que la
-4comisión mercantil es naturalmente onerosa, salvo que las parte acuerden otra
cosa (art. 277 C. Com).
2.- Las dos modalidades generales de comisión mercantil.
El comisionista siempre actúa por cuenta ajena al ejecutar el encargo
recibido, pero puede hacerlo de dos formas:
a) Contratando con terceros en nombre propio, en cuyo caso no tiene que
declarar quién sea su comitente, quedando obligado de un modo directo, como
si el negocio fuese suyo. En las relaciones externas con los terceros con quienes
contrate, quedará vinculado exclusivamente el comisionista, de modo que
aquéllos no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllos, con
independencia, claro está, de las relaciones internas entre comitente y
comisionista (art. 246 C. Com).
b) Contratando en nombre de su comitente, en cuyo caso deberá
manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la
atefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. En tal
caso, las relaciones externas con terceros se producen directamente entre el
comitente y aquellos con quienes el comisionista contrate, quedando éste al
margen, siempre que se admita o acredite la existencia de la comisión, en caso
de que el comitente la negare, y con independencia de las relaciones internas
entre comitente y comisionista (art. 247 C. Com.).
3.- Nacimiento del contrato.
No nos hallamos ante un “contrato formal”, por lo que basta el mero
concurso de oferta y aceptación para el nacimiento del contrato de comisión,
aún de forma verbal. El consentimiento de ambas partes, en general, debe ser
expreso, aunque se entiende tácitamente aceptada la comisión siempre que el
-5comisionista efectúe alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el
comitente, que no se limite a rechazar el mismo (art. 249 C. Com.).
El comisionista, aun en el caso de que fuera un empresario dedicado
específicamente a la actividad de la comisión, no tiene obligación de aceptar el
encargo hecho por el comitente, pero si desea rechazarlo tiene la carga de
comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible y confirmarlo
inmediatamente por correo, custodiando y conservando diligentemente los
efectos recibidos del comitente, hasta ser sustituido o que los tribunales se
hagan cargo de los mismos.
Ello no significa, naturalmente, que si el comisionista no procede del
modo anterior deba entenderse tácitamente celebrada la comisión, pues, como
hemos dicho, sólo existe contrato con el consentimiento de ambas partes, y, por
parte del comisionista, únicamente se entiende el mismo prestado cuando
realice alguna gestión o actividad propia del encargo recibido del comitente. La
única consecuencia de no verificar la carga anterior, impuesta en aras de la
seguridad del tráfico mercantil, es responder de los daños y perjuicios que se
originen al comitente (art. 248 C. Com.).
4.- Obligaciones del comisionista.
Fundamentalmente, y con independencia de lo que las partes, con
arreglo al principio de la autonomía de la voluntad, puedan añadir, son las que
a continuación es detallan.
4.1.- Cumplimiento del encargo.
La primera y esencial obligación del comisionista es, lógicamente,
cumplir el encargo recibido del comitente, llevando a cabo el negocio jurídico
objeto de ejecución o realización. Según el art. 252 del C. Com., la falta de
-6cumplimiento del encargo determinará la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios provocados al comitente, salvo que hubiere causa legal que hubiere
impedido la ejecución del negocio jurídico objeto de realización (pensemos, por
ejemplo, en un falta de licencia administrativa).
Debe destacarse que, debido el carácter “intuitu personae” del tipo de
contrato estudiado, el encargo debe realizarse personalmente por el
comisionista, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar dependientes, para
aspectos puntuales, con arreglo a la costumbre general del comercio (art. 261 C.
Com.). Excepcionalmente, el comisionista puede delegar por completo en un
tercero su actividad, siempre y cuando el comitente lo haya autorizado
expresamente (“subcomisión”), en cuyo caso el comisionista responderá de la
actuación del sustituto si quedó a su elección la designación del mismo (art. 262
C. Com.).
La obligación de cumplir el encargo recibido del comitente puede quedar
suspendida, a voluntad del comisionista, en los supuestos en que éste precise
de una provisión de fondos, hasta que le sea efectuada (arts. 250, párrafo
primero, y 251 del C. Com.); cuando haya invertido la recibida y el comitente
rechace remitirle nuevos fondos, hasta que los reciba (art. 250, párrafo segundo,
del C.Com.); cuando, aunque se haya pactado el anticipo o suplido de fondos
por el comisionista, el comitente atraviese una situación de concurso (art. 251 C.
Com.), y cuando el comisionista considere que, por accidente no previsto, sea
arriesgado o perjudicial el cumplimiento de las instrucciones recibidas, en cuyo
caso deberá comunicar al comitente en motivo de su conducta por el medio más
rápido (art. 255, párrafo segundo, inciso 2º, del C. Com.).
Por otra parte, el modo de cumplimiento del encargo encomendado por
el comitente permite distinguir entre la comisión “imperativa”, la “indicativa”
y la “facultativa”, en el siguiente sentido:
-7-
La comisión es “imperativa” cuando el comitente especifica al
comisionista con detalle los términos del negocio jurídico de
ejecución, en cuyo caso el comisionista deberá consultar al
comitente todo aquello que no haya sido previsto y prescrito
expresamente por éste, siempre y cuando la naturaleza del
negocio jurídico lo permita (art. 255, párrafo primero, del
C.Com.). Si no fuere posible la consulta, deberá proceder
conforme a la prudencia y a los usos de comercio, cuidando del
negocio como propio (art. 255, párrafo segundo, inciso primero,
del C. Com.).
En este tipo de comisión, si el comisionista se ajusta a las
instrucciones recibidas, quedará exento de responsabilidad frente
al comitente (art. 254 C. Com.). En caso de vulneración legal,
ambos, comisionista y comitente, compartirán la responsabilidad
que corresponda (art. 259 C. Com.).
-
La comisión es “indicativa” cuando el comitente determina
algunos extremos del negocio de ejecución, dejando el resto a la
prudencia del comisionista y a los usos de comercio, en cuyo caso
éste deberá obrar como si se tratarse del negocio propio (art. 255,
párrafo segundo, inciso 1º, del C. Com.). En todo caso, el
comisionista nunca puede contradecir una instrucción expresa del
comitente, so pena de responder de todos los daños y perjuicios
que origine la desobediencia (art. 256, párrafo primero, del C.
Com.), lo que también ocurrirá en caso de malicia (mala fe) o
abandono del comisionista.
-
Finalmente, la comisión es “facultativa” cuando el comitente
autoriza al comisionista para obrar a su arbitrio, ateniéndose a la
-8prudencia y a los usos de comercio y cuidando del negocio como
si fuese propio (art. 255, párrafo segundo, del C. Com.).
En todo caso, con independencia del tipo de comisión de que se trate
(imperativa, indicativa o facultativa), existen ciertas actividades vedadas al
comisionista sin la autorización expresa del comitente, como son, en primer
lugar, concertar una operación a precios o condiciones más onerosas que las
corrientes en el lugar a la fecha en que se hizo, ni siquiera alegando que al
mismo tiempo y en circunstancias similares hizo operaciones por su cuenta (art.
258 C.Com.); en segundo lugar, dar a los fondos recibidos del comitente un
destino distinto del cumplimiento de la comisión o encargo recibido (art. 264 C.
Com.), y, finalmente, prestar o vender a crédito o a plazos (art. 270 C. Com.).
Asimismo, en el cumplimiento de su encargo, el comitente deberá
recabar la autorización expresa de los tribunales ordinarios de justicia para
vender aquellos efectos que sufriesen peligro de menoscabo, a fin de salvar
parte de su valor (art. 269 del C. Com.). Este supuesto especial se halla
procesalmente regulado, como expediente de jurisdicción voluntaria, en el art.
2.161 de la L.E.C. 1881, vigente, como sabemos, con carácter provisional, hasta
que se apruebe la Ley de Jurisdicción Voluntaria a que alude la Disposición
Final 18ª de la L.E.C. 1/2000.
Igualmente, durante la ejecución del encargo recibido, el comisionista
asume los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión
(art. 257 C. Com.), así como de los efectos y mercaderías que recibiere, debiendo
conservarlos en el estado en que los recibió, salvo que se pierdan o menoscaben
por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa o
mercadería (arts. 265 y 266 del C. Com.).
El comisionista deberá evitar, finalmente, la confusión entre los géneros
de distintos comitentes que tuviere en su poder (art. 268 C. Com.),
-9respondiendo de los perjuicios derivados de la omisión o demora en la
cobranza de los créditos de su comitente (art. 273 C. Com.).
4.2.- Deber de información.
Junto con el cumplimiento del encargo, otra obligación esencial del
comisionista es informar al comitente sobre las noticias que interesen al buen
éxito de la negociación, a fin de que pueda éste emitir las instrucciones
adecuadas. En concreto, el comisionista debe participar al comitente de la
celebración del contrato objeto de comisión, por el correo del mismo día o del
siguiente a su celebración, con indicación de los nombres de los compradores en
caso de que se trate de ventas a plazo debidamente autorizadas, bajo pena de
entenderse venta al contado si no facilita esta información (arts. 260 y 271 C.
Com.).
4.3.- Rendición de cuentas.
Finalmente, el comisionista deberá rendir y liquidar las cuentas de las
cantidades que haya recibido para la comisión, con relación a sus libros, de
forma especificada y justificada, reintegrando al comitente el sobrante a su
favor, en el plazo y forma que éste le prescriba. En caso de morosidad en el
reintegro, el comisionista deberá abonar el interés legal, pero si se atiene a las
instrucciones del comitente en la devolución, serán de cargo de éste el
quebrando y el extravío que puedan sufrir los fondos sobrantes (art. 263 del C.
Com.).
- 10 5.- Obligaciones del comitente.
Por su parte, el comitente tiene a su cargo las siguientes obligaciones:
a) Efectuar provisión de fondos al comisionista (ya sea de dinero o
mercaderías, según los casos), como obligación previa a que éste inicie el
desempeño de la comisión, así como reponerla cuando se hayan invertido los
fondos entregados (art. 250 C.Com.). Si no cumple esta obligación, como hemos
dicho, el comisionista podrá suspender el desempeño de la comisión, salvo que
haya pactado anticipar o suplir los fondos (art. 251 C. Com.).
b) Igualmente, el comitente deberá abonar al comisionista la retribución
o premio contractualmente pactado, salvo que la comisión sea expresamente
gratuita (art. 277, párrafo primero, del C.Com.).
La retribución suele consistir, en la práctica, en un determinado
porcentaje sobre los fondos obtenidos en la ejecución de la operación objeto de
comisión. No parece que nos hallemos, en todo caso, ante un elemento esencial
del contrato, cuya ausencia determine su nulidad o ineficacia, ya que, a falta de
acuerdo expreso sobre este punto, el art. 277 del C.Com. establece que el
premio de la comisión deberá fijarse con arreglo al uso y práctica mercantil de
la “plaza” (lugar) donde se ejecute la comisión.
Es importante señalar que el derecho a la retribución del comisionista
nace cuando se realiza la operación o negocio jurídico objeto de comisión, no
bastando, por tanto, el mero perfeccionamiento del contrato, sino que también
es necesaria su consumación. Por ello, es frecuente incluir la cláusula “salvo buen
fin” en los contratos de comisión, a la hora de regular el pago de la comisión, sin
perjuicio de que, con arreglo a reiterada Jurisprudencia, la falta de consumación
del acto encomendado no puede frustrar el derecho del comisionista a recibir su
- 11 retribución, si es imputable al incumplimiento o actuación negligente del
comitente.
c) Asimismo, el comitente deberá reembolsar al comisionista los gastos y
desembolsos que hubiere efectuado, al contado y según la cuenta justificada
que le presente, con el interés legal desde que los hiciese hasta el reintegro (art.
278 C. Com.). Así lo ha señalado reiterada Jurisprudencia, como es el caso de las
SSTS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 1976, 28 de septiembre de 1981, 21 de junio
de 1991, 1 de octubre de 1996, etc.
d) Finalmente, el comitente deberá asumir los efectos del contrato
celebrado por el comisionista con el tercero, a salvo del derecho de repetir
contra el comisionista por faltas u omisiones al cumplir la comisión (art. 253 del
C. Com.). Se trata de una obligación del comitente frente al comisionista,
perteneciente a la esfera interna del contrato e independiente de que el
comisionista haya actuado en nombre y representación de aquél o en nombre
propio.
6.- Privilegios del comisionista.
El art. 276 del C. Com. reconoce al comisionista dos especiales
privilegios:
a) En primer lugar, el derecho a retener los efectos que se le hayan
entregado, afectándolos al pago de su comisión, anticipos y gastos efectuados,
sin que se le pueda desposeer de los mismos hasta abonarle tales conceptos. Se
trata de un “derecho de retención” que también contempla el C. Civil para el
mandato en su art. 1.730.
b) En segundo lugar, el derecho de preferencia o prelación para que esas
cantidades le sean pagadas con el producto de dichos géneros, mientras que
- 12 estén en su poder o a su disposición, con prevalencia sobre los demás
acreedores del comitente, salvo el crédito del porteador por el precio del
transporte de esos efectos y gastos hasta su entrega (art. 375 C.Com.), frente al
que no existe es preferencia.
7.- Extinción del contrato de comisión.
Además de las causas ordinarias de extinción de los contratos, la
comisión mercantil se extingue por la muerte o inhabilitación del comisionista,
pero no por las del comitente, en razón del carácter “intuitu personae” de este
contrato respecto de aquél (art. 280 C. Com.).
Asimismo, la comisión es libremente revocable por el comitente, en
cualquier estado del negocio, comunicando al comisionista la revocación y sin
que sus efectos alcancen las actuaciones anteriores a tal comunicación (art. 279
del C. Com.). No obstante, la Jurisprudencia admite el pacto de irrevocabilidad
de la comisión durante un determinado plazo (al igual que ocurre con el
mandato), entendiéndose que, con independencia del pacto establecido entre
las partes, la comisión es irrevocable en todo caso cuando se haya establecido en
interés común de comitente y comisionista o, en general, cuando exista justa
causa para ello.
Por el contrario, a diferencia de lo que ocurre con el mandato civil (art.
1.732.1º C. Civ), el comisionista no puede denunciar la comisión o abandonarla
unilateralmente una vez aceptada (art. 252 C. Com.), respondiendo de los daños
y perjuicios que genere en caso de proceder indebidamente de este modo (art.
256 C. Com.).
- 13 8.- Supuestos especiales de comisión.
8.1.- Comisión de compra y venta.
Aunque la comisión mercantil puede tener por objeto la realización por
cuenta ajena de cualquier clase de actos u operaciones de comercio, la mayor
parte de los preceptos que el C. Com. dedica a la comisión, se refieren a la que
tiene por objeto la celebración de compras y ventas, bien sea de bienes muebles
o inmuebles.
Con independencia de las especialidades legales que posteriormente
veremos, el problema fundamental que plantea este tipo de comisión es la
forma en que la propiedad se transmite, en aquellos casos en los que el
comisionista contrata por cuenta ajena pero en nombre propio (si contrata en
nombre del comitente no se plantea problema alguno en este sentido, como es
obvio), ya que una interpretación literal del art. 264 del C. Com. podría
llevarnos a pensar que es necesario que el comisionista adquiriese la propiedad
de las mercaderías a vender (comisión de venta) y que igualmente adquiriese la
propiedad de las que compra en cumplimiento de la comisión (comisión de
compra), generándose, así, una doble transmisión de la propiedad.
Sin embargo, la Doctrina, en su inmensa mayoría (GUILLERMO J.
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RODRIGO URÍA, etc.)., rechaza esta interpretación,
porque contradice los intereses reales que subyacen al contrato, según los cuales
el comisionista no adquiere para sí, sino para el comitente. Por ello, se entiende
que se produce una sola transmisión de la propiedad del comitente y al tercero
y viceversa.
Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que la comisión de compra
o venta se somete expresamente al siguiente régimen de prohibiciones:
- 14 a) En primer lugar, está proscrita la llamada “autoentrada” del
comisionista sin la autorización expresa del comitente, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 267, párrafo primero, del C. Com. (a ello nos referiremos
posteriormente).
b) Igualmente, el comisionista no puede alterar las marcas de los efectos
comprados o vendidos por cuenta ajena (art. 267, párrafo segundo del C.
Com.).
c) Tampoco puede el comisionista vender a plazos o al fiado sin la
autorización del comitente. Si media esa autorización, el comisionista tendrá la
obligación de comunicar al comitente los nombres de los compradores, bajo
pena de que la venta se entienda al contado (arts. 270 y 271 C. Com.).
8.2.- Comisión de garantía.
Por regla general, el comisionista no responde del incumplimiento del
contrato de ejecución de la comisión por parte del tercero, aunque dependa de
ello el derecho a cobrar su retribución, como hemos señalado (es necesario tanto
la perfección como la consumación del contrato objeto de comisión). Sin
embargo, puede ocurrir que, cuando la comisión tenga por objeto la venta de
mercaderías, el comisionista perciba, además de su comisión ordinaria, otra
llamada “de garantía”, en cuyo caso correrán de su cuenta los riesgos del
cumplimiento de la venta, quedando obligado a satisfacer al comitente el
producto de la venta en los mismos plazos pactados con el comprador (art. 272
C. Com.).
El precepto anterior viene expresamente referido a la comisión de venta,
pero ello no significa que pueda ser aplicable a cualquier otro tipo de comisión
si así lo pactan las partes. Un precepto paralelo al anteriormente citado existe en
el caso de los operadores por cuenta ajena en mercados de valores, los cuales
- 15 responden ante su comitente de la entrega de los valores y del pago del precio
(art. 41 de la Ley de Mercado de Valores).
En la llamada “comisión de garantía”, el comisionista no puede oponer al
comitente el beneficio de la división y excusión, pero sí las excepciones
personales que tuviere el tercero, habiendo admitido la Jurisprudencia la
condena conjunta y solidaria de comisionista y tercero en caso de
incumplimiento de este último. En todo caso, si el comisionista de garantía ha
actuado en nombre del comitente y, como consecuencia del incumplimiento del
tercero o comprador, tiene que atender a la garantía, queda automáticamente
subrogado en la posición del comitente para poder repetir frente al tercero, lo
cual ni siquiera es necesario cuando haya actuado en nombre propio.
8.3.- la “autoentrada” o “autocontratación” del comisionista.
Como sabemos, la figura de la “autocontratación” está expresamente
admitida en nuestro ordenamiento jurídico tanto por la Doctrina como por la
Jurisprudencia, excepto en aquellos supuestos en los que puede existir conflicto
de intereses o pueden perjudicarse intereses de terceros.
En este sentido, se prohíbe, con carácter general, la llamada “autoentrada”
de comisionista, es decir, que éste compre para sí lo que se la haya mandado
vender, o que venda para sí lo que se le haya mandado comprar, sin la
autorización expresa del comitente. Igualmente, queda vedada la llamada
“aplicación” de comisiones de compra y venta cruzadas que el mismo
comisionista tuviese recibidas, de forma que, sin la autorización del comitente,
tampoco podrá aquél comprar o vender para otro lo que se le hubiere
encargado vender o comprar (art. 267 del C. Com.).
En todo caso, debemos tener en cuenta que, aunque tenga lugar la
“autoentrada” o la “aplicación” de comisiones de compra y venta cruzadas sin la
- 16 autorización expresa del comitente, las mismas pueden ser objeto de posterior
ratificación expresa o tácita, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.727, párrafo
2º, del Código Civil, o convalidadas por haberse obtenido en condiciones más
favorables para el comitente que las señaladas por éste (art. 1.715 del Código
Civil).
Finalmente, y a pesar de las dudas que se han planteado al respecto, la
práctica unanimidad de la Doctrina entiende actualmente que, en los casos de
“autoentrada” o “aplicación” autorizadas, ratificadas o convalidadas por el
comitente, el comisionista mantiene el derecho a cobrar su comisión o premio
(cuando el contrato objeto de comisión se haya consumado), puesto que de ese
modo habrá cumplido la comisión realizando el negocio objeto del encargo.
8.4.- Comisión de transporte.
La comisión de transporte es aquella en la que tiene por objeto la
celebración, por el comisionista, de un contrato de transporte por cuenta de su
comitente. Este tipo de comisión ha sido objeto de especial atención por el
legislador dada su frecuente utilización, siendo actualmente una actividad
profesionalmente asumida por las agencias de viaje o comisionistas de
transporte.
El comisionista de transporte ha de contratar cumpliendo las
obligaciones propias del cargador en el transporte terrestre o marítimo y, si
actúa en nombre propio, responderá de ellas frente al porteador (art. 275 C.
Com.). Cuando la comisión incluya, además de la contratación del transporte de
los efectos, la contratación de su seguro, el comisionista será responsable de los
riesgos que sobrevengan si, disponiendo de provisión de fondos o habiéndose
comprometido a anticiparlos, no concierta el seguro, ni avisa inmediatamente al
comitente de la imposibilidad de contratarlo (art. 274 del C. Com.).
- 17 En todo caso, debemos distinguir el supuesto de que la contratación del
transporte y, eventualmente, del seguro, sea un pacto complementario o
accesorio de otra comisión (de venta, de compra o de cualquier otra clase) por la
que el comisionista tenga que remitir a otro punto los efectos puestos a su
disposición, del caso en el que el contrato de transporte constituya el contenido
principal de la comisión.
En el primer supuesto (transporte accesorio), la Jurisprudencia ha señalado
reiteradamente que el comisionista únicamente estará obligado a contratar el
transporte, pero sin asumir la garantía de la ejecución, mientras que, en
segundo caso (transporte como objeto principal de comisión), verdadera “comisión de
transporte”, serán de aplicación los arts. 378 y 379 del C. Com., de tal forma que
el comisionista estará obligado a llevar un registro especial, con determinadas
formalidades, subrogándose en las obligaciones, responsabilidades y derechos
del porteador.
El régimen jurídico correspondiente a la verdadera “comisión de
transporte” (transporte como objeto principal del encargo recibido por el comitente) es
el aplicable a las llamadas “agencias de viaje” o “comisionistas de transporte”,
dedicados profesionalmente a esta actividad, que actúan generalmente por
cuenta de los transportistas o viajeros.
III.- EL CONTRATO DE AGENCIA.
1.- Concepto y regulación legal.
Figura muy cercana al contrato de comisión, aunque con las diferencias y
características especiales que estudiaremos, es el llamado “contrato de agencia”,
de frecuente utilización en la práctica y de carácter atípico hasta la aprobación
de la norma jurídica especial que lo regula, la Ley 12/1992, de 27 de mayo,
creada y sancionada, en su momento, para trasponer al ordenamiento jurídico
- 18 español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre, sobre agentes
comerciales independientes.
Debe destacarse el carácter imperativo de todos los preceptos que
regulan este tipo contractual, salvo disposición expresa en contrario, como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 12/1992. Esta norma es aplicable
a todo tipo de contrato de agencia, a excepción de la actividad desarrollada por
los agentes mediadores que actúen en mercados secundarios oficiales o
reglamentados de valores, que se rigen por la normativa especial establecida en
la Ley de Mercado de Valores.
El art. 1 de la mencionada Ley 12/1992, define esta figura como aquél
contrato por el que “una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga
frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover
actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo en
contrario, el riego y ventura de tales operaciones”.
La función económica de este contrato es, por tanto, cubrir la necesidad
de ampliar con carácter permanente la clientela del empresario, evitando la
carga que supone el sueldo fijo de un empleado situado en un emplazamiento
distinto de la empresa. Con este fin, se establece una colaboración estable con el
agente, de carácter indefinido o por tiempo determinado.
Se trata, por tanto, de un contrato “consensual”, nacido del mero acuerdo
de voluntades, oneroso, ya que los servicios del agente son siempre
remunerados y, además, sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas.
- 19 2.- Características esenciales y diferencias con el contrato de comisión.
De la definición o concepto legal de “contrato de agencia”, podemos
extraer cuáles son sus características propias o esenciales, y sus diferencias con
la cercana figura del “mandato mercantil”:
a) En primer lugar, debe destacarse que el agente es un intermediario
que actúa, promoviendo operaciones de comercio o, además, concluyéndolas,
de manera independiente. En este sentido, cualquier nota de “dependencia”
excluye la calificación del contrato como “agencia” y la aplicación de su ley
especial, cuyo art. 2.1 establece que “no se considerarán agentes los representantes y
viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren
vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya
cuenta actúan”.
Como señala el art. 5.1 de la Ley 12/1992, el agente debe realizar el
encargo recibido “por sí mismo o por medio de sus dependientes”, pudiendo,
incluso, actuar por medio de “subagentes”, aunque con la autorización expresa
del empresario y respondiendo en todo momento de su gestión (art. 5.2 de la
Ley 12/1992).
La “independencia” del agente radica, según se desprende del art. 2.2 de
la Ley 12/1992, en la capacidad del agente de organizar su actividad profesional
“conforme a sus propios criterios”, esto es, en su capacidad de autoorganización,
utilizando recursos humanos y materiales propios, sin perjuicio de posibles
instrucciones del empresario que afecten a su independencia.
b) Por otra parte, la actividad del agente es, en principio, meramente
negociadora o de promoción de actos u operaciones de comercio, pudiendo sólo
asumir su conclusión (perfección del contrato) en nombre y representación del
empresario, cuando expresamente haya sido autorizado por éste.
- 20 Esta característica diferencia al “agente” del “comisionista”, ya que, como
hemos visto anteriormente, este último no sólo debía asumir la obligación de
promover los actos encomendados, sino, incluso, de perfeccionarlos.
c) Por otra parte, el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino
ajena (ya sea para uno o varios empresarios), promoviendo o concluyendo los
actos u operaciones encomendados siempre en nombre del empresario
principal.
Recordemos que, en el contrato de “comisión”, el comisionista podía
actuar tanto en nombre propio como en el del “comitente” (aunque siempre por
cuenta de éste), lo, que como vemos, no ocurre con el “agente”, que debe
siempre actuar en el tráfico en nombre del empresario que lo contrato.
d) Asimismo, otra característica esencial de este tipo de contrato es su
vocación de durar en el tiempo como relación estable entre el “agente” y el
empresario principal.
Esta es, quizás, la nota más clara que diferencia el
contrato de agencia del de comisión, ya que, en este último, la colaboración
mercantil es esporádica y aislada, agotándose con la realización del acto o actos
de comercio concretos y determinados que el comitente haya encomendado.
Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, “a la colaboración
aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la
colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o
promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más
variada naturaleza”.
Como veremos, la vocación de duración de este tipo de contrato se refleja
en las especialidades legales sobre su plazo de duración y extinción, que
posteriormente analizaremos.
- 21 e) Finalmente, la última nota característica del contrato de agencia es su
carácter oneroso o retribuido a favor del “agente”, hasta el punto de que si las
partes no han pactado nada a este respecto, no debe concluirse que el contrato
es “gratuito” o “nulo” por falta de elementos esenciales, sino que debe fijarse la
remuneración con arreglo a los usos comerciales.
Posteriormente veremos los sistemas legales de remuneración del agente
así como sus características, regulación y efectos.
3.- Elementos del contrato.
3.1.- Elementos subjetivos.
Como se desprende de lo ya señalado, son dos: el empresario, por un
lado, y el “agente”, persona natural o jurídica contratada de manera estable por
aquél, para promover y, en su caso, concluir, actos u operaciones de comercio
en su nombre y por cuenta del mismo, a cambio de retribución.
En principio, ninguno de los intervinientes en este contrato requiere
cualidad alguna especial para su validez (a salvo su condición de comerciantes
o empresarios, a efectos de calificación del contrato), que no depende de que el
agente deba inscribirse o no en algún registro administrativo o corporativo,
debido a que cualquier empresario puede realizar libremente esta función,
como ya tuvo ocasión de señalar, entre otras, la Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2000 (TJCE 2000\176).
3.2.- Elementos objetivos.
Como elementos objetivos de este contrato debe destacarse, en primer
lugar, el propio ejercicio de la agencia, con las especialidades relativas a
posibles pactos de exclusiva o de garantía, y, también, su remuneración o pago
- 22 de los servicios del “agente”, con las especialidades que seguidamente
analizamos.
3.2.1.-Ejercicio de la agencia.
3.2.1.1.- Obligación de medios, ejercitada de manera independiente y sobre los
actos u operaciones encomendados.
Como ya hemos señalado anteriormente, la función principal del agente
es la de promover por cuenta ajena o, además, concluir actos u operaciones de
comercio en nombre y por cuenta del empresario que lo contrató, de manera
estable e independiente, a cambio de remuneración y sin asumir, salvo pacto en
contrario, el riesgo y ventura de las operaciones.
Ya hemos analizado anteriormente la necesidad imperativa de que el
agente actúe de manera independiente, así como los elementos que definen esa
“independencia” respecto del empresario principal; en otro caso, no nos
encontraremos ante un verdadero “contrato de agencia”. A este respecto, nos
remitimos a lo ya señalado con anterioridad.
Debemos destacar que la promoción o conclusión continua y estable de
actos de comercio por cuenta y/o en nombre del empresario principal,
representa claramente una obligación de medios y no de resultado, ya que,
según el art. 9.2. a) de la Ley 12/1992, el agente debe ocuparse con la diligencia
de un ordenado empresario de la promoción y, en su caso, conclusión de las
operaciones encomendadas, por lo que, con independencia de cuál sea el
resultado, su misión consiste en poner con diligencia todos los medios a su
disposición para cumplir con las expectativas de su colaboración empresarial
estable.
- 23 En definitiva, con independencia de que la comisión del agente sólo se
devengue, como veremos, cuando el acto u operación de comercio se ejecute
por completo o debiera ejecutarse por el empresario principal, éste no puede
rehusar el pago de ninguna comisión sobre la base de considerar que el agente
no ha obtenido un determinado resultado de ventas o conclusión de
operaciones encomendadas, siempre y cuando éste hubiera actuado con
diligencia.
Por ello, la semejanza del contrato de agencia con el esquema del
“arrendamiento de obra”, como contrato de resultado, sólo tiene lugar en lo que se
refiere al nacimiento y exigibilidad de la retribución variable (comisión) del
“agente”, anudada a la conclusión y posterior ejecución del acto de comercio
objeto de agencia, pero sin que ello signifique que el empresario pueda negar el
pago de la cantidad fija o de la comisión devengada por entender que el agente
no ha alcanzado el resultado esperado.
Aun así la Jurisprudencia admite para otro tipo de contratos de
colaboración claramente incluidos en el esquema de “arrendamiento de servicios”,
como contrato de medios (así ocurre, por ejemplo, en el caso del contrato de
distribución), la posibilidad de que las partes fijen un objetivo mínimo cuya
vulneración faculte al principal para la resolución unilateral del contrato.
Por otra parte, la expresión “actos u operaciones de comercio” que contiene
el art. 1 de la Ley 12/1992, como objeto del ejercicio de la agencia, no debe
interpretarse en el sentido estricto de “acto de comercio” recogido en el art. 2 del
C. Com., según ha señalado reiteradamente la Doctrina. Las posibilidades, en
este punto, son infinitas, y tanto puede tratarse de operaciones de comercio
reguladas en el propio Código de Comercio o análogas, como otras no
contempladas legalmente y que, en teoría, podrían formar parte de este tipo de
contrato.
- 24 Lo más usual en la práctica es la llamada “agencia inmobiliaria”, esto es,
aquél contrato en el que se encomienda al “agente” la promoción y, en su caso,
conclusiones de compraventas de bienes inmuebles urbanizados por el
empresario principal, pero también existen otras agencias cuyo objeto es la
compraventa de muebles o mercaderías, o, incluso, la celebración de contratos
de arrendamiento.
En todo caso es importante señalar que, como se desprende del art. 5.1 de
la Ley de Contrato de Agencia, el agente debe limitarse a promover y, en su
caso, concluir el tipo de actos u operaciones que expresamente se le hubieren
encomendado, sin actuar fuera del área geográfica concedida por el empresario.
3.2.1.2.- Uso de dependientes y subagentes.
Por otra parte, el agente puede servirse, en el desempeño de su actividad,
tanto de dependientes o empleados suyos, como, también, de “subagentes”,
siempre que, en este último caso, mediare autorización expresa y previa del
empresario, respondiendo el agente, en todo caso, de su gestión (art. 5.2 de la
Ley de Contrato de Agencia).
La nota diferencial entre el “dependiente”, para cuyo uso el agente no
requiere requisito alguno, y el “subagente”, que debe ser expresamente
autorizado por el empresario, es, nuevamente, la independencia.
Mientras el “dependiente” es un mero empleado del agente, con el que
mantiene una relación laboral, el “subagente” es un empresario independiente
de aquél, con el que se concierta un nuevo contrato de agencia o “subcontrato de
agencia”, sometido a la misma regulación y normativa que la relación
establecida entre el agente y el empresario principal.
- 25 3.2.1.3.- Modalidades de agencia: con y sin representación.
Como ya hemos señalado anteriormente, a falta de pacto, el agente se
limita a la promoción de los actos u operaciones encomendados, en nombre
propio y por cuenta del empresario principal (art. 6 de la Ley 12/1992).
Sin embargo, las partes pueden pactar expresamente que el agente,
además, se ocupe de concluir los actos encomendados, esto es, de perfeccionar
con terceros los contratos objeto de agencia, para lo cual es necesario que el
empresario le otorgue su representación, a fin de que el agente actúe en su
nombre y por cuenta del mismo.
La diferencia entre ambos tipos de agencia es, simplemente, el modo de
prestar el consentimiento contractual para la perfección del acto encomendado.
En este sentido, la labor de promoción del agente, que debe identificarse
siempre en el tráfico jurídico como tal y actuar por cuenta y en nombre del
empresario individual, no sólo se limita a buscar terceros contratantes para la
perfección del acto u operación comercial de que se trate, sino, también, a
concertar con ellos los términos del contrato, con arreglo a las instrucciones del
empresario. Lo que ocurre es que, si el “agente” no tiene poder de
representación, no puede obligar con su firma al principal, de manera que
faltará el mero consentimiento de éste para el perfeccionamiento.
En todo caso, debemos tener en cuenta que la falta de representación del
agente o el exceso en los límites del poder conferido al mismo, no supone la
ineficacia automática del contrato celebrado por éste con un tercero, en nombre
del empresario principal. La Doctrina señala que, en este caso, resulta aplicable
por analogía lo dispuesto en el art. 247, párrafo 2º, del C. Com., de forma que el
agente quedaría obligado directamente con el tercero, sin responsabilidad
alguna para el principal, en los casos en que éste niegue la representación y
aquél no consiga acreditarla.
- 26 -
Por último, como veremos, independientemente de que el “agente” tenga
o no atribuida la representación del empresario, su actividad no se agota con la
mera promoción y, en su caso, perfección de los actos encomendados, sino que,
además, asume otro tipo de obligaciones relacionadas con su ejecución o
consumación, tales como la entrega de bienes, cuando lo promovido sea una
compraventa, o la realización de gestiones de cobro o asunción de
reclamaciones de terceros, en los términos que posteriormente veremos.
3.2.1.4.- Exclusiva.
Con carácter general, podemos diferenciar dos tipos de exclusiva en el
contrato de agencia: “exclusiva a favor del empresario” y “exclusiva a favor del
agente”.
a) Exclusiva a favor del empresario.
Normalmente, el agente puede actuar por cuenta de uno o de varios
empresarios, a través de varios contratos de agencia, salvo que ello implique el
desempeño de una actividad relacionada con bienes o servicios que sean de
igual o análoga naturaleza y que concurran o compitan con aquéllos cuya
contratación se hubiera obligado a promover (art. 7 de la Ley 12/1992).
Sin embargo, el legislador permite el pacto en contrario, esto es, la
exclusividad a favor del “empresario”, que obligue al “agente” a no contratar con
ningún tercero la promoción y, en su caso, conclusión de actos u operaciones de
comercio, competitivos y concurrentes o no con los que se ha obligado a
promover y/o concluir. A mi entender, es necesario que este pacto de exclusiva
se limite a un área geográfica determinada o aun concreto grupo de personas,
dado que, de lo contrario, podríamos encontrarnos ante un acuerdo nulo por
ser claramente restrictivo de la competencia.
- 27 b) Exclusiva a favor del “agente”.
Igualmente, las partes pueden acordar que el empresario se obligue a no
contratar otro agente distinto para la promoción de actos u operaciones
idénticos o similares a los ya encomendados, evitando, así, que el agente
inicialmente contratado tenga que competir con terceros en su actividad
profesional.
Es igualmente necesario, según mi opinión, que este pacto de exclusiva
se limite a un área geográfica determinada y/o a un grupo determinado de
clientes, tanto por razones de defensa de la competencia como, también, por el
hecho de que así se desprende literalmente de lo dispuesto por el art. 12.2 de la
Ley de Contrato de Agencia.
Como veremos posteriormente, la existencia de este pacto de exclusiva
tiene una consecuencia jurídica específica en lo que al nacimiento del derecho
de retribución variable (comisión) del agente se refiere.
c) Extensión de la exclusiva a favor del empresario tras la finalización del
contrato (pacto de no competencia).
Finalmente, debemos hacer mención expresa de la posibilidad de
extender la exclusiva a favor del empresario, en los términos anteriormente
señalados, tras la finalización del contrato, estableciendo de común acuerdo un
pacto de limitación de la competencia “post – contrato”, en los términos y
condiciones establecidos por los arts. 20 y 21 de la Ley 12/1992 de Contrato de
Agencia.
De estos preceptos se deduce que, en primer lugar, la limitación de
competencia no podrá tener una duración superior a dos años desde la
extinción del contrato, o a uno, si el contrato hubiere tenido una duración
- 28 inferior, debiendo formalizarse por escrito y limitarse a una zona geográfica
concreta, o a ésta y un grupo de personas determinado, sin que pueda afectar a
más bienes o servicios que aquéllos que hubieren sido objeto de los actos u
operaciones promovidos o concluidos por el agente.
3.2.1.5.- Pacto de garantía.
Como ya hemos señalado anteriormente, el “agente”, pese a que sólo
puede exigir su retribución cuando el acto u operación de comercio haya sido
totalmente ejecutado o debiera haberlo sido por el empresario, no asume el
riesgo y ventura de las operaciones objeto de agencia (art. 1 de la Ley 12/1992).
En definitiva, el “agente” no responde del buen fin de la operación ni de
las vicisitudes que tuvieren lugar en su ejecución o de los posibles
incumplimientos del contrato promovido o concluido. Por tanto, el “agente”
queda exento de responsabilidad en caso de incumplimiento del tercero, ni
puede dirigirse el empresario contra él en tal caso, ni se obliga a satisfacer el
precio de la venta, por ejemplo, en caso de que sea la compraventa lo
encomendado al “agente”, ni, en general, garantiza o afianza ninguna cuestión
relativa a la ejecución del contrato.
Sin embargo, el legislador permite el pacto en contrario, dando pie a que
las partes estipulen la llamada “cláusula o pacto de garantía”, con arreglo al cual
el “agente” sí responde del buen fin de la operación, garantizando, con su
patrimonio, el cumplimiento y correcta ejecución por el tercero del contrato
celebrado o promovido en el ejercicio de la agencia. Este pacto, plenamente
lícito, debe constar por escrito, como se desprende de lo dispuesto en el art. 19
de la Ley 12/1992, especificando la comisión “extra” o “especial” que el “agente”
recibe por la asunción de esta responsabilidad.
- 29 Finalmente, resulta plenamente aplicable lo señalado anteriormente para
la llamada “comisión de garantía” (art. 272 del C. Com.), en el sentido de que, al
igual que el comisionista, el agente “con garantía” no podría oponer al
empresario el beneficio de la división y excusión, pero sí las excepciones
personales que tuviere el tercero, siendo éste responsable solidariamente junto
con aquél en caso de incumplimiento, sin perjuicio de la posibilidad que tenga
el agente de dirigirse con posterioridad frente al tercero, subrogándose en la
posición contractual del empresario.
3.2.2.- Remuneración del agente.
3.2.2.1.- Carácter oneroso del contrato de agencia y sistemas de remuneración.
El art. 11.1 de la Ley 12/1992 establece, de forma imperativa, el carácter
oneroso del tipo de contrato que ahora analizamos, de forma que, a falta de
pacto entre las partes, la retribución del agente debe fijarse de acuerdo con los
usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad y, si estos no
existieran, con arreglo al criterio razonado del órgano judicial, en cada caso,
teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación de
que se trate.
Son dos los sistemas de remuneración del agente que el legislador
contempla: el pago de una cantidad alzada o fija, con una determinada
periodicidad, y/o el pago de una comisión o porcentaje sobre el precio obtenido
en la ejecución de las operaciones o actos cuya promoción y, en su caso,
conclusión haya llevado a cabo el agente, variable en función del número de
operaciones realizadas con éxito y el precio o contraprestación recibida por cada
una de ellas.
El legislador permite expresamente la combinación de los dos sistemas
anteriores, bastante usual en la práctica, de tal forma que el “agente” recibe,
- 30 periódicamente, una cantidad fija, y, además, una comisión consistente en un
determinado porcentaje sobre lo recibido por cada una de las operaciones o
actos de comercio ejecutados o que el empresario debiere haber ejecutado.
3.2.2.2.- Régimen especial de nacimiento y exigibilidad de la “comisión”, como
sistema de retribución variable del agente.
En el caso de que las partes hubieran acordado una “comisión” a favor del
agente como sistema de remuneración, debe tenerse en cuenta el régimen
especial establecido en los arts. 12 a 17 de la Ley de Contrato de Agencia, que
nos obligan a distinguir entre los conceptos de “nacimiento” y “exigibilidad” del
derecho del agente a recibir su comisión.
El “nacimiento” de la obligación es la primera fase o estadio relativo al
pago de la comisión, pero puede ocurrir que, pese a la existencia en el tráfico
jurídico del derecho de crédito del agente, su pago no resulte “exigible”, por no
haberse cumplido las condiciones legalmente establecidas para el devengo.
Consecuentemente, el “nacimiento” y “exigibilidad” de la comisión no
surgen de manera coetánea, con la sola la excepción establecida en el art. 10.3 de
la Ley 12/1992 para los supuestos de agencia sin representación en los que el
empresario no acepte la operación ofrecida por el agente ni comunice a éste su
decisión de rechazarla en el plazo de quince días naturales siguientes a la fecha
en que aquél le hubiere comunicado la posibilidad de concertar la operación. En
estos casos, por tanto, el derecho a la comisión del agente nace, pese a la falta de
conclusión de la operación de comercio, y, además, es exigible desde su
nacimiento.
Veamos, pues, el régimen jurídico de ambos conceptos, “nacimiento” y
“exigibilidad”.
- 31 3.2.2.3.- El nacimiento del derecho a la comisión.
En lo que a esta cuestión se refiere, debemos tener en cuenta que el
derecho a la “comisión” puede surgir respecto de actos u operaciones concluidas
o perfeccionadas tanto antes como después de la vigencia del contrato,
existiendo, incluso, la posibilidad de que ese derecho nazca aun cuando la
operación no haya sido concluida, en los supuestos de agencia sin
representación, si el empresario no acepta el contrato promovido por el agente
sin comunicar a éste su decisión dentro del plazo de quince días siguientes a
aquél en que hubiere sido requerido para perfeccionar una operación obtenida
por el agente (art. 10.3 de la Ley de Contrato de Agencia).
Respecto de los actos u operaciones concluidos durante la vigencia del
contrato, el “agente” tendrá derecho a la comisión por los concluidos como
consecuencia de su intervención (art. 12.1. a de la Ley 12/1992), o con un cliente
previamente conseguido por el mismo (art. 12.1. b de la Ley 12/1992).
Es importante tener en cuenta, a este respecto, que si el agente tuviere
concedida la exclusiva para un área geográfica determinada y/o para un grupo
determinado de clientes, el derecho a la comisión nace automáticamente por
todas las operaciones concluidas durante la vigencia del contrato dentro de
los límites anteriores (área territorial y/o personal), con independencia de que
el agente hubiere intervenido en su promoción y, en su caso, conclusión (art.
12.2 Ley 12/1992).
Respecto de los actos u operaciones concluidos con posterioridad a la
vigencia del contrato, el agente tiene derecho a la comisión por los que se deban
principalmente a la actividad desarrollada por el mismo durante la vigencia del
contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes
a partir de la extinción del contrato (art. 13.1. a Ley 12/1992), y, también, por
aquellos cuyo encargo o pedido hubiere recibido antes de la extinción del
- 32 contrato de agencia, siempre que el agente hubiere tenido derecho a percibir la
comisión de haberse concluido durante la vigencia del contrato.
Finalmente, debemos hacer mención de los supuestos en los que la
conclusión del acto u operación comercial se debe a la intervención de dos
agentes, cuando el inicial ha sido sustituido por un posterior. La regla básica, en
este caso, es la “no duplicidad” en la comisión. Es decir, cuando existen dudas
sobre la atribución de una operación a un agente u otro, en caso de sustitución,
el empresario solamente está obligado a pagar una comisión, y serán los agentes
los que, en su caso, deberá repartírsela de forma equitativa, atendiendo a la
intervención o influencia de cada uno de ellos en la perfección del contrato u
operación mercantil (art. 13.2 Ley 12/1992).
3.2.2.4.- La exigibilidad del derecho a la comisión.
Con independencia de que el derecho del agente al cobro de la comisión
haya nacido al mundo jurídico, la misma sólo será exigible cuando se devengue,
según el régimen establecido en los arts. 14 y 17 de la Ley de Contrato de
Agencia.
Con arreglo a una interpretación lógica y conjunta de ambos preceptos,
debemos distinguir entre el devengo “inicial” y “definitivo” de la comisión.
En esta línea, la comisión ya es exigible en el momento en que el acto u
operación concluida se hubiere ejecutado o debido ejecutar por el empresario,
pero este devengo debe calificarse de “inicial” o “provisional”, ya que puede
ocurrir que, pese a haber cumplido el empresario las obligaciones propias del
contrato perfeccionado, el mismo no llegue a consumarse del todo por causas
no imputables al mismo, como sería el incumplimiento del tercero, en cuyo
caso, pese a que la comisión se habría devengado inicialmente, el agente
- 33 perdería, en este caso, su derecho al pago de la misma, debiendo restituirla
inmediatamente al empresario en caso de que éste ya la hubiere abonado.
De esta forma, el devengo de la comisión sólo puede calificarse de
“definitivo” cuando el contrato hubiere sido totalmente consumado o ejecutado
por el tercero y, asimismo, hubiere sido o debiere haber sido cumplido por el
empresario. Igualmente, recordemos que también cabe hablar de “devengo
definitivo” y, además, “instantáneo” del derecho a la comisión en los supuestos
de agencia sin representación, cuando, como ya hemos señalado, el empresario
no acepte el contrato promovido por el agente sin comunicar a éste su decisión
dentro del plazo de quince días siguientes a aquél en que hubiere sido
requerido para perfeccionar una operación obtenida por el mismo (art. 10.3 de
la Ley de Contrato de Agencia).
3.2.2.5.- El pago de la comisión.
La Ley de Contrato de Agencia establece en sus arts. 15 y 16 un sistema
de pago aplazado de la comisión, una vez devengada, aún de forma “inicial”,
reforzado con un deber de información del empresario y la facultad de
comprobación del agente.
Así, el empresario debe entregar al agente una relación justificada y
razonada de comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día
del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieren devengado, aún de
forma inicial, salvo que se establezca un plazo inferior, teniendo derecho el
agente a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario y cualesquiera
otros datos que fueren de utilidad para verificar esta información.
Coincidiendo con el momento de entrega de la información anterior, esto
es, antes del último día del mes siguiente al trimestre natural en que las
comisiones se hubieren devengado, o en el plazo inferior pactado, el agente
- 34 deberá satisfacer las comisiones devengadas, aun “inicialmente” (esto es, sin
perjuicio de que posteriormente se pierda el derecho a la comisión por causas
no imputables al empresario).
3.2.2.6.- El reembolso de los gastos del agente.
En principio, dado que el agente actúa como empresario autónomo e
independiente, debe asumir los gastos que le hubiera originado el desempeño
de su actividad, salvo que se hubiere pactado lo contrario, en cuyo caso tendrá
derecho a su reembolso, en la forma y con los límites que las partes hayan
pactado (art. 18 Ley 12/1992).
3.3.- Elementos formales.
Podemos decir que el contrato de agencia se encuentra a caballo entre los
contratos enteramente libres en cuanto a su forma y los llamados “contratos
formales”, cuya validez depende de que se cumplan ciertos requisitos
imperativos relativos al contenido o formalización del contrato.
En principio, la forma debe ser escrita, pero con mero carácter “ad
probationem”; esto es, el contrato nace con el mero acuerdo de voluntad de las
partes o concurso de oferta y aceptación sobre sus elementos esenciales, aún de
forma verbal, sin perjuicio del derecho de cada una de ellas exigir a la otra la
forma escrita (art. 22 Ley 12/1992).
Aún así, existen determinados pactos, propios del contrato de agencia,
que sí pueden calificarse de estrictamente formales, dependiendo, por tanto, su
validez y eficacia de que se cumplan los requisitos establecidos por el
legislador. Tal es el caso del pacto de garantía, por el que agente responde del
buen fin de la operación (art. 19 Ley 12/1992) o el pacto de limitación de
competencia tras la finalización del contrato (art. 21 Ley 12/1992), los cuales
- 35 deben imperativamente constar por escrito, so pena de inexistencia, nulidad o
falta de validez de los mismos.
4.- Obligaciones esenciales de las partes.
4.1.- Obligaciones del agente.
La obligación general del agente, según el art. 9.1 de la Ley 12/1992, es
ejercer su actividad de forma leal y con buena fe, velando en todo momento por
los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. Con ello, el
legislador traslada al ámbito de la agencia el principio de buena fe en el
cumplimiento de los contratos que, con carácter general, proclaman los arts. 7.1
y 1.258 del C. Civil.
En particular, el agente debe asumir el cumplimiento de los siguientes
deberes contractuales:
a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la
promoción y, en su caso, conclusión de los actos u operaciones que se le
hubieren encomendado (art. 9.2. a Ley 12/1992), en los términos y con las
posibles especialidades que ya hemos visto anteriormente.
b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga,
cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya
promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en
particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan
operaciones pendientes de conclusión o ejecución (art. 9.2. b Ley 12/1992).
c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables
recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia (art. 9.2. c
Ley 12/1992).
- 36 -
d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de
terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y
de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas,
aunque no la hubiera concluido (art. 9.2 d Ley 12/1992).
Al respecto de esta obligación, deben hacerse dos precisiones:
-
En primer lugar, como es lógico, el agente no sólo debe recibir las
reclamaciones de terceros en nombre del empresario sino,
también, comunicárselas.
-
Por otra parte, el hecho de que el empresario deba recibir las
reclamaciones de terceros por defectos de calidad de los bienes
entregados o servicios prestados, no quiere decir que deba o
pueda decidir sobre la posible devolución del precio recibido,
cuestión ésta que, obviamente, queda reservada al empresario,
salvo que aquél tenga concedida expresamente esta facultad.
e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones
relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe (art. 9.2. e Ley 12/1992).
f) Gestionar el cobro del precio de cada operación o acto concluido frente
a los terceros contratantes.
En principio, el agente sólo podrá y deberá asumir esta obligación si así
se pacta expresamente, aun en el caso de que se le hubiera concedido la
representación para concluir las operaciones en nombre del empresario.
En todo caso, si el agente recibiera del tercero el dinero en concepto de
precio de la operación sin tener representación ni facultad especial otorgada al
- 37 efecto, debie entenderse que el dinero ha sido entregado al agente en concepto
de mandatario tácito y verbal del tercero, a fin de que lo remita al empresario
principal.
g) Asimismo, en los supuestos de agencia cuyo objeto es la celebración de
actos u operaciones relativas a la venta u otro tipo de entrega de bienes
(arrendamiento, cesión de uso, etc.), el agente estará obligado a gestionar su
entrega a los terceros, si las partes lo han pactado expresamente, siendo de
aplicación analógica, en este caso, según señala la Doctrina, la responsabilidad
de comisionista sobre los efectos o bienes suministrados para su entrega al
tercero (art. 265 C. Com.).
En estos casos, el art. 8 de la Ley de Contrato de Agencia otorga dos
facultades al agente, cuales son, en primer lugar, exigir al tercero, en el acto de
la entrega, el reconocimiento de la mercancía o bienes entregados (el precepto
alude literalmente a “bienes vendidos”, pero la Doctrina entiende que también es
aplicable en los supuestos de arrendamiento, cesión de uso, etc.), y, en segundo
lugar, promover el depósito judicial de los mismos, a través del correspondiente
expediente de jurisdicción voluntaria, en el caso de que el tercero rechazara o se
demorara en la recepción de la mercancía.
h) Finalmente, el agente deberá respetar el pacto de no competencia que
las partes hayan establecido tras la finalización del contrato, con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 20 y 21 de la Ley de Contrato de Agencia.
4.2.- Obligaciones del empresario.
Junto a la obligación genérica y esencial de actuar como empresario legal
y con buena fe (art. 10.1 Ley 12/1992), deben señalarse, en concreto, los
siguientes deberes contractuales:
- 38 a) Poner a disposición el agente, con antelación suficiente y en cantidad
apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios
para el ejercicio de su actividad profesional (art. 10.2 a Ley 12/1992).
En esta obligación de entrega o suministro, deberíamos incluir las
mercaderías o bienes objeto de venta, arrendamiento o cesión de uso a terceros,
para el caso de que se hubiere concedido al agente la facultad de entregarlos
tras la perfección o conclusión de los actos u operaciones de comercio
correspondientes.
b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución
del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de
ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser
sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar (art. 10.2 b Ley
12/1992).
Entre las “informaciones necesarias” a que alude el legislador, debemos
incluir, como se deduce de lo ya expuesto, dos supuestos concretos:
-
En primer lugar, en el caso de agencia sin representación, el
empresario tiene obligación de comunicar al agente si acepta o
rechaza la operación que le haya comunicado, en un plazo de
quince días naturales (art. 10.3 Ley 12/1992).
-
Igualmente, el empresario debe informar al agente de forma
justificada y razonada sobre las comisiones que se hubieren
devengado, el último día del mes siguiente al trimestre natural en
que ese devengo se hubiese producido o en el plazo inferior que
las partes hayan establecido (art. 15.1 Ley 12/1992).
- 39 Debe destacarse, al respecto del deber de información a cargo del
empresario, cómo puede apreciarse en este punto el carácter de mera obligación
de medios que tiene la actividad del agente, ya que, como hemos visto, el
legislador no considera que exista incumplimiento de contrato por el hecho de
que el mismo no haya obtenido el resultado esperado por el empresario, sino
que únicamente le faculta y le obliga a comunicar esta incidencia al agente, de
cara a la posible apreciación futura de negligencia en el desempeño de su
función.
Por tanto, con independencia de que el nacimiento y devengo de la
comisión de agente dependan de la consecución de un resultado, el desempeño
de su actividad no puede quedar incumplido por no alcanzar un determinado
resultado, sino por prestar la diligencia debida, como ya hemos dicho con
anterioridad.
c) Finalmente, el empresario deberá satisfacer la retribución del agente,
en el modo y condiciones que ya hemos analizado con anterioridad (art. 10.2 c
Ley 12/1992).
5.- Extinción del contrato: supuestos y consecuencias jurídicas.
5.1.- Duración.
El contrato de agencia puede se de duración determinada o indefinida,
entendiéndose, a falta de pacto expreso, que el contrato ha sido pactado por
tiempo indefinido (art. 23 Ley 12/1992).
En todo caso, el contrato inicialmente pactado por tiempo concreto y
determinado, se convierte o transforma automáticamente en indefinido si, tras
el vencimiento pactado, las partes continúan su desarrollo y ejecución (art. 24.2
Ley 12/1992).
- 40 5.2.- Supuestos de extinción.
Junto a las causas generales de extinción de las obligaciones y contratos,
debemos señalar las específicamente previstas para el tipo de contrato que nos
ocupa. De esta forma, el contrato de agencia se extingue:
a) Por expiración el término, en caso de que se hubiere pactado por plazo
determinado, salvo que, como hemos visto, las partes continúen la ejecución del
contrato tras el vencimiento (art. 24 Ley 12/1992).
b) Por muerte o declaración de fallecimiento del agente (art. 27 Ley
12/1992).
c) Por denuncia unilateral y escrita de cualquiera de las partes, si el
contrato es de duración indefinida o ha sido transformado en tal, con un
preaviso o antelación a la fecha de expiración (que deberá ser el último día del
mes, salvo pacto en contrario) de un mes si el contrato hubiere estado vigente
por tiempo inferior a un año, o de un mes para cada año de vigencia del
contrato en caso de que se hubiere mantenido en vigor uno o más años, con un
máximo de seis meses (art. 25 Ley 12/1992).
d) Por resolución o desistimiento unilateral de cualquiera de las partes,
tanto en contratos de duración indeterminada como indefinida, sin necesidad
de preaviso, cuando la otra parte hubiere incumplido, en todo o en parte, sus
obligaciones legales o contractuales, o cuando hubiere sido declarada en
situación de concurso (art. 26 Ley 12/1992).
- 41 5.3.- Derechos indemnizatorios de las partes a la extinción del contrato.
En este apartado debemos distinguir el supuesto de “extinción por
incumplimiento”, por un lado, y los casos de “extinción por incumplimiento u otras
causas”, por otro.
5.3.1.- Extinción por incumplimiento.
Si el contrato de agencia se hubiere extinguido por el desistimiento
unilateral de una de las partes fundado en el incumplimiento de la otra, el
contratante “in bonis” o cumplidor tendrá derecho a exigir al otro la
indemnización de todos los daños y perjuicios que consiguiere acreditar,
siempre y cuando el incumplimiento de que se trate haya sido esencial o haya
frustrado la finalidad del contrato.
Así se desprende de lo dispuesto en el art. 1.124 del C. Civ., plenamente
aplicable al contrato de agencia al encontrarnos ante una figura o tipo
contractual de carácter sinalagmático o recíproco, como hemos señalado
anteriormente.
5.3.2.- Extinción por incumplimiento u otras causas.
Sin perjuicio de lo anterior y con independencia de la causa por la que el
contrato de agencia se haya extinguido (salvo determinados casos legalmente
excluidos, como veremos), el legislador concede al agente dos derechos
indemnizatorios especiales, cuyas acciones para ejercitarlos prescriben en el
plazo de un año (art. 31 Ley 12/1992): la “indemnización por clientela”,
regulada en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia, y la indemnización
que podríamos llamar “por falta de amortización”, regulada en el art. 29 del
mencionado texto legal.
- 42 5.3.2.1.- Indemnización por clientela (art. 28 L.C.A.).
A la extinción del contrato de agencia, sea por tiempo indefinido o
determinado, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tiene
derecho a una indemnización compensatoria si el empresario tiene la
posibilidad de seguir obteniendo ventaja o provecho del logro del agente y así
resulta equitativo, especialmente en el caso de que exista un pacto de limitación
de competencia “post – contrato”, pérdida de comisiones u otras circunstancias
que así lo revelen.
El legislador establece, así, una especie de derecho compensatorio a favor
del agente en atención al enriquecimiento injusto que se produciría si el
empresario se aprovechara de toda la clientela obtenida por el agente o de todo
su esfuerzo en el desempeño de su actividad por la simple extinción del
contrato, especialmente si el agente deja de percibir comisiones que
normalmente hubiera percibido de continuar el contrato o si, por ejemplo, éste
ve limitada sus posibilidades de competir tras la finalización del contrato con el
empresario.
Este
derecho
se
devenga,
en
las
condiciones
anteriores,
con
independencia de cuál sea la causa de extinción del negocio jurídico
(incumplimiento o cualquier otra), salvo que el contrato se hubiere extinguido
por los siguientes motivos (art. 30 Ley 12/1992):
a) Desistimiento unilateral del empresario fundado en el incumplimiento
de las obligaciones del agente.
b) Denuncia unilateral del agente sin causa en el incumplimiento del
empresario o sin fundarse en la avanzada edad, invalidad o enfermedad de
- 43 aquél, que le hiciera razonablemente imposible o extraordinariamente gravoso
la continuación de su actividad.
c) Extinción por cesión de los derechos y obligaciones del agente a un
tercero con consentimiento del empresario.
Finalmente, en lo que a la cuantía de esta indemnización se refiere, el
legislador no excluye la posibilidad de pacto entre las partes ni determina con
carácter imperativo su cálculo, limitándose a establecer un máximo que bajo
ningún concepto puede rebasarse, consistente en el importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o,
durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior (art. 28.3
Ley 12/1992).
5.3.2.2.- Indemnización por falta de amortización (art. 29 L.C.A.).
Finalmente, es posible que el agente, a la extinción del contrato, haya
asumido determinados gastos para la adquisición de activos afectos a su
actividad, que no haya podido amortizar como consecuencia de la terminación
del contrato.
En este caso, el legislador concede al agente un derecho indemnizatorio,
cuando la extinción haya tenido lugar mediante denuncia unilateral del
empresario, aunque, si la terminación se funda en el incumplimiento de éste,
también podrá exigirse esta indemnización, como es obvio, al amparo de la
norma general establecida art. 1.124 del C.C.
En todo caso, es importante tener en cuenta que este derecho
indemnizatorio o de reembolso por falta de amortización requiere dos
requisitos “sine qua non”:
- 44 a) En primer lugar, que se acredite la falta de amortización y su cuantía,
lo cual deberá tener su base en la contabilidad debidamente contrastada del
agente.
b) En segundo lugar, los únicos gastos que generan, por falta de
amortización, este derecho indemnizatorio, son aquellos en los que el agente
haya incurrido siguiendo instrucciones expresas del empresario, ya que, en
principio, como hemos dicho, y salvo pacto en contrario, el agente debe asumir
en general todos los gastos que el desempeño de su actividad origine.
IV.- EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE COMO
FIGURA CERCANA A LA COMISIÓN Y A LA AGENCIA.
1.- Concepto y características.
A caballo entre la “comisión mercantil” y el “contrato de agencia” se halla el
llamado “contrato de mediación o corretaje”, de carácter atípico, por falta de
regulación legal y muy extendido en la práctica, especialmente en el ámbito de
las operaciones inmobiliarias.
Esta figura contractual ha sido objeto de tratamiento reiterado por
nuestra Jurisprudencia, definiéndola como aquél contrato innominado, “facio ut
des”, de carácter consensual y sinalagmático, por el que una de las partes, que
llamamos “corredor”, se obliga frente a otra, “comitente” o “principal”, a indicarle
la oportunidad de celebrar o perfeccionar un negocio jurídico con un tercero, o
a promover su celebración o perfección realizando labores de mediación o
negociación, a cambio de retribución (ver, entre otras, SSTS Sala 1ª de 10 de
octubre y 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994 o 10 de noviembre de
2004).
- 45 Las características esenciales de esta figura contractual, que lo
diferencian frente a las figuras afines de la comisión mercantil o del contrato de
agencia, son las siguientes:
a) En primer lugar, se trata de un contrato de “tracto único”; esto es, el
“corredor” recibe un encargo concreto relativo a la promoción de una operación
o conjunto de operaciones concretas y determinadas (suele tratarse de
compraventas de bienes inmuebles, pero cabe la posibilidad de que el objeto del
contrato sean otro tipo de operaciones), tras cuya perfección se agota.
Esta característica diferencia claramente este tipo de contrato de la
“agencia”, en la que se establece una relación de colaboración empresarial
estable y duradera entre “empresario” y “agente”, para un conjunto
indeterminado de actos u operaciones.
b) Asimismo, debemos tener en cuenta que, salvo pacto en contrario, la
labor del corredor o mediador se limita a la mera promoción del acto u
operación de que se trate, actuando siempre en nombre y por cuenta del
“comitente”; esto es, su obligación consiste en procurar que se perfeccione el
contrato con el tercero, indicando al “comitente” la posibilidad de su celebración
o mediando para que ello tengo lugar, pero, salvo que las partes pacten otra
cosa, su obligación no se extiende a la perfección o celebración propiamente
dicha, que tiene lugar entre el “comitente” y el tercero.
Esta nota diferencia claramente esta figura contractual del contrato de
comisión, ya que, con arreglo a la normativa del C. Com. que regula el mismo,
el comisionista tiene la obligación de perfeccionar el contrato objeto de
comisión, actuando en nombre del “comitente” o, incluso, en nombre propio.
c) Finalmente, debemos tener en cuenta que el derecho del “corredor” a su
retribución, que normalmente consiste en un porcentaje fijo sobre el precio de la
- 46 operación celebrada con el tercero, se devenga y es exigible en el momento en
que se perfeccione o celebre el contrato con el tercero, con independencia de
que el mismo se llegue posteriormente a consumar, salvo que las partes pacten
otra cosa.
Esta nota diferencia también este contrato de las figuras de la comisión o
de la agencia, en las cuales el derecho a la retribución del comisionista o del
agente sólo se devenga con la consumación del contrato con el tercero, salvo
que la misma no tuviere lugar por causa imputable al “comitente” o al
empresario.
2.- Elementos del contrato.
Los “elementos subjetivos” de este contrato son, como se desprende de lo
dicho, el “comitente” o “principal”, por un lado, y el “corredor”, que es contratado
por aquél para promover la celebración de un acto u operación concreta y
determinada. Ninguna cualidad especial requieren los sujetos intervinientes en
esta figura contractual (ni siquiera es necesaria su condición de empresarios,
salvo para la mera calificación del contrato como civil o mercantil, con las
consecuencias que ello acarree).
Los “elementos objetivos” del contrato son el acto u operación concreta
cuya promoción se haya encomendado al “comisionista” y, asimismo, la
retribución pactada que, como hemos dicho, se devenga en el momento de la
perfección del contrato con el tercero, salvo pacto en contrario, siempre que la
conclusión de la operación encomendada se deba a la intervención mediadora
del “corredor”, que este deberá acreditar.
A este respecto, la Jurisprudencia ha admitido que el “principal” conceda
al “corredor” la exclusiva para la conclusión de los actos u operaciones concretos
que quiera concluir.
- 47 Finalmente, la “forma” del contrato que nos ocupa es enteramente libre y
se somete al principio general de libertad de forma establecido en el art. 1.278
del C.Civ.
3.- Obligaciones de las partes.
Por parte del “corredor”, la obligación esencial es promover o mediar para
la celebración y perfección con terceros del acto o conjunto concreto de actos u
operaciones encomendadas por el “comitente”.
En este punto, debemos señalar que, con independencia de que la
comisión del “corredor” no se devengue ni sea exigible hasta que la operación se
perfeccione o nazca al mundo jurídico, su obligación es de medios y no de
resultado, de tal forma que el incumplimiento de la misma no radica en que
obtenga éxito en su cometido con arreglo a un objetivo prefijado, sino en que no
preste la diligencia suficiente para ello, con arreglo a las circunstancias de
tiempo y de lugar (art. 1.104 C.Civ.).
Por parte del “comitente”, sus obligaciones esenciales son las de no
interferir en las labores de mediación del “corredor” y, asimismo, abonarle su
retribución una vez que la misma sea exigible.
4.- Extinción.
Junto a las causas generales de extinción de las obligaciones y contratos,
el tipo contractual que nos ocupa expira o termina, fundamentalmente, cuando
el “corredor” agota su obligación y obtiene la celebración o perfección del acto o
conjunto concreto de actos encomendados por el “comitente”. Una vez ello tiene
lugar, el contrato concluye, debido su carácter de “tracto único”, limitado a la
colaboración esporádica y concreta entre las partes para la promoción de
determinadas operaciones.
- 48 V.- EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA O
CONCESIÓN MERCANIL.
1.- Concepto y caracteres.
El contrato de distribución en exclusiva o concesión mercantil puede
definirse como aquél vínculo de colaboración empresarial, con vocación de
durar en el tiempo, consensual y sinalagmático, por virtud del cual un
empresario que llamamos “concedente”, a cambio de precio cierto, entrega o
vende en exclusiva a otro, que llamamos “concesionario”, determinados
productos o mercaderías a fin de que éste los revenda o distribuya en el
mercado, dentro de un área geográfica determinada, a terceros empresarios o al
consumidor final.
El sistema de colaboración empresarial establecido mediante este
contrato consiste, básicamente, en lo que la Doctrina suele llamar “cadena de
distribución”, cuyos eslabones se enlazan de la siguiente manera: el “concedente”
vende o suministra determinados productos al “concesinario”, a cambio de un
precio cierto, fijo y/o variable, y éste, a su vez, se lucra con la reventa o venta de
tales productos en el mercado, bien a otros empresarios o bien al consumidor
final.
Tanto Doctrina como Jurisprudencia coinciden en señalar que este tipo
de contrato contiene dos notas características esenciales:
a) En primer lugar, la exclusiva concedida al “concesionario” para un área
geográfica determinada, que significa que en la misma el “concedente” se obliga
a no contratar ningún tercero para distribuir sus productos en régimen de
competencia con aquél, dentro del área territorial determinada por las partes
(limitación geográfica que ha de establecerse por obvias exigencias del principio
de libre competencia).
- 49 -
b) En segundo lugar, la independencia y autonomía con que actúa el
“concesionario”, que interviene frente a terceros en nombre propio, organizando
su actividad empresarial por su cuenta y riesgo, y con sus propios medios
humanos y materiales.
2.- Modalidades de distribución o concesión mercantil.
Como se desprende de lo señalado en el apartado anterior, el “contrato de
distribución” genera dos relaciones jurídicas escalonadas y distintas: por un lado
la inicial, entre “concesionario” y “concedente”, y otra posterior, entre
“concesionario” y los terceros a los cuáles este venda, a cambio de precio cierto,
los bienes o productos del “concedente”.
En función de la naturaleza jurídica de la relación “inicial”, entre
“concedente” y “concesionario”, la Doctrina distingue dos modalidades de
distribución:
a) Distribución en régimen venta. En este tipo de contrato de concesión,
el “concesionario” compra y adquiere en firme las mercaderías y productos
objeto de distribución al “concedente”, de tal forma que, posteriormente, los
revende en el mercado lucrándose con la diferencia entre la venta inicial y la
reventa. Esta modalidad es la que constituye el “contrato de distribución” en
sentido más estricto y el más usual en la práctica.
b) Distribución en régimen de depósito. En este tipo de contrato de
concesión, el “concesionario” no compra ni adquiere las mercaderías y productos
objeto de distribución, sino que los recibe del “concedente” en régimen de
depósito o suministro, abonando a éste el precio pactado, vendiéndolos
posteriormente en el mercado a terceros.
- 50 3.- Elementos de contrato.
3.1.- Elementos subjetivos.
Como ya hemos señalado, dos son las partes de este contrato: el
“concedente” o dueño de los productos, bienes o mercaderías que quiere
comercializar en el mercado y el “concesionario” o empresario al que aquél
vende o suministra en exclusiva sus productos, a cambio de precio cierto, para
distribuirlos, en régimen de venta o reventa, en el mercado.
Debemos destacar que, al igual que ocurre en otros contratos de
colaboración mercantil como el de “franquicia”, ambas partes son empresarios
que actúan de forma independiente y en nombre propio, asumiendo cada uno
sus obligaciones y los riesgos de su propia actividad.
3.2.- Elementos objetivos.
Los elementos objetivos esenciales que debe reunir el contrato de
distribución son tres:
a) En primer lugar, el precio o contraprestación que el “concesionario”
debe abonar al “concedente” por la entrega de sus productos o mercaderías. En
este sentido, si la distribución se concierta en régimen de venta, la
contraprestación consistirá en el precio que el “concesionario” deba abonar por la
compra de los productos del “concedente” para su reventa posterior en el
mercado. En caso de distribución en régimen de “suministro” o “depósito”,
dependerá de lo que las partes pacten.
b) En segundo lugar, la comercialización de los productos del
“concedente”, los cuales deberán reunir todas las características necesarias, de
- 51 carácter administrativo y legal (licencias, etiquetado, garantía, etc.), para su
distribución o comercialización.
c) Finalmente, el pacto de exclusiva, como propio y característico de este
tipo de contrato, con arreglo al cual el “concedente” se compromete a no
contratar un “concesionario” tercero para distribuir sus productos en el área
geográfica para la que haya concedido la distribución de sus productos.
3.3.- Elementos formales.
Nos hallamos ante un contrato sin ninguna formalidad especial, al que
resulta de plena aplicación el principio de libertad de forma establecido en el
art. 1.278 del Código Civil. El contrato nace, por tanto, con el simple concurso
de oferta y aceptación sobre sus elementos esenciales, aún de forma verbal, con
independencia de que, en la práctica, debido a la complejidad que suelen
presentar este tipo de contratos, su celebración tenga lugar por escrito, en
documento privado y por duplicado ejemplar, uno para “concesionario” y otro
para “concedente”.
4.- Obligaciones de las partes.
4.1.- Deberes contractuales del “concesionario”.
4.2.1.- Distribución o comercialización de los productos del concedente.
La obligación fundamental del distribuidor o concesionario en exclusiva
es la comercialización o distribución de los productos del concedente. Debemos
destacar que nos encontramos ante una obligación de medios y no de
resultado; esto es, el concesionario debe poner todos los medios humanos y
materiales a su disposición, con la diligencia propia de un ordenado
empresario, para comercializar con éxito los productos del concedente, dentro
- 52 del área geográfica para el que se le ha otorgado la exclusiva, pero no está
obligado a obtener un resultado determinado.
Por regla general, suele pactarse la obligación del concesionario de seguir
las instrucciones del concedente en la promoción y comercialización de los
productos objeto de contrato, relativas a publicidad, contabilidad, marketing,
etc. En todo caso, es importante destacar que existen determinadas
imposiciones que pueden ser consideradas restrictivas de la competencia, como
por ejemplo la imposición de precios de reventa (a salvo la mera recomendación
o la imposición de máximos), o la limitación de los clientes o terceros a los que
el distribuidor puede vender los productos del concedente (así se desprende de
lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento comunitario 2790/1999, de 22 de
diciembre).
Finalmente, pese a encontrarnos ante una obligación de medios y no de
resultado,
en
ocasiones
las
partes
establecen
objetivos
mínimos
de
comercialización o ventas de los productos del concedente. En este caso, la
Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de resolución unilateral del contrato
de concesión por incumplimiento del objetivo fijado por las partes, como es el
caso, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de
23 de julio de 1993.
Integrando el deber de comercialización de los productos del
“concedente”, suelen pactarse en este tipo de contratos determinadas
obligaciones de no hacer o deberes de abstención, como son, por ejemplo, la
obligación de no interferir en la labor de terceros distribuidores de otras áreas
geográficas, estableciendo la prohibición de comercializar o revender los
productos contratados fuera del área territorial designada, o, también, la
exclusiva de aprovisionamiento o prohibición de revender o comercializar
productos de otros concedentes en el área geográfica determinada por las
partes.
- 53 -
El incumplimiento de cualquiera de los “non facere” anteriores, podría ser
causa de resolución unilateral del contrato por el concedente, con arreglo a
Jurisprudencia reiterada (entre otras, SSTS, Sala 1ª, de 30 de junio de 1987, 4
de octubre y 31 de mayo de 1983, 28 de febrero y 26 de octubre de 1986).
Finalmente, suele imponerse al “concesionario”, en este tipo de contratos,
la obligación de constituir y conservar un almacén de recambios o piezas de
repuesto y el mantenimiento de un servicio técnico o “post – venta” que atienda
las averías o deterioros que puedan producirse en los productos objeto de
comercialización.
4.2.2.- Precio o contraprestación.
La otra obligación esencial del “concesionario” es, evidentemente, pagar el
precio o contraprestación pactada con el “concedente” por la distribución en
exclusiva. Como ya hemos señalado, si nos encontramos ante una distribución
en régimen de venta, la contraprestación vendrá dada por el pago del precio de
los productos que adquiera en firme el “concesionario” para su posterior reventa,
y si, por el contrario, nos encontramos ante una distribución en régimen de
depósito, la contraprestación, fija y/o variable, dependerá de lo que las partes
pacten en cada caso.
4.2.- Deberes contractuales del “concedente”.
4.2.1.- Suministro o venta de los productos objeto de comercialización.
En primer lugar, el “concedente” tiene la obligación de vender o
suministrar al “concesionario” (dependiendo de que la distribución sea en
régimen de venta o de depósito) los productos objeto de comercialización, con
- 54 las formalidades administrativas y calidades necesarias para que los mismos
puedan ser objeto de distribución.
Es de aplicación aquí lo dispuesto en el Código Civil sobre la obligación
de saneamiento de la cosa vendida, en lo supuestos de distribución en régimen
de venta (arts. 1474 y siguientes del C. Civil).
4.2.2.- Garantía de la exclusiva de distribución.
Quizás, la obligación más esencial del “concedente” es la de respetar la
exclusiva territorial concedida al “concesionario” para un área geográfica
determinada, cuya validez ha sido reconocida por la Jurisprudencia de manera
repetida, a través de pronunciamientos como las SSTS, Sala 1ª, de 6 de febrero
de 1985, 2 de abril de 1994 o 25 de enero de 1996.
Debe tenerse en cuenta a este respecto que, en determinados supuestos,
el Tribunal Supremo ha llegado a reconocer la posibilidad de determinar la
existencia de un pacto de exclusiva, mediante la interpretación del contrato,
pese a no existir acuerdo expreso al respecto, si se llega a la conclusión de que
esta era la intención evidente de los contratantes, con independencia de los
términos literales del contrato. Así lo señala, entre otras, la Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996.
Asimismo, debe señalarse que, en relación con estos pactos de exclusiva
para áreas geográficas determinadas, la Doctrina suele distinguir entre
“territorialidad simple” y “reforzada”. En principio, el concedente se obliga a
no contratar otros concesionarios terceros para el espacio territorial pactado
(“territorialidad simple”), pero, sin embargo, puede darse la circunstancia de
que un tercer distribuidor, pese a tener otra área geográfica designada, invada
la establecida para otro, en cuyo caso las partes pueden pactar, no sólo que el
concedente no contrate terceros para el área determinada sino que, además, se
- 55 obligue a imponer este territorio al resto de concesionarios con los que haya
contratado (“territorialidad reforzada”).
Finalmente, cabe señalar que, según reiterada Jurisprudencia, el
incumplimiento del pacto de exclusiva es causa de resolución del contrato, al
amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.Civ., con derecho del
“concesionario” a la indemnización de aquéllos daños y perjuicios que sean
probados.
5.- Extinción del contrato.
Con independencia de las causas generales de extinción de las
obligaciones y contratos, existen dos supuestos especiales de terminación del
contrato de franquicia que merecen destacarse:
a) En primer lugar, suele ser objeto de pacto entre las partes la facultad
de desistimiento unilateral, también llamada revocación “ad nutum”, en
aquellos supuestos en los que el contrato es duración indefinida, como suele
ocurrir, ya que nos encontramos ante un negocio jurídico con vocación de durar
en el tiempo.
Es importante, en todo caso, que el desistimiento unilateral cumpla el
preaviso pactado, o, a falta de pacto al respecto o de preaviso, se base en una
“justa causa”, esto es, en el incumplimiento esencial de la otra parte. En caso
contrario, tanto la Jurisprudencia como la Doctrina admiten que, con
independencia de que el contrato concluya, el contratante receptor de la
decisión de desistimiento pueda exigir al que ha desistido la indemnización de
todos los daños y perjuicios que consiga acreditar y hayan sido provocados por
la decisión unilateral del otro contratante.
- 56 Integrado en el derecho indemnizatorio anterior, la Jurisprudencia
también ha admitido expresamente la “indemnización por clientela” que el
“franquiciado” haya obtenido y de la que el “franquiciador” pueda aprovecharse
tras el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral (salvo que el mismo se
haya realizado con el preaviso pactado o con justa causa), aplicando por
analogía, en lo que a su cuantificación se refiere, lo dispuesto en el art. 28.3 de la
Ley de Contrato de Agencia.
b) Por otra parte, al encontrarnos ante contratos recíprocos o
sinalagmáticos, es aplicable lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil en
caso de incumplimiento de una de las partes, pudiendo al otra promover la
resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios.
A este respecto, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia exige,
como requisito material de aplicación de la facultad de resolución aludida, que
el incumplimiento sea “esencial” o frustre la finalidad esencial del contrato. En
todo caso, suelen establecerse en este tipo de contratos cuáles son aquellos
incumplimientos o contravenciones contractuales que se consideran por las
partes esenciales y son, por tanto, causas de resolución del contrato.
VI.- EL CONTRATO DE FRANQUICIA.
1.- Concepto y regulación legal.
El contrato de franquicia (“franchising”) es una modalidad de concesión
comercial, de origen norteamericano y creciente auge, en la que la actividad de
distribución propiamente dicha se complementa con un pacto de exclusiva y
con el derecho y la obligación del “franquiciado” (“franchisee”) de utilizar los
signos distintitos y las técnicas comerciales del “franquiciador” (“franchisor”),
quien le prestará, a tal fin, instrucciones detalladas sobre el modo de
- 57 comercialización de los productos, percibiendo por ello una compensación
económica.
En definitiva, el “franquiciado” quiere asegurarse el éxito comercial en el
desempeño de su actividad profesional y, para ello, elige servirse del
reconocido prestigio que ya ha obtenido previamente otro empresario,
mediante la utilización de unas técnicas comerciales determinadas y de éxito
contrastado (“know how”), junto con unas marcas o signos distintivos de
renombre propios del “franquiciador”, integrándose en su “red de franquicia” o
red de comercialización, para poder ofrecer sus productos a los consumidores,
bajo sus signos distintos, con sus técnicas comerciales, bajo sus instrucciones
escritas sobre publicidad, técnicas de marketing, intercambio de información,
control de gastos y costes, política de precios, contabilidad, etc., y con su
asistencia técnica, a cambio de lo cual abona al “franquiciador” una determinada
cantidad.
En definitiva, el “franquiciado”, mediante el pago de la contraprestación
pactada, puede comercializar los productos o servicios del franquiciador “bajo lo
signos distintivos y con las modalidades o técnicas de comercialización del concedente”
(DOMÍNGUEZ GARCÍA. “El contrato de franquicia”, en BERCOVITZ,
Contratos Mercantiles. Ed. Aranzadi, 2001; pág. 296).
Pese a la inicial atipicidad de la figura contractual objeto de estudio, han
sido aprobadas determinadas normas jurídicas que regulan los elementos
esenciales de la misma, aunque, según la Doctrina, no conforman una
regulación uniforme y completa de tal modalidad. Tales normas son:
-
El Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de diciembre.
-
El art. 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio
Minorista.
- 58 -
El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se
desarrolla el precepto antes citado, relativo a la regulación del
régimen
de
franquicia,
y
se
crea
el
“Registro
de
Franquiciadores”.
Entre los textos anteriores, es destacable el citado art. 62 de la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista, cuyo apartado 1º define la actividad
comercial en régimen de franquicia como aquélla que se lleva a efecto en virtud
de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada “franquiciadora”,
cede a otra, denominada “franquiciada”, el derecho a la explotación de un
sistema propio de comercialización de productos o servicios.
Este precepto ha sido desarrollado por el Real Decreto 2485/1998, de 13
de noviembre, antes citado, relativo a la regulación del régimen de franquicia y
creación del Registro de Franquiciadores. Su art. 2 señala cuáles son aquellos
elementos esenciales que se exigen para la calificación de un contrato como
“franquicia”, cuales son:
a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación
uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el “franquiciador” al “franquiciado” de un “saber
hacer” o “know – how”, esto es, de un conjunto de técnicas empresariales
relativas al marketing o a otros elementos tecnológicos, de carácter inmaterial,
que han proporcionado al “franquiciador” éxito contrastado por una experiencia
dilatada y conforman un bien inmaterial objeto de protección jurídica
individual, estrictamente secreto o confidencial.
El “know – how” no incluye, por tanto, la patente, la marca u otro signo
distintivo propio del “franquiciador”, ni tampoco su fondo de comercio o cartera
de clientes, sino aquellas técnicas secretas que el mismo ha utilizado y le han
- 59 propinado su éxito comercial y consolidación en el mercado a través de una
determinada “red de franquicia”.
c) La prestación continua por el “franquiciador” al “franquiciado” de
asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.
2.- Elementos del contrato de franquicia.
Con arreglo a lo afirmado por la Doctrina y la Jurisprudencia, en
consonancia con la escasa normativa que regula este tipo de contrato, podemos
analizar, brevemente, cuáles son sus elementos subjetivos, objetivos y formales.
2.1.- Elementos subjetivos.
“Franquiciador”
y
“franquiciado”
son
empresarios
jurídicamente
independientes. Esta independencia se manifiesta en el ámbito interno, en el
que el “franquiciado” gestiona, sin injerencia del “franquiciador”, su propia
empresa, asumiendo, en solitario, las responsabilidades y consecuencias de su
propia gestión, con independencia de la obligación de someterse a
determinadas instrucciones de aquél en el modo de comercialización de los
productos o servicios del “franquiciador”.
Con arreglo al Código Deontológico Europeo de la Franquicia,
aprobado por la Federación Europea de Franquicia y vigente desde el día 1 de
enero de 1991, la nota de independencia anterior debe ser tanto “jurídica” como
“financiera”, por lo que “franquiciador” y “franquiciado” deberán aparecer en el
tráfico jurídico como personalidades diferentes, desde un punto de vista formal
y, también, real, sin que exista entre ellas identidad o comunidad de intereses (a
salvo la relación de franquicia) ni, sobre todo, confusión o permeabilidad
patrimonial.
- 60 2.2.- Elementos objetivos.
2.2.1.- Información precontractual obligatoria.
En primer lugar, según dispone el art. 3 del Real Decreto 2485/1998, de
13 de noviembre, el “franquiciador” tiene la obligación de entregar por escrito al
“franquiciado” una serie de información mínima, relevante para el contrato de
franquicia, con una antelación de al menos 20 días a la firma del contrato o a la
entrega por parte del futuro “franquiciado” de cualquier pago al “franquiciador”.
A este respecto, no es suficiente que dicha información conste en una “página
web”, por ejemplo, o sea proporcionada verbalmente, sino que, como hemos
dicho, debe entregarse por escrito.
En la práctica, esta obligación suele representar una entrega de
información ciertamente voluminosa, integrada en lo que suele llamarse
“manual operativo”. En concreto, el contenido de esta información mínima es el
siguiente:
a) Datos de identificación del “franquiciador”: nombre o razón social
domicilio y datos de inscripción en el “Registro de Franquiciadores”. Si se trata de
una compañía mercantil, debe informarse sobre su capital social, según el
último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué
proporción, facilitando igualmente los datos de inscripción en el Registro
Mercantil.
b) Acreditación de tener concedido para España el título de propiedad o
licencia de uso (con indicación de su plazo de duración) de la marca y signos
distintivos que la entidad “franquiciadora” utilice, informando sobre los
hipotéticos recursos administrativos que hubieren sido interpuestos contra su
concesión.
- 61 c) Descripción general del ramo de actividad objeto de la franquicia, con
descripción de los datos más importantes del mismo.
d) Experiencia de la empresa “franquiciadora”, que incluirá, entre otros
datos, su fecha de creación, las principales etapas de su evolución y el
desarrollo de la “red de franquicia”.
e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, con
explicación general del negocio objeto de la franquicia, las características del
“saber hacer” y de la asistencia comercial o técnica permanente que el
“franquiciador” suministrará a sus “franquiciados”, así como una estimación de
las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha e un negocio tipo.
En el caso de que el “franquiciador” haga entrega al potencial “franquiciado” de
previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstos
deberán
estar
basados
en
experiencias
o
estudios,
suficientemente
fundamentados.
f) Estructura y extensión de la “red de franquicia” en España, que incluirá
su forma de organización y el número de establecimientos implantados en
España, distinguiendo los explotados directamente por el “franquiciador” de los
que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la
población en que se encuentren ubicados y el número de “franquicidos” que
hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, y si el
cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas.
g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, con expresión de los
derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato,
condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo,
contraprestaciones económicas, pactos de exclusiva, y limitaciones a la libre
disponibilidad del “franquiciado” respecto del negocio objeto de franquicia.
- 62 En el contrato de franquicia conviene hacer constar que el
“franquiciador”
ha
cumplido
la
obligación
de
entrega
previa
al
“franquiciado” de la información anterior.
2.2.2.- Patentes y signos distintivos.
La principal finalidad del contrato de franquicia consiste en la cesión o
licencia de uso de dichos signos distintivos, para la completa identificación
exterior del “franquiciado” con la imagen empresarial del “franquiciador”. A tal
fin resulta imprescindible, según el caso, la licencia de patentes, marcas, nombre
comercial y rótulo de establecimiento, cuyo uso constituye no sólo un derecho,
sino también una obligación de la empresa “franquiciada”.
2.2.3.- El “know how” o saber hacer.
Una de las principales características de la franquicia viene dada por la
comunicación que de su “know – how” o de sus técnicas empresariales hace la
empresa “franquiciadora” a la “franquiciada”, a través de un manual operativo
elaborado al efecto, a fin de que ésta lo utilice, tanto en concepto de derecho
como de obligación.
Como hemos visto, el “know – how” forma parte del contenido mínimo de
información que el “franquiciador” debe suministrar al “franquiciado”, incluso
con anterioridad a la celebración o perfeccionamiento del acuerdo contractual.
Ya hemos ofrecido con anterioridad un concepto de “know – how” o
“saber hacer”, como objeto típico de transferencia en los contratos de franquicia.
A este respecto, el Código Deontológico Europeo de la Franquicia, en su
apartado 1.3.-, coincidiendo básicamente con la definición que establece el art. 1
f) del Reglamento (CE) nº2790/1999, de 22 de diciembre, ofrece una
descripción bastante exacta del concepto, objeto y características de este bien
- 63 inmaterial, señalando que el “saber hacer” es un “conjunto de informaciones
prácticas, no patentadas, resultantes de la experiencia del Franquiciador y probadas por
él” (esto es, comprobadas a través del éxito comercial obtenido con su
utilización), siendo el mismo “secreto, sustancial e identificado”, en el siguiente
sentido:
a) “Secreto”, significa que el saber hacer “en su conjunto o en la
configuración y el ajuste exacto de sus componentes, no es conocido en general, ni
resulta fácilmente accesible; esto no se limita al sentido estricto de que cada componente
individual del “saber hacer” deba ser totalmente desconocido o imposible de obtener
fuera de la relaciones con el Franquiciador”.
Precisamente, como veremos, debido al carácter secreto de esta
información, el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en su art. 4,
faculta
al
“franquiciador”
para
exigir
al
“franquiciado” un deber
de
confidencialidad sobre la información que éste haya recibido con ocasión de la
celebración y desarrollo del contrato.
b) “Sustancial”, en el sentido de que el “saber hacer” debe incluir una
“información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los
usuarios finales, y en particular, para la presentación de los productos de cara a su
venta al público, la transformación de los productos en combinación con la prestación de
servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera”. En
definitiva, es importante que el “know – how” reporte utilidad al “franquiciado”,
para mejorar su posición competitiva en la fecha de conclusión del acuerdo de
franquicia.
c) “Identificado”, en el sentido de que la información que se facilite al
“franquiciado” sobre el “saber hacer” del “franquiciador”, sea lo suficientemente
completa y permita verificar si reúne las condiciones de secreto y sustancialidad
antes expuestas. Como hemos señalado anteriormente, esta información debe
- 64 darse al franquiciado por escrito y, normalmente, se entrega en un documento
separado llamado “manual operativo”.
Además de lo anterior, es importante que el “franquiciador” garantice al
“franquiciado” el uso de ese “saber hacer”, sin injerencias ni interferencias de
terceros, asumiendo los riesgos y costes que las mismas, en su caso, originen. El
“franquiciador”, pues, debe transmitir el “know – how” útil al “franquiciado” y,
además, controlar su correcta aplicación.
2.2.5.- Asistencia comercial y técnica.
La asistencia técnica del “franquiciador” al “franquiciado” ha de tener lugar
durante toda la vigencia del contrato, y con la regularidad necesaria. Suele
comprender las directrices sobre el diseño y decoración del establecimiento,
comunicación de “stocks” mínimos según la plaza o lugar de comercialización,
presentación de productos y escaparates, organización de publicidad, etc.
Dentro del marco conceptual que implica el término “asistencia técnica”,
podemos incluir todas aquellas instrucciones precisas y necesariamente escritas
(entregadas antes de la celebración del contrato, como parte de la información
mínima legalmente prescrita) que el “franquiciador” deba dar al “franquiciado”
sobre la explotación del negocio, publicidad, contabilidad, posibles servicios
post – venta, etc.
2.2.6.- El precio.
Como señala el art. 2, párrafo segundo, del Real Decreto 2485/1998, el
precio que deba abonar el “franquiciado” al “franquiciador”, según lo pactado
entre las partes, debe consistir en una contraprestación económica, ya sea
directa o indirecta.
- 65 En la práctica suele ser de ambos tipos, ya que normalmente se pacta un
“canon” o “royaltie” fijo, de pago periódico (contraprestación directa), más un
porcentaje sobre los beneficios de explotación del franquiciado (contraprestación
indirecta).
2.2.7.- Master franquicia.
Finalmente, entre los posibles elementos objetivos del contrato, debemos
mencionar expresamente el supuesto llamado “Master Franquicia”, corriente en
aquéllas cadenas o redes comerciales de gran implantación a nivel
internacional.
Se trata de un tipo de contrato en el que el objeto no es la explotación
comercial del sistema de comercialización del “franquiciador”, sino la
celebración de nuevos contratos o “subcontratos” de franquicia con terceros.
2.3.- Elementos formales.
El contrato de franquicia se rige por el principio general de la libertad de
forma, por lo que, cualquiera que fuere la misma, verbal o escrita, se
perfecciona por el mero acuerdo de voluntades.
El “deber de información precontractual” en forma escrita y anticipada sobre
el contenido esencial del contrato de franquicia que impone al “franquiciador” el
art. 3 del RD 2485/1998, no convierte a la franquicia en un “contrato formal”, ya
que el contrato es válido y eficaz aunque no se cumpla dicho deber, con
independencia de la sanción administrativa que el incumplimiento de esta
exigencia puede acarrear, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 64 y 68.3 de la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista, y sin perjuicio, incluso, del
ejercicio de una eventual acción de anulabilidad del contrato por vicio en el
consentimiento derivado de un error esencial sobre el objeto (art. 1266 del C.C.).
- 66 Por último, y también con relación a los elementos formales del contrato
de franquicia, es necesario hacer una referencia al “deber de registro
administrativo” previo al ejercicio de la actividad de franquicia en España. En
desarrollo de las previsiones del art. 60.2 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, los arts. 5 y siguientes del RD 2485/1998, crean y regulan
el Registro de Franquiciadores, de naturaleza administrativa y carácter público,
con la única finalidad de información y publicidad, en el cual deberán
inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquicia,
los empresarios que pretendan desarrollar dicha actividad en España.
Dicho Registro será el “autonómico” (para los franquiciadores que operen
en una concreta Comunidad Autónoma) o el “nacional” (para los de ámbito de
actuación trasautonómica o franquiciadores sin domicilio en España). En
congruencia con la naturaleza jurídico – pública de la norma, el incumplimiento
de la obligación de inscribirse en dicho Registro no producirá efectos privados
de ínbdole alguna (el contrato de franquicia será válido y eficaz), sino meros
efectos sancionadores de índole administrativa (arts. 65, 68, 89 y 70 de la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista).
3.- Obligaciones de las partes.
3.1.- Obligaciones del “franquiciado”.
3.1.1.- Obligación de pago.
La primera y esencial obligación del “franquiciado” es el pago de la
contraprestación económica, directa o indirecta, que las partes hayan pactado
por la concesión de la franquicia, consistente en la práctica, como hemos dicho,
en el pago de una cantidad fija y otra variable sobre los beneficios de
explotación de “franquiciado”.
- 67 Igualmente, es usual el establecimiento de cláusulas que obligan al
“franquiciado” a asumir la obligación de participar o colaborar porcentualmente
o por cuota en los gastos soportados por el “franquiciador” por su actividad
centralizada, en beneficio propio y de la “red de franquicia”, en materia de
publicidad, formación de personal, asistencia técnica y comercial, etc.
3.1.2.- Obligación de explotación del negocio licenciado.
La otra obligación básica del “franquiciado” se centra en la explotación
autónoma del negocio franquiciado, utilizando exclusivamente como rótulo del
establecimiento, y en su caso en los medios de transporte, la marca o signo
licenciado por el “franquiciador”, y haciendo público en todas las relaciones del
tráfico, jurídicas o fácticas, su condición de empresario independiente.
Como dice el apartado 2.1.- del Código Deontológico Europeo de la
Franquicia, “el franquiciador se asegurará de que el franquiciado, dé a conocer su
naturaleza de empresario jurídicamente independiente, a través de una señalización
adecuada”.
Dentro de esta obligación se encuentra el deber de utilizar las patentes,
marcas u otros signos distintivos licenciados por el “franquiciador”, aplicando
igualmente las técnicas comerciales o “know – how” transmitido por éste y
demás instrucciones para la explotación del negocio, comercialización de los
productos o prestación de los servicios objeto de franquicia, con la diligencia de
un ordenado empresario y con arreglo al principio de la buena fe, así como
procurando respetar y guardar la imagen unitaria que la “red de franquicia” deba
tener, con cumplimiento de todas las obligaciones fiscales, administrativas,
laborales o mercantiles que el “franquiciado”, como empresario independiente,
deba asumir.
- 68 En definitiva, la condición de empresario le impone al “franquiciado”
unas coordenadas de actuación profesionales de especial rigor, empleando en
ello los imprescindibles medios materiales y personales. En concreto, con
arreglo al Código Deontológico Europeo de la Franquicia, el “franquiciado”
“estará obligado a colaborar con lealtad al éxito de la Red a que se ha adherido”
(apartado 1.-, “la independencia jurídica y financiera entre las partes”) y,
además, “dedicar sus máximos esfuerzos al desarrollo de la Red de Franquicia y al
mantenimiento de su identidad común y de su reputación” (apartad. 2.3.-, letra a).
Debe destacarse que la obligación del “franquiciado” es de “medios” y no
de “resultado”, por lo que su incumplimiento depende o no de que el mismo
actúe con la debida diligencia y poniendo todos los medios personales y
materiales necesarios en el desempeño de una actividad, con independencia del
resultado que obtenga. No deja de resultar curioso, sin embargo, que haya sido
práctica habitual incluir en los contratos de franquicia cláusulas que, en
principio, obligan al “franquiciado” a alcanzar determinados niveles de
facturación mínima.
Para algunos autores, como BERCOVITZ o DOMÍNGUEZ GARCÍA
este tipo de pactos deben interpretarse como meras indicaciones, existiendo
sólo incumplimiento cuando, con independencia de la facturación obtenida, el
“franquiciado” no haya respetado el deber de diligencia exigible al mismo según
las circunstancia de tiempo y lugar de explotación de la franquicia. Sin
embargo, también podemos entender que la falta de obtención de la “facturación
mínima” pactada puede ser causa de resolución unilateral del contrato por el
“franquiciador”, aplicando la Jurisprudencia referida al contrato de distribución,
en lo supuestos en que el “concesionario” se obliga a obtener un volumen
mínimo de comercialización de los productos del “concedente” y no lo consigue.
- 69 3.1.3.- Obligación de cumplir las instrucciones expresas del franquiciado
y no interferir en su labor de asistencia técnica.
Es esencial, también, que el “franquiciado”, sin perjuicio de su
independencia jurídica y financiera, se someta a las instrucciones expresas que
el “franquiciador” le entregue, bien por escrito y antes de la celebración del
contrato, si forma parte de la “información mínima precontractual” a la que hemos
hecho referencia, o bien en cualquier otra forma o momento de desarrollo del
contrato, según las necesidades comerciales que en cada momento vaya
teniendo el negocio y la red de franquicia.
El contenido de las instrucciones, entre las cuales se incluye el “know –
how” o saber hacer, puede ser de lo más variado, versando, por ejemplo, sobre
acondicionamiento de los locales, modo de muestra de los productos o
servicios, marketing, atención al público, horarios de apertura (dentro de los
límites administrativamente impuestos por la entidad pública local o
autonómica, según los casos), publicidad, contabilidad, utilización de signos
distintivos, etc.
En todo caso, es necesario tener en cuenta que todo acuerdo de
franquicia, como “acuerdo vertical” o “práctica concertada” que es, resulta, en
principio, restrictivo de la competencia, y pese a haber sido declarado exento de
tal
calificación,
existen
determinadas instrucciones o imposiciones al
“franquiciado” que quedan vedadas por principio imperativo de defensa de la
competencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento (CE)
nº2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, de exención de
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. De
esta forma, el “franquiciador”:
a) No puede imponer al “franquiciado” los precios de venta al público de
los productos o servicios objeto de franquicia, sino meras indicaciones.
- 70 Únicamente está permitida la imposición de precios de venta máximos que no
equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o
incentivos procedentes de cualquiera de las partes.
b) Tampoco puede restringir o imponer el territorio en el que el
“franquiciado” pueda vender los bienes o servicios contractuales, o el grupo de
clientes a los que puedan venderlos, con determinadas excepciones.
3.1.4.- Obligación de información y de guardar secreto sobre el “know –
how” o “saber hacer”.
Como dice ALBERTO BERCOVITZ (Contratos Mercantiles. Ed.
Aranzadi, 2001; pág. 317), “los deberes de información y de secreto constituyen una
expresión concreta de los deberes generales de lealtad y protección contractual de los
intereses del franquiciador …”.
En primer lugar, es importante que el “franquiciado” informe
suficientemente al “franquiciador”, de forma periódica o, en su caso, con la
máxima celeridad posible, sobre todas aquellas circunstancias de las que tenga
conocimiento derivado de la explotación del negocio, que sean relevantes o
transcendentes para los intereses contractuales, como pueden ser la situación
comercial, financiera, contable y técnica de su negocio, injerencias negativas o
antijurídicas de terceros, aumento o disminución considerable del fondo de
comercio del “franquiciador”, etc.
Asimismo, el “franquiciado” debe guardar confidencialidad o secreto,
durante toda la vigencia del contrato de franquicia e, incluso, con posterioridad,
en relación con la “información precontracutal” recibida (art. 4 del RD 1998/2769,
de 13 de noviembre) y, también, sobre la que el “franquiciador” le transmita
durante el desarrollo del contrato, especialmente en lo relativo al “know – how”
o “saber hacer”, anteriormente definido.
- 71 Finalmente,
a
efectos
de
eximir
de
cualquier
responsabilidad
administrativa al “franquiciador” en relación con el tratamiento o cesión de datos
de carácter personal, es importante hacer constar que el “franquiciado” cumpla
estrictamente con todas las exigencias de la Ley Orgánica de aplicación a esta
materia.
3.1.5.- Obligación de no competencia.
Ha sido tradicional en el este tipo de contrato, y así lo menciona incluso
el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia, imponer al
“franquiciado” una obligación de no competencia tras la finalización del
contrato, pero, sin embargo, la misma ha sido intensamente limitada en cuanto
a su posible aplicación y, sobre todo duración, por el Reglamento (CE)
nº2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, al considerarse
restrictiva de la competencia.
Por ello, el art. 5 de la mencionada norma comunitaria, considera
contrarios a la libre competencia de mercado los siguientes pactos:
a) “cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea
indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente
renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración
indefinida”.
b) “cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador”
(“franquiciado”), “tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender
bienes o servicios excepto cuando tal obligación se refiera a bienes o servicios que
compitan con los bienes o servicios contractuales, se limite al local y terrenos desde los
que el comprador haya operado durante el período contractual, y sea indispensable para
proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor” (“franquiciador”) “ al
comprador” (“franquiciado”), “y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no
competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo”.
- 72 3.2.- Obligaciones esenciales del “franquiciador”.
3.2.1.- Entrega escrita de la “información precontractual mínima”.
En primer lugar, el “franquiciador” debe cumplir su obligación de
entregar al “franquiciado”, con antelación a la celebración del contrato y por
escrito, la información precontractual mínima a que hace referencia el art. 3 del
RD 1998/2769, de 13 de noviembre), a la que antes hemos hecho referencia.
Como veremos, el “franquiciador” también debe asumir deberes de
actualización de la información anterior y prestación periódica de la misma
durante la vigencia del contrato.
3.2.2.- Garantía de explotación pacífica del negocio.
Asimismo, el “franquiciador” también debe garantizar al “franquiciado” la
explotación pacífica del negocio objeto de concesión o franquicia, haciéndose
cargo por su cuenta y riesgo de las injerencias o reclamaciones judiciales o
extrajudiciales de terceros, así como de los problemas que puedan surgir
derivados del incumplimiento de formalidades administrativas o legales que
incumban específicamente al “franquiciador” (como hemos señalado, el
“franquiciado” asume todas las obligaciones fiscales, laborales, administrativas o
mercantiles del propio negocio de explotación, como empresario independiente
de aquél).
En función del tipo de actividad o negocio que el “franquiciador” conceda
al “franquiciado”, la Doctrina mercantilista ha distinguido tradicionalmente tres
modalidades básicas de contrato de franquicia:
- 73 a) Franquicia de distribución. Por virtud de la misma el “franquiciador”
comunica al “franquiciado” un modo o técnica de comercialización de un
producto o gama de productos, de fabricación propia o ajena.
b) Franquicia de servicios. Tiene por objeto la comunicación de un
determinado modo de prestar un servicio.
c) Franquicia industrial, en la que el “franquiciado” fabrica y revende
productos distinguidos por la marca del “franquiciador”.
Salvo la “franquicia industrial”, la mayoría de los contratos de este tipo
tienen, en la práctica, elementos de la “franquicia de distribución” y de la
“franquicia de servicios”.
3.2.3.- Asistencia técnica e información continuada.
Otra obligación esencial del “franquiciador” es la relativa a la asistencia
técnica y periódica al “franquiciado” para la resolución de todo tipo de
problemas o vicisitudes relacionadas con la explotación del negocio concedido.
En este sentido, el “franquiciador” no sólo se obliga a poner a disposición del
“franquiciado” los bienes o servicios objeto de concesión, sino, también, a
conservarlos de forma que sean aptos para la consecución de la finalidad de
explotación empresarial de este tipo de contrato.
Dentro del concepto de “asistencia técnica”, que puede incluir actividades
de muy variada índole, destaca la “formación de personal” como cláusula
normalmente incluida en las franquicias de distribución o de servicios, por
medio de la cual el “franquiciador” se obliga a facilitar, al personal laboral del
“franquiciado”, todo el conocimiento y experiencia necesaria para explotar el
negocio con arreglo al nivel y unidad de imagen que requiere la red de
- 74 franquicia y con cumplimiento de las instrucciones y requerimientos técnicos
del “franquiciador”.
Es importante, también, la obligación del “franquiciador” de información
continuada, tanto en lo que alude al contenido de la información “mínima
precontractual” legalmente prescrita como, también, en lo que respecta a todos
aquellos datos que puedan ser relevantes en cada momento para la explotación
del negocio objeto de franquicia.
Esta obligación forma parte del deber general del “franquiciador” de
promover el prestigio y progresión comercial de la “red de franquicia”, cuidando
en todo momento de su imagen y aumentando su éxito comercial, lo que
implica la necesidad de actualizar la información necesaria y las técnicas
comerciales y empresariales aplicables para la consecución de ese fin,
facilitando, a este respecto, una información continua y útil.
3.2.4.- Licencia de patentes y signos distintivos así como suministro de
bienes objeto de explotación.
A fin de mantener la unidad de imagen y el prestigio de la “red de
franquicia”, y como obligación ineludible en el desarrollo de este tipo de
contrato, el “franquiciador” debe conceder y garantizar al “franquiciado” frente a
terceros el uso de las patentes que sean de su titularidad o tenga licenciadas, así
como, especialmente, el rótulo de establecimiento, las marcas bajo las cuales
actúa en el mercado y cualesquiera otros signos distintivos que lo identifiquen
en el tráfico mercantil.
El uso de los anteriores “bienes inmateriales” no sólo conforma una
obligación
del
“franquiciado”,
como
“franquiciador”, en el sentido expuesto.
hemos
visto,
sino
también
del
- 75 Por otra parte, en las “franquicias de distribución”, es esencial que la
empresa “franquiciadora” facilite y garantice al “franquiciador” el suministro de
los productos suficientes para que el “franquiciado” pueda explotar el negocio
concedido con arreglo a las prescripciones e instrucciones del “franquiciador”, al
respecto de lo cual se suelen establecer en la práctica el mantenimiento de
“stocks” mínimos de mercaderías y otros productos.
3.2.5.- Entrega de instrucciones necesarias y control de la explotación del
negocio objeto de franquicia.
El sometimiento a las instrucciones específicas del “franquiciador” así
como el cumplimiento de las obligaciones administrativas, fiscales, mercantiles
o laborales relacionadas con el negocio objeto de explotación, no sólo constituye
una obligación del “franquiciado” sino también un deber del “franquiciador”.
Ello tiene su fundamento en la tutela de la imagen y reputación de la “red
de franquicia”, cuya promoción y progresión comercial representa un deber
básico del “franquiciador”. En este sentido, el “franquiciador” debe llevar a cabo
ese control en la forma necesaria y menos perjudicial o molesta para el
“franquiciado”, y siempre y cuando no afecte a la libre competencia o a la
necesaria autonomía e independencia de este último.
3.2.6.- Cumplimiento de la exclusiva concedida al “franquiciado”.
Finalmente, en este tipo de contratos suele establecerse una exclusiva a
favor del “franquiciado” territorialmente limitada, que, evidentemente, el
“franquiciador” debe respetar. Normalmente, el incumplimiento de esta
“exclusiva” suele pactarse expresamente como causa de resolución del contrato,
con posibles penas indemnizatorias añadidas.
- 76 4.- Extinción.
Con independencia de las causas generales de extinción de las
obligaciones y contratos, existen dos supuestos especiales de terminación del
contrato de franquicia que merecen destacarse:
a) En primer lugar, suele ser objeto de pacto entre las partes la facultad
de desistimiento unilateral, también llamada revocación “ad nutum”, en
aquellos supuestos en los que el contrato es duración indefinida, como suele
ocurrir, ya que nos encontramos ante un negocio jurídico con vocación de durar
en el tiempo.
Resulta perfectamente trasladable aquí lo que hemos señalado con
anterioridad respecto a la facultad de desistimiento unilateral en el contrato de
concesión o distribución en exclusiva, por lo que nos remitimos ahora a lo
señalado en ese momento, para evitar reiteraciones.
b) Por otra parte, al encontrarnos ante contratos recíprocos o
sinalagmáticas, es aplicable lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil en
caso de incumplimiento de una de las partes, pudiendo al otra promover la
resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios.
Recordemos que la Jurisprudencia exige, como requisito material de
aplicación de la facultad de resolución aludida, que el incumplimiento sea
“esencial” o frustre la finalidad esencial del contrato. En todo caso, suelen
establecerse en este tipo de contratos cuáles son aquellos incumplimientos o
contravenciones contractuales que se consideran por las partes como esenciales
y son, por tanto, causas de resolución del contrato.