3.5.2. actos administrativos. servidumbres administrativas. recursos

CONSULTA
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elemento caracterizante que ha señalado la doc­
trina: la ejecución de cometidos públicos o de in­
terés público. Sobre este punto, también caracte­
rístico de las personas públicas no estatales,
véase supra 6.
f) Prat ha agregado además, como otro ele­
mento caracterizante de estas personas: que sus
empleados no son funcionarios públicos sino tra­
bajadores de la actividad privada sometidos, en
algunos casos, a estatutos especiales (Derecho
Administrativo, Tomo II, 1977, pág. 153) cues­
tión arduamente discutida en nuestra doctrina,
pero desde hace varios años ha prevalecido la te­
sis expuesta.
g) Finalmente, respecto de la atribución por
ley de prerrogativas típicas de poder público, en
lo referente a las Bancas, este carácter no apare­
ce, o se infiere en función de otros aspectos, según
lo hemos señalado supra 8. En la mayoría de las
personas públicas no estatales, este carácter sur­
ge en forma palmaria de normas explícitas; cree­
mos que su debilitamiento en las Bancas no de­
termina, en base a los restantes caracteres ana­
lizados en su conjunto, dejar de seguir pensando
que estamos ante personas públicas no estatales.
Esc. José Lamas
Informante
La Comisión de Derecho Público, integrada
por los Eses. Emilio Biasco, César Lema, Marce­
la Curbelo Yates, Juan Lema, José Lamas y
Elizabeth Castro, aprueba el informe que antece­
de.
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Nfi 28530, de 5 de setiembre de 1994.
3.5.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CONSTRUCCIONES.
En caso de violaciones a las disposiciones legales y reglamentarias en la construcción
de un edificio deben interponerse los recursos administrativos correspondientes. Las
servidumbres non edificandi son limitaciones al derecho de propiedad y no dan
derecho a reclamar indemnización a la Administración, salvo que ésta haya ejercido
sus potestades en forma irregular. No toda irregularidad de un acto administrativo
conlleva la nulidad absoluta del mismo.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO PUBLICO (*)
I) Como precisión previa, es conveniente po­
ner de manifiesto una vez más -aunque lo que
afirmaremos no constituye novedad en modo
alguno- que las "denuncias" no son instrumentos
jurídicos idóneos para la tutela de los derechos
que se creen lesionados, salvo en aquéllas mate­
rias en que el principio inquisitivo es predomi­
nante (vg. materia penal, disciplinaria).
Por tanto, si se tuvo conocimiento de la "fla­
grante violación a las disposiciones legales y
reglamentarias que regulan la materia, y posee
también un sinnúmero de irregularidades que
violan las mismas disposiciones...", debieron bus­
carse los mecanismos que brinda el derecho para
la tutela de los derechos o intereses que se creen
menoscabados.
(*) Ver consulta publicada en pág. 330
Avía de ejemplo, cabe citar: a) la interposición
de él o los recursos administrativos pertinentes
contra la resolución de la I.M.M. que concedió el
permiso de construcción; b) solicitar la suspen­
sión transitoria, total o parcial, de la ejecución del
acto impugnado, o la adopción de otra medida
cautelar o provisional, en vía administrativa; c)
el pedido de suspensión de la construcción de la
obra, en proceso cautelar ante el Poder Judicial;
d) en subsidio de los medios de tutela normales u
ordinarios cabría, si se dan todos los requisitos
exigidos por la respectiva ley, el proceso de ampa­
ro, también ante el Poder Judicial.
Por consiguiente, si se produjo un avance en
la obra tan plagado de las graves irregularidades
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mencionadas, se debió a que los sujetos afectados
por éstas no acudieron a las vías de tutela ade­
cuadas.
II) A continuación trataremos de dar respues­
ta a las interrogantes planteadas por la consul­
tante, en el orden enunciado por ésta.
III) Con relación a la primera diremos que, a
nuestro juicio no se trata de un predio esquina
aunque tiene dos frentes: uno a A. I. y otro,
bastante más reducido, al Pasaje Peatonal. El
solar 53 sí sería, por su configuración, un predio
esquina, de acuerdo al plano acompañado.
IV) En lo que dice relación con el segundo
punto de su petitorio, esta Comisión entiende
que la posición de la consultante no es correcta.
Las mal llamadas "servidumbres non edificandi"
no son tales. Son, en realidad, limitaciones o res­
tricciones al derecho de propiedad. Inciden sobre
el carácter "absoluto" de dicho derecho, no sobre
el carácter "exclusivo" de dicho derecho, pues,
como lo señalaMarienhoff: "sólo implican delimi­
tación de sus contornos o límites, pero en modo
alguno trasuntan lesión o agravio al derecho de
propiedad; técnicamente, no constituyen un 'sa­
crificio' para el propietario, quien, por tanto, no
puede agraviarse por el solo hecho de que la ^res­
tricción' sea impuesta" (Tratado de Derecho Ad­
ministrativo, Tomo IV, 1987, pág. 49).
El citado autor enumera los caracteres que
tienen tales restricciones administrativas sobre
la propiedad. Ellos son: a) tienden a hacerse cada
vez más numerosas; b) son generales, constantes
y actuales. Es importante precisar, a los efectos
déla consulta, este carácter. La "generalidad" de­
riva de que la restricción rige para todos los pro­
pietarios en igualdad de condiciones. En cambio
las servidumbres y la expropiación son "especia­
les" para los casos concretos que las determinan,
sin perjuicio de que inciden sobre caracteres
diversos del derecho de propiedad; mientras las
servidumbres afectan lo exclusivo de la propie­
dad, la expropiación opera sobre la perpetuidad
del referido derecho; c) no aparejan indemniza­
ción (art. 32 de la Constitución que sólo prevé
dicha posibilidad en el caso de expropiación); d)
son ejecutorias, es decir que la Administración
las hace efectivas directamente, por sí misma,
valiéndose o no del auxilio de la fuerza pública
según las circunstancias; e) no se extinguen por
el no uso. Son imprescriptibles. En la enuncia­
ción de los caracteres mencionados hemos segui­
do las enseñanzas de Miguel Marienhoff (Trata­
do... cit., págs. 59 y 62).
REVISTA DE LA A.E.U.
T. 80 (7-12), 1994
En nuestro medio y entre los autores privatistas, hay coincidencia en cuanto a la categorización de las servidumbres non edificandi como
verdaderas limitaciones al derecho de propiedad
señalándose, además, que: "no le dan derecho al
propietario a reclamar por ellos compensación o
indemnización" (Yglesias, Arturo, Derechos rea­
les limitados, F.C.U., 1988, pág. 11).
Pero cabe observar que tal imposibilidad de
reclamar indemnización no es absoluta. Si la Ad­
ministración ejerció sus potestades (no sus "dere­
chos") enforma irregular o anormal debe indem­
nizar toda vez que causa un daño (art. 24 de la
Carta), por ejemplo, cuando el trabajo se efectuó
en forma deficiente, contrariando las reglas o re­
caudos que debieron observarse (Conf.: Marien­
hoff, ob. cit., págs. 64 y 65).
Es menester recordar que las disposiciones
del C. Civil en la materia pueden haber sido sus­
tituidas (no cabría hablar de derogación) por
resoluciones de la respectiva I. M.M. o decretos
de su Junta Departamental "con fuerza de ley en
su jurisdicción" (Constitución, art. 273; L.O.M.,
arts. 19, num. 12 y 35 num. 26).
V) En cuanto al tercer punto del petitorio de
la consulta, cabe señalar, como consecuencia de
lo expuesto en el apartado anterior, que la con­
sultante no está en una situación jurídica activa,
sino precisamente todo lo contrario; su situación
jurídica es de sujeción, esto es, debe tolerar las li­
mitaciones impuestas a su propiedad por la Ad­
ministración, pues aquéllas no son más que
avatares connaturales que debe sufrir la propie­
dad, pues como lo señala Marienhoíf: "estafacul­
tad surge implícita del orden jurídico general"
(ob. cit., pág. 55). La acción indemnizatoria ca­
bría sólo en los supuestos referenciados en el
apartado anterior, pero, "el derecho adquirido''
de la consultante obviamente tendría su fuente
en el obrar ilícito y dañoso de la Administración,
en oportunidad de hacer efectiva la mentada
restricción.
VI) Con respecto al cuarto punto del petitorio
de la consulta, sintéticamente expresaremos que
no toda irregularidad de un acto administrativo
conlleva la nulidad absoluta del mismo. Y aún en
este supuesto, el acto nulo desplegaría igualmen­
te efectos si su revocación con efectos ex tune
implican afectar situaciones de derechos subjeti­
vos amparadas en el mismo.
Por otra parte, como lo anota Cassinelli Mu­
ñoz ("Competencia del Poder Judicial oara cono-
CONSULTA
cer de la validez de un acto administrativo como
premisa del fallo", Revista D.J.A., Tomo 71,
págs. HOy 111):'la admisibilidad de la excepción
de acto administrativo en sede judicial, no impli­
ca necesariamente que los actos de derecho pri­
vado, apoyados en el acto administrativo nulo,
deban tenerse por ineficaces. Las consecuencias
sustanciales de la invalidez del acto administra­
tivo antecedente de un acto de derecho privado,
respecto de la validez o eficacia de éste, configura
una cuestión de derecho material que no está
regulada por la Constitución, de modo que ha de
estarse a la regulación legal que para cada cate­
goría de actos de derecho privado, resulte de la
interpretación de las leyes... Es menester exami­
nar una cuestión de derecho privado, la de si la
validez del acto de incorporación al régimen es
un requisito cuya ausencia configura un mero
impedimento prohibitivo o, por el contrario, un
impedimento dirimente de la ulterior traslación
de dominio por el modo tradición... no sería in­
constitucional una ley que prohibiera hacer tra­
dición de un apartamento si no ha sido válida­
mente incorporado al régimen de la ley 10.751,
pero limitara los efectos de la infracción de esa
norma prohibitiva, a la aplicación de sanciones
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-civiles, penales, administrativas- a los culpa­
bles, conservando la validez de la tradición fun­
dada en un acto inválido de incorporación a di­
cho régimen"
En mérito a las consideraciones expuestas
por el Prof. Cassinelli, al principio de conserva­
ción del acto jurídico y de estabilidad de las si­
tuaciones jurídicas subjetivas creadas a su amparo,
sólo en casos excepcionales, previstos a texto
expreso, podría declararse nulo un acto de De­
recho privado que tuviera como antecedente un ac­
to administrativo irregular en grado de nulidad
no convalidable, situación que proyecta sus efec­
tos a la actuación de los profesionales intervinientes.
Esc. José Lamas
Informante
La Comisión de Derecho Público, integrada
por los Eses. Emilio Biasco, José Lamas, César
Lema y Rubén Rodríguez Grenni, aprueba el in­
forme que antecede.
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Ns 28798, de 24 de octubre de 1994.