Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos de la Oficina

DIC
TÁMEN
ES
DICT
ÁMENES
ÁREA
ASUNTOS JURÍDICOS
Oficina Nacional del
Servicio Civil
ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (69-72 / 99-104)
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: AIN
Documento: 4974/2010
INFORME Nº 367/2010
Montevideo, 8 de octubre de 2010.
Con referencia a las consultas formuladas por la Auditoría Interna de la Nación, sólo
corresponde a esta Área Asuntos Jurídicos expedirse en cuanto a: a) la “conveniencia de
evaluar el factor capacitación en las bases del llamado” en virtud de que el grado superior
del Escalafón es considerado de conducción por el organismo, y b) si el funcionario que no
se presenta al Concurso de Oposición y Méritos puede llenar las vacantes que se generen
por corrimiento.
En cuanto a la primera, el organismo deberá tener presente lo dispuesto por el artículo
11 del Decreto 302/996, en tanto de acuerdo a lo expresado en la consulta, sólo sería de
conducción el último grado del escalafón D (grado 14), no así el grado 13 tal como está
definido (Denominación Escalafón Especializado – Ayudante de Auditoría I), siendo preceptiva la forma en que incidirán los factores que la normativa establece para cada grupo de
cargos.
En consecuencia, no corresponde al organismo considerar la conveniencia de evaluar
el factor capacitación cuando la norma no lo exige.
En cuanto a la segunda de las consultas referidas, corresponde señalar que quien no
se presente al concurso de oposición y méritos tendrá derecho a ocupar un cargo superior
como consecuencia de las vacantes que se generen por corrimiento, en tanto en este
último caso se trataría de una promoción.
Por último, en cuanto a la obligatoriedad de la aprobación de los cursos que determina
esta Oficina Nacional, deberá tenerse presente lo dispuesto por el Decreto 426/009 de 21
de septiembre de 2009.
Con referencia a las restantes consultas formuladas, se sugiere el pase de los antecedentes por su orden a la División Estrategias y Desarrollo en Gestión Humana a efectos de
que se expida acerca de la referida a los perfiles y a la Escuela Nacional de Administración
Pública (ENAP) en cuanto a la consulta sobre los cursos exigibles.
Con lo informado se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Jefe de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC
Documento: 2010/02008/00319
INFORME Nº 371/2010
Montevideo, 13 de octubre de 2010.
La Junta Departamental de Paysandú consulta acerca de la naturaleza jurídica de los
cargos con denominación “Secretario de Bancada”, los que en su estructura integran el
Escalafón P, solicitando opinión acerca de si debieran en cambio integrar el Escalafón Q.
Corresponde señalar que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 62 de la Constitución,
compete a los Gobiernos Departamentales sancionar el Estatuto para sus funcionarios,
debiendo, para ello, ajustarse a las normas establecidas en los artículos que le preceden,
esto es, los que refieren a funcionarios.
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Por su parte, el art. 62 establece en su inciso 2°, que “A los efectos de declarar la
amovilidad de sus funcionarios y de calificar los cargos de carácter político o de particular
confianza, se requerirán tres quintos del total de componentes de la Junta Departamental”.
Sin desconocer la autonomía referida, parecería razonable calificar como políticos aquellos cargos que tienen su propio estatuto dentro de la Constitución, correspondientes a
órganos constitucionales de Gobierno o administración, ya sean efectivos o no, no siendo
éste el caso de los Secretarios de Bancada.
En cuanto al vínculo, debe considerarse que tanto los cargos pertenecientes al Escalafón P o Q están previstos, en el Gobierno Nacional, en los presupuestos de los respectivos
organismos, independientemente de la forma de desvinculación de sus titulares (cese del
período de gobierno o del mandato de quien los nombró).
En definitiva, la norma contenida en el art. 5 que se adjunta a la consulta, contiene
disposiciones que no resultan adecuadas al estatuto de un cargo perteneciente al escalafón político y que además arrojan dudas respecto al vínculo que sus titulares mantienen con
la Junta, sugiriéndose en consecuencia, una revisión de la citada normativa.
Con lo informado se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Jefe de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTOP
Documento: 2009/10/001/0/4251
INFORME Nº 380/2010
Montevideo, 29 de octubre de 2010.
Antecedentes
Vienen a esta Área los recursos de revocación y jerárquico en subsidio interpuestos por
los Drs. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX contra las Bases del Concurso para la
provisión de cargos presupuestados creados por el art. 26 de la Ley N° 18.172 en el del
Escalafón A, Serie Abogado, Grado 09 del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
Análisis
Como precisión previa, cabe señalar que no se ha agregado el acto administrativo que
aprueba las Bases del Concurso para la provisión de los cargos presupuestados mencionados ni el Manual de Funciones a que se hace referencia a fs. 8 del Expediente
N° 09/1/4378.
Respecto de los aspectos formales de los recursos administrativos interpuestos, no
nos expediremos por no tener a la vista los antecedentes que permitirían un asesoramiento
fundado.
En cuanto al aspecto sustancial, la Dra. XXXXXX se agravia de las mencionadas Bases
en tanto estima que no respetan una provisión “espejo”, tal como lo prevé la Ley N° 18.172,
art. 26 y su decreto reglamentario (Expediente N° 09/1/4186, fs. 3 v .). Entiende, asimismo,
que las Bases “lesionan su derecho constitucional al ascenso y a la carrera administrativa,
arts. 60 y 61 de la Constitución” (Expediente N° 09/1/4245, fs. 1).
El Dr. XXXXXXXX considera que la descripción del cargo “se encuentra viciada de
legalidad, violando claramente el principio de igualdad de los concursantes” (Expediente
N° 09/1/4251, fs. 1) y que en el procedimiento del concurso se publicaron las Bases parcialmente (no se publicó la descripción del cargo) y no se respetó el plazo de difusión debido
(Expediente N° 09/1/4378, fs. 2).
En cuanto a los agravios de la Dra. XXXXXX, cabe señalar que:
• como señala el Tribunal del Concurso, “el carácter de presupuestado se adquiere por
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
mandato legal, independientemente de las condiciones personales del funcionario a presupuestar. Ninguna persona que se desempeñara en una función contratada permanente
quedó fuera de la previsión legal. Todos los funcionarios fueron presupuestados, incluso,
la recurrente, quien puede acceder al presente concurso por su condición de presupuestada” (Expediente 09/1/4378, fs. 6). Por la misma razón, se estima, que no hubo vulneración
del derecho al ascenso y a la carrera administrativa.
Respecto de los agravios del Dr. XXXXXXXX, cabe señalar que:
• la descripción del cargo no es parte de las Bases del Concurso. Se trata de un acto
previo que responde a las necesidades de la Administración, y conforme las actuaciones
agregadas, el perfil del cargo se atiene a la descripción que del mismo hace el Manual de
Funciones (Expediente N° 09/1/4378, fs. 8).
• de lo señalado, no resulta vulneración alguna a los principios de legalidad e igualdad.
• en relación al plazo de conocimiento de la Bases, no es aplicable el Decreto
N° 302/996, sino la normativa especial: el Decreto N° 516/007.
De todo lo señalado, resulta que no corresponde hacer lugar a los recursos administrativos interpuestos.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA
Documento: 630/08
INFORME Nº 453/2010
Montevideo, 16 de noviembre de 2010.
Antecedentes
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones en consulta, referentes a la acción de nulidad promovida por la funcionaria del Consejo de Educación Secundaria, XXXXXXXXXXXXXXXXX c/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA - Acción de Nulidad - Ficha 630/08”.
La actora solicita la nulidad del acto administrativo dictado por el Consejo de Educación
Secundaria N° 77/03/07 dictada el 13 de noviembre de 2007.
Análisis
a) Desde el punto de vista formal, tanto el agotamiento de la vía administrativa como el
posterior accionamiento de nulidad, se consideran tempestivos.
b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, la accionante expresa
que la referida resolución es ilegítima en cuanto homologa los puntajes y ordenamiento de
los postulantes inscriptos en el llamado a concurso de oposición y méritos a fin de proveer
en efectividad los cargos de Ayudante Preparador en la especialidad Química.
No se comparte, por no surgir de autos, la conclusión que la Administración actuó con
“desviación de poder”. En efecto como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los casos, una persecución de fines espurios que puede
consistir: a) en desviaciones provocadas por fines totalmente ajenos al servicio y b) en
desviaciones que tienen su razón de ser en la persecución de un fin público, pero que no es
el fin del propio servicio.
En el acto que adolece de “desviación de poder” falta por ende el fin propio del servicio,
que constituye uno de los elementos, inficionando por tanto de nulidad al mismo (Sentencia
Nº 1179 de 16/9/92).
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En igual sentido, el Dr. Prat señala que “la desviación de poder se particulariza por
trasuntar un contenido u elemento subjetivo, sicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada de lograr un determinado fin, por lo que no puede presumirse ni examinarse de oficio, debiendo ser el damnificado quien la invoque y pruebe”
(Prat “La desviación de poder" Ed. 1976 Pág. 77).
De la actuación de la Administración en autos, no se desprende ningún elemento que
indique que en el acto de la Junta Calificadora se haya actuado con desviación de poder.
En la especie se trata del cuestionamiento de un acto administrativo que, de acuerdo
con su calificación doctrinaria procede incluirlo dentro de la categoría de los actos
discrecionales.
Se impugna, el criterio de evaluación, es decir, el juicio o valoración de los integrantes de
la Junta Calificadora.
Como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de calificaciones solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela arbitrariedad, ilegalidad o
desviación de poder u otra finalidad espuria.
Debe tenerse presente que en los procedimientos de concurso, es admitido unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia que la evaluación de los Tribunales de Concurso no es procesable por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido por
ejemplo se ha dicho: “La Sala ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje
asignado por los tribunales de concurso “...es materia que excede la órbita de la competencia del TCA, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la
Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del
jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” RDJA, T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia
72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251).
El juicio de los Tribunales de Concursos solamente es revisable en casos probados de
desviación de poder o ilegalidad (conforme Cagnoni, citado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251).
En lo demás, en lo que refiere al puntaje establecido por el Tribunal, integra el mérito del
asunto, dentro del cual aquel es absolutamente soberano, no correspondiendo que sea
procesado.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en varias oportunidades ha sostenido que
la forma o manera de asignación de puntajes por los Tribunales Calificadores es materia
que excede su órbita de competencia dado que no puede entrar a juzgar el mérito o las
razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. Se ha expresado que”… respecto al contenido técnico de esa tarea, el
Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio
no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado
de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable.” (Sentencias N° 269/970,
72/990, 250/995, 819/000, 661/001, 6/2007, etc.)
“Ello justifica la constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que, en el caso de
las calificaciones, se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que
conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el
calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del interesado,
por cuanto incluso la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso
que lo requiera como requisito o presupuesto de validez y atendiendo a la naturaleza del
acto, no es necesaria una precisa fundamentación de la razón que determinó la asignación
de cada puntaje (Sayagués Laso, E.: “Tratado…” Montevideo, 1963, tomo I, pp. 460/461,
Nº 287; Casinelli Muñoz, H.: en R.D.J.A., t. 69, pág. 326; Sentencias Nos. 67/987; 269/91;
269/94; 250/95, entre muchas otras).
En este caso no nos hallamos ante el vicio de motivación del acto, por cuanto la voluntad
expresada por la Administración es el reflejo de las circunstancias invocadas en los antecedentes y que han llevado a la formulación del acto impugnado.
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
Conclusión
A la luz de los argumentos expuestos, esta Área entiende que las afirmaciones de la
accionante no son de recibo estimándose ajustada a derecho la actuación de la
demandada.
En mérito a lo expuesto, corresponde elevar estas actuaciones a la Comisión Nacional
del Servicio Civil, aconsejando se desestime la demanda de nulidad instaurada y en su
mérito se confirme el acto impugnado.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI
Documento: 10996/2008
INFORME Nº 526/2010
Montevideo, 23 de noviembre de 2010.
El MINISTERIO DEL INTERIOR remite los presentes obrados relacionados con la petición formulada por el funcionario XXXXXX, perteneciente a la Jefatura de Policía de Flores,
quien ocupa un cargo de Comisario y solicita el ascenso al cargo de Comisario Inspector
en dicha Jefatura.
El peticionante entiende que existen cargos vacantes de Comisario Inspector y que le
corresponde la designación en uno de ellos ya que es quien le corresponde ascender en el
orden de prelación para los ascensos.
Del análisis de obrados surge que el artículo 150 de la ley Nº 16.736 de 5 de enero de
1996 facultó al Poder Ejecutivo, a racionalizar la estructura de puestos de trabajo del Inciso
04 – Ministerio del Interior, lo que se concretó el 21 de octubre de 2005 con el dictado del
Decreto.
En mérito a las necesidades y atendiendo los cargos ya ocupados en dicha estructura
se incluyeron 5 cargos de Comisario Inspector, Grado 7.
Si bien no fue aclarado en el Decreto, tres de esos cargos al vacar se transformaban en
cargos de Comisario, Grado 10, por mandato legal, ya que la ley Nº 17.556 de 18 de
setiembre de 2002 habilitó a transformar transitoriamente los cargos cuyos titulares a la
fecha de vigencia de la ley
Cumplieran determinados requisitos. Los cargos transformados por la ley, quedaban
sin efecto al vacar, volviendo a su anterior denominación.
En consecuencia, los cinco cargos que conformaban la estructura aprobada por el
Decreto correspondían a tres cargos ocupados en aplicación del artículo 113 de la Ley
Nº 17.556. Y dos cargos que correspondían a las reales necesidades de la Jefatura de
Policía de Flores, uno de ellos ya ocupado y el otro vacante.
En el cargo vacante fue designado quien ocupaba el primer lugar de acuerdo al Listado
de Prelación al 30/11/2004. El primero de enero de 2008 ascendieron los dos funcionarios
que ocupaban dichos cargos y al quedar vacantes fueron ascendidos quienes continuaban
en el orden de prelación, los Comisarios XXXXX y XXXXXX.
De mantenerse vigente dicho orden, al peticionante le corresponderá ascender cuando
queden vacantes los cargos ocupados actualmente por los señores Del XXX y XXXXXX, ya
que los tres cargos transformados por la ley ya han vuelto a su denominación “Comisario”
en aplicación del mencionado artículo 113.
En consecuencia, se comparte el informe de la Asesoría Letrada del Departamento
Jurídico del Ministerio que luce a fojas 20 no asistiéndole razón al peticionante.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de
estos obrados a sus efectos.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DGI
Documento: 2010/1082
INFORME Nº 595/2010
Montevideo, 1° de diciembre de 2010.
La DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA, remite los presentes obrados relacionados con
la petición presentada por el funcionario Dr. XXXXXXXXXX, de que se disponga lo necesario a efectos de amparar su derecho a la carrera administrativa.
El Dr. XXXX fue designado para ocupar un cargo de alta prioridad (Director Técnico de
Fiscalización de la Dirección General Impositiva – artículo 7 de la Ley 16.320 de primero de
noviembre de 1992) el que ocupó hasta marzo de 2010 haciendo uso del beneficio de
reserva de cargo establecido en el artículo 21 de la ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de
2005. La norma antedicha establece que durante el período de la reserva el funcionario
mantendrá todos los derechos funcionales, y en especial el de la carrera administrativa.
Uno de los derechos fundamentales de la carrera administrativa es el derecho al ascenso, el que se encuentra reglamentado en el Decreto 302/996 de 31 de julio de 1996. En éste
se establece como uno de los factores a considerar en los concursos de ascenso, el
mérito, el que resulta de la evaluación del desempeño de los últimos dos años.
Durante el período que ejerció las funciones de alta prioridad no se le realizó la evaluación del desempeño que prescribe el Decreto 301/996, y que es el insumo que nutre el
factor mérito para el ascenso. La norma no previó cómo realizar la calificación en los casos
que los funcionarios hicieran uso del beneficio de reserva de cargo. No obstante varios
artículos prevén la hipótesis de no poder calificar al funcionario cuando por causas justificadas no se hubiere desempeñado en su lugar habitual de trabajo, durante el período completo de la evaluación, los que se entiende pertinente su aplicación en el caso de obrados
por ser una hipótesis similar.
En consecuencia, a los efectos de los concursos de ascensos que pudiera corresponder, se le mantendrá al señor XXXX la calificación del último año que se desempeñó en su
cargo previo al uso del beneficio de reserva del mismo.
Con lo informado, se eleva a consideración sugiriendo su devolución a la DIRECCIÓN
GENERAL IMPOSITIVA.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI
Documento: 12512/2010
INFORME Nº 600/2010
Montevideo, 1° de diciembre de 2010.
Vienen estas actuaciones del Ministerio del Interior, en consulta a esta Oficina Nacional, referente a la situación del Oficial Sub Ayudante (PT) XXXXXXXXX.
Dicho funcionario, es de profesión Ingeniero Agrónomo. En el año 2004 todos los policías técnicos profesionales (PT) compitieron en un único escalafón sin distinción de profesiones, ascendiendo XXXXX a un cargo de oficial Subayudante PT Ingeniero Agrónomo.
Posteriormente cambiaron la denominación presupuestal original por el de Sub Ayudante
(PT) Odontólogo, quedando truncada desde entonces su posibilidad de ascenso en la
carrera administrativa. El funcionario cuenta con pasaje de grado, cobrando desde el 2008
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
la permanencia como Oficial Ayudante y se desempeña como Sub Director de un establecimiento penitenciario, teniendo a su cargo personal técnico de mayor jerarquía.
En consecuencia solicita, la “recomposición de carrera administrativa” (fojas 1), y la
creación de un nuevo cargo con la denominación de la profesión que ostenta y con una
jerarquía superior, expresando que esto no significaría erogación alguna para el Estado.
En realidad, lo que el funcionario denomina “recomposición de carrera”, es la transformación de su cargo, que debe hacerse por ley presupuestal, o en su caso por racionalización administrativa autorizada legalmente.
Ninguno de esos extremos, se han cumplido según surge de obrados.
La Administración expresa que es una aberración tener a un Ingeniero Agrónomo ocupando un cargo de odontólogo y que es natural la expectativa del funcionario al ascenso,
máxime cuando son manifiestas las necesidades de dicha profesión en el Centro de Recuperación Nº 2 donde se desempeña el funcionario.
La suscrita, entiende las razones expuestas, y desde el punto de vista del marco jurídico
vigente debe informar que la transformación del cargo, puede sólo disponerse por autorización legal, en una norma de rango presupuestal (presupuesto quinquenal o rendición de
cuentas), eso es sin perjuicio de las normas proyectadas para el Presupuesto Quinquenal
siempre que resultaran aprobadas, referentes a la de redistribución por subutilización,
caso en el que podría quedar comprendida la situación de obrados.
Con referencia a la vacancia de un cargo de Sociólogo, en la Unidad Ejecutora “Dirección Nacional de Cárceles, Penitenciarías y Centros de Recuperación” (fojas 17), debería
efectuarse su transformación en el cargo que se impetra, en oportunidad de proyectarse la
ley de Rendición de Cuentas.
Esto es sin perjuicio de la consulta que puede efectuarse a la Contaduría General de la
Nación al respecto.
De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones al Ministerio
del Interior.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MEC
Documento: 2010-11-0001-6764
INFORME Nº 796/2010
Montevideo, 22 de diciembre de 2010.
El Ministerio de Educación y Cultura remite las presentes actuaciones relacionadas con
la consulta realizada por la Soc. XXXXXX quien ocupa un cargo de Gerente de Área, Esc. CO
“Alta Conducción”, Grado 17 en régimen de dedicación exclusiva.
La misma refiere a la pertinencia de realizar docencia a profesionales y técnicos en
modalidad de talleres, cursos, foros, en el marco de Proyectos y/o programas específicos,
siempre que no afecten el servicio y el régimen de dedicación horaria del cual es objeto en
razón de su cargo.
Fundamenta su petitorio en el artículo 33 de la Ley N° 18.172 en la redacción dada por
el artículo 20 de la Ley Nº 18.362 que establece que el régimen de dedicación exclusiva sólo
es compatible con el ejercicio de la docencia universitaria y la producción y creación literaria, artística, científica y técnica siempre que no se origine en una relación de dependencia.
Al respecto corresponde precisar que, si bien la peticionante expresa que la Universidad no tiene oferta de cursos en esa temática, razón por la cual ella recibió formación en
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España, no surge acreditado en obrados su perfil académico, ni especifica cuál sería la
temática concreta de la docencia que pretende impartir, por tanto esta Oficina carece de
elementos que permitan emitir pronunciamiento.
Con lo informado se eleva, sugiriendo la devolución de estas actuaciones al Ministerio
de Educación y Cultura.
Dolores Granotich - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CONSEJO DE EDUCACIÓN PRIMARIA
Documento: 2010/01226
INFORME Nº 833/2010
Montevideo, 23 de diciembre de 2010.
El CONSEJO DE EDUCACIÓN INICIAL Y PRIMARIA de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE
EDUCACIÓN PÚBLICA, consulta a esta Oficina Nacional del Servicio Civil sobre la posibilidad de que los funcionarios que ocupan cargos en el Escalafón de Oficios, con diferentes
formaciones, cumplan funciones de chofer mediante el pago de una retribución complementaria a su cargo.
Las tareas de chofer, corresponden también a cargos del Escalafón de Oficios por lo
que no habría inconvenientes a que se asignen tareas diferentes a la serie en que revistan
presupuestalmente.
No obstante es necesario tener presente que la asignación de tareas no puede implicar
una lesión de derechos al funcionario, y que debe cumplir con los requisitos necesarios
que acredite que cumple con el perfil del cargo cuyas tareas se le asignan (libreta profesional de conducir).
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución a CONSEJO DE
EDUCACIÓN INICIAL Y PRIMARIA de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN
PÚBLICA.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CARGOS - CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ANTEL
Documento: 2010-65-1-01242
INFORME Nº 993/2010
Montevideo, 30 diciembre de 2010.
Vienen a esta Área, procedente del Ministerio de Industria, Energía y Minería, las presentes actuaciones referidas a los recursos de revocación y anulación presentados por XXXXXX
contra la resolución del Directorio de ANTEL N° 197/10.
En oportunidad de estar sustanciándose el recurso de anulación, los servicios jurídicos
del Ministerio referido, sugirieron recabar el pronunciamiento de esta Oficina.
No se quiere dejar de señalar que a quien le corresponde informar el expediente previo
a la resolución del recurso de anulación es a los servicios jurídicos del dicho Ministerio.
No obstante, se emitirá opinión.
El acto recurrido dispuso un llamado a concurso para asignar funciones en el cargo de
Gerente de Área de Asesoría Notarial, clase 1.03.AC con destino a la División Asesoría
Letrada General.
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
La recurrente argumenta básicamente que dichas bases otorgan muchos puntos a una
formación que no es imprescindible para el cargo, como la formación (gerencial o grado o
post grado en administración de empresas o pública), o al hecho de ser también abogado
o a cursos de recursos empresariales o de telecomunicaciones. Mientras que -dice- la
experiencia en tareas específicas tiene pocos puntos. Debiendo -a su entender- tener un
puntaje accesorio los que pertenecen a la Asesoría Notarial y trabajaron durante años en
ella.
Lo otro que impugna es la integración del Tribunal que tacha de imparcial.
Debe tenerse presente que el recurso de anulación procede sólo por razones de legalidad (artículo 317 inciso tercero de la Constitución).
A juicio del suscrito, no le asiste razón a la recurrente. Desde el punto de vista de la
legalidad, no se advierte qué norma podría estar violando la recurrida. Por el contrario del
Estatuto del Funcionario de ANTEL, artículo 10, resulta que “La capacitación de los funcionarios se considera de fundamental importancia para el acceso a cargos superiores”. Por
lo tanto, ninguna ilegalidad se observa en las bases por otorgar 30 puntos a la formación y
15 puntos a la experiencia (fs. 48 vta.).
Respecto al otro agravio: una pretendida imparcialidad del Tribunal, no aporta la recurrente ningún elemento probatorio que pueda respaldar tal aserto.
Por lo tanto, a juicio del suscrito, correspondería no hacer lugar al recurso de anulación
interpuesto.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
Miguel Larramendi - Asesor
Alfonso Méndez - Asesor
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CONSEJO DE EDUCACIÓN TÉCNICO-PROFESIONAL
Documento: 3588/04
INFORME Nº 882/2010
Montevideo, 27 de diciembre de 2010.
Vienen estas actuaciones en consulta a esta Oficina Nacional, referentes a la ejecución
de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 427 de 27 de junio de 2010
que anuló el acto dictado por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de
Educación Pública de fecha 18 de octubre de 2007 por la que se sancionó al Profesor
XXXXXXXXXXXXXXX, con una suspensión de seis meses con pérdida de haberes.
Análisis
A fojas 1 del expediente Nº 4/4533/2010 del Consejo de Educación Técnico Profesional,
(CETP) el docente citado, se presenta solicitando 1) se dispongan todas las medidas
administrativas necesarias para hacer efectiva la anulación del acto administrativo citado,
comunicándose a la ONSC; 2) se disponga la devolución de los haberes que le fueron
descontados entre el mes de diciembre de 2007 y mayo de 2008 y 3) se disponga la
recomposición de su carrera funcional de acuerdo a las normas legales y reglamentarias
vigentes.
La Administración interpreta que la anulación del acto impugnado por el TCA, acoge la
pretensión de la falta de proporcionalidad entre la sanción y la falta, pero a su entender se
“deja aquel sumario, concluido en tiempo y forma sin acto de terminación”, y por ende
afirma que le corresponde al CETP dictar un acto de culminación que sustituya al anulado
por la sentencia, “imponiendo al Profesor XXXXXX una sanción menor en virtud de la falta
cometida cuya existencia no se discute” (informe división jurídica, fojas 20).
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El Asesor Letrado del CETP, informa que atento a las consecuencias que la postura
propiciada por División Jurídica acarreará en punto a la solicitud formulada por el funcionario, el firmante considera que el Consejo solicite asesoramiento a la Oficina Nacional del
Servicio Civil. En especial sobre la eventual incidencia, en el caso de lo dispuesto en el
artículo 220 de la Ordenanza 10 que dispone la caducidad del procedimiento administrativo, transcurrido un plazo de dos años a partir de la resolución que dispone la instrucción del
sumario respectivo.
En este dictamen se evaluará los efectos de la anulación del acto administrativo dictado,
el procedimiento de la ejecución de sentencia y el propio fallo del TCA.
Ejecución de sentencia
La anulación extingue el acto con efecto retroactivo como si nunca hubiera existido. En
efecto “la sentencia anulatoria con efectos subjetivos, tiene sin duda alcance retroactivo
y…”para dar satisfacción al actor es preciso extinguir el acto impugnado desde el momento
que comenzó a producir efectos” (Duran Martínez Augusto, Contencioso Administrativo
página 336).
En consecuencia la Administración en esta etapa debe proceder a la ejecución de la
referida sentencia en virtud de lo dispuesto por el artículo 311 de la Constitución de la
República.
Alcance de la sentencia y análisis del fallo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo
El alcance de la sentencia es inter partes, y la Administración debe sin más disponer de
los procedimientos correspondientes a los efectos de cumplir con la sentencia, disponiendo la devolución de los haberes suspendidos al funcionario.
Respecto a si la Administración tiene potestad discrecional legítima para disponer una
nueva sanción por la falta cometida, la suscrita entiende que deben analizarse los fundamentos del fallo.
Del considerando XII de la referida sentencia surge el análisis fáctico y jurídico de la
situación planteada en la litis, y expresa el sentenciante “que no emerge que el funcionario
accionante haya actuado en la especie, con manifiesta y probada culpabilidad, sino que por
el contrario, sí surge que el demandado actuó de buena fe, que incidió un acto propio de la
Administración, que le indujo a creer que su desempeño funcional, se ajustaba a las pautas legales y reglamentarias, a lo cual se suman los informes que acreditan sus rectos
antecedentes funcionales y sus excelentes calificaciones, en ambos organismos estatales, lo que conduce a concluir que en la sub causa se perfila una hipótesis de “exceso
poder” (art. 309 y 310 de la Constitución Nacional), lo cual habilita el acogimiento de la
pretensión anulatoria, deducida en autos.
En el caso la propia sentencia cita a Cajarville Juan Pablo “Derecho Administrativo” tomo
II FCU pág 78, determinando el “exceso de poder” como aquella situación que existirá
“cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea
objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido, en tal caso objetivamente, no han
existido motivos para actuar como se ha hecho o no se ha perseguido el fin debido”.
En el caso y debido a los elementos aportados en vía administrativa y jurisdiccional se
ha entendido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, probada la no culpabilidad
del actor, y la hipótesis de “exceso de poder” que fundamentan el acto anulatorio.
En consecuencia, puede interpretarse que el obrar de la Administración no fue ajustado
a derecho en cuanto actuar el procedimiento sumarial seguido al funcionario, cuestión que
elude el abordaje de la existencia o no de falta administrativa.
En efecto, siguiendo la doctrina de la responsabilidad subjetiva como regla de principio
“En nuestro derecho, hay una exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a
nuestro juicio debe considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio
sin excepciones.
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
En conclusión, en nuestro derecho y por aplicación de principios generales de derecho
no existe responsabilidad objetiva y por lo tanto, no puede prescindirse el elemento subjetivo o culpabilidad del infractor” (Lorenzo, Susana, “Sanciones Administrativas”. Páginas 82-83).
De autos surge que la propia administración expidió un certificado donde constaba la
carga horaria de 30 horas semanales, y que con la carga horaria del CETP, no excedía la
acumulación horaria establecida legalmente.
En consecuencia, el alcance de la propia sentencia cuando anula el acto administrativo,
fundamentado en el “exceso de poder” puede alcanzar el actuar de la administración en
cuanto a que no existían motivos suficientes para el procedimiento seguido, lo cual significaría el cuestionamiento de la falta administrativa. O bien podría entenderse acotado a la
razonabilidad entre falta y sanción.
Para este último caso, igualmente y debido al tiempo transcurrido, habría operado la
caducidad establecida en la Ordenanza Nº 10 artículo 220.
Conclusión
La Administración deberá seguir el procedimiento de ejecución de sentencia del acto
administrativo, sin proceder al dictado de un nuevo acto sancionatorio.
De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones al Consejo de
Educación Técnico Profesional.
Cristina Casciano - Asesor
Alfonso Méndez - Asesor
MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: UDELAR - OF. CENTRALES
Documento: 2010/00879
INFORME Nº 348/2010
Montevideo, 30 de septiembre de 2010.
Refiere la consulta formulada por la Dirección General Jurídica de la Universidad de la
República a la posibilidad de que un Edil Departamental solicite, en comisión, a un funcionario de un ente autónomo para desempeñarse en su secretaría particular.
Corresponde señalar que el principio general en materia de pases en comisión es la
prohibición de tales pases de los funcionarios de la Administración Central a otros organismos del Estado (Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales, Corte Electoral, T.C.A. y Poder Judicial) así como de estos organismos a la Administración Central.
En virtud de lo señalado resultaría viable que funcionarios de la Administración Central
pasen en comisión al Tribunal de Cuentas y al Poder Legislativo y viceversa, no existiendo
tampoco restricciones, como señala Correa Freitas y Cristina Vázquez en su Manual de
Derecho de la Función Pública, para la disposición de pases en comisión entre organismos a los que no pueden pasar funcionarios de la Administración Central referidos al
comienzo.
En consecuencia, el pase en comisión de un funcionario de la UDELAR para desempeñar funciones en la Secretaría privada de un Edil resultaría viable, en tanto dicho pase sea
solicitado por la Junta Departamental que corresponda.
Con lo informado se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Jefe de Área
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MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: URSEC
Documento: 2009-2-9-00521
INFORME Nº 379/2010
Montevideo, 27 de octubre de 2010.
Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Industria,
Energía y Minería referidas a los recursos administrativos de revocación y jerárquico en
subsidio interpuestos por la funcionaria Sra. XXXXXXXX contra la denegatoria ficta recaída
respecto de la petición que formulara ante la Comisión Directiva de la Unidad Reguladora
de Servicios de Comunicaciones (URSEC) a fs. 1 y ss. del Expediente N° 2009/02009/1/521.
En la petición mencionada, la Sra. XXXXXX señala que percibe la retribución que corresponde al cargo de Sub Jefe de Departamento y no a la de Jefe de Departamento, siendo
ésta la que entiende debe percibir. Reclama la “regularización de su situación retributiva y el
cobro de las diferencias generadas” (fs. 2 Expediente N° 2009/02009/1/521).
En cuanto al aspecto formal, se estima que los recursos administrativos fueron interpuestos en tiempo y forma.
En relación al aspecto sustancial, se coincidirá con el informe de la Asesoría Técnica de
la URSEC (fs. 43 y ss. del Expediente N° 2009/02009/1/1462).
La funcionaria fue redistribuida internamente desde la Unidad Ejecutora 001 (Secretaría) a la Unidad Ejecutora 040 (Dirección Nacional de Comunicaciones) del Inciso 03 (Ministerio de Defensa Nacional) por Resolución N° 41-459 de fecha 16 de enero de 1997 (fs.
11 y 12 del Expediente N° 2009/02009/1/1462).
Y, luego, conforme lo dispuesto por la Ley N° 17.296, art. 84 lit a) p asó a integrar la
URSEC.
Ahora bien, en ocasión de su redistribución interna, el 4 de marzo de 1997 se verificó la
correspondiente adecuación presupuestal por parte de la Contaduría General de la Nación
(fs. 23, Expediente N° 2009/02009/1/1462).
En consecuencia, se estima que si hubo un acto que le ocasionó agravio fue aquel
dictado en oportunidad de la redistribución interna, el que, además, no recurrió administrativamente, cuando tenía a su alcance todos los remedios que el derecho objetivo prevé en
tales circunstancias.
A mayor abundamiento, la URSEC señala que la recurrente no desempeñó ni desempeña funciones de Jefe de Departamento (fs. 33 y ss. Expediente N° 2009/02009/1/1462).
De todo lo señalado, resulta que corresponde desestimar los recursos administrativos
interpuestos.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: I. M. FLORIDA
Documento: 2010/2312
INFORME Nº 393/2010
Montevideo, 9 de noviembre de 2010.
Antecedentes
Viene a esta Área la consulta efectuada por la Intendencia Municipal de Florida, respecto
a si corresponde abonar a los funcionarios que pasaron en comisión a otro organismo
(ASSE), las compensaciones que perciben en aquella.
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
Análisis
El art. 32 de la Ley N° 15.851 de 24.12.986, en la redacción dada por el art. 67 de la Ley
N° 17.556 de 18.9.002, establece que se debe considerar a los funcionarios “…como si
prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera….a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación de efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas
partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente”.
Conforme a la norma, el funcionario mantiene “...su remuneración…”, que es la del
cargo que ocupa y las asociadas al mismo, por lo que los funcionarios conservan la totalidad de los ingresos que percibían al momento de pasar en comisión, incluyendo las compensaciones asociadas a sus puestos de trabajo.
Podría existir alguna excepción a este principio, cuando la compensación no es la
propia del cargo, por ejemplo cuando el funcionario percibía una compensación por una
encargatura en un puesto de mayor jerarquía. En este caso, al alejarse el funcionario del
Organismo -en virtud de pasar a prestar sus servicios en comisión-, necesariamente, habrá de recaer la mencionada encomendación en otro funcionario, al que deberá abonársele
la diferencia salarial que corresponda, por lo que carece de sustento que se le abone a
aquel que ya no la desempeña ni se encuentra en el organismo de origen.
En suma, a juicio de esta Área, el funcionario en comisión conserva la totalidad de sus
ingresos en la comuna a la que pertenece, sin perjuicio de poder existir alguna excepción a
la regla como la mencionada.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
Alfonso Méndez - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: I. M. DURAZNO
Documento: 2010/01161
INFORME Nº 585/2010
Montevideo, 29 de noviembre de 2010.
La INTENDENCIA MUNICIPAL DE DURAZNO, remite los presentes obrados en consulta
referente a la posibilidad de compensar económicamente a un funcionario que presta
funciones en Comisión en esa Comuna, cuando éstas se desarrollan en un horario más
extenso que el horario de los restantes funcionarios de dicho organismo.
Como principio general, el “Pase en Comisión” no tiene otro efecto que la prestación de
la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios siguen
perteneciendo a su organismo de origen conservando derechos pero a su vez asumiendo
otras obligaciones en el organismo de destino. Entre éstas últimas se encuentra la carga
horaria a cumplir, la cual puede ser superior a la que tenía en el organismo de origen, pero
a la que debe ceñirse, por tratarse de una potestad de la autoridad del organismo de
destino la de fijar el horario a cumplir, respetando lógicamente las normas generales en
cuanto a la duración de la jornada de trabajo.
En el caso de obrados al cumplir una carga horaria mayor a la inherente a su función,
debería aplicarse los principios generales del Derecho del Trabajo, en cuanto a compensar
a quien trabaja en horario extraordinario.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución a la INTENDENCIA
MUNICIPAL DE DURAZNO.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTD
Documento: 201001985
INFORME Nº 349/2010
Montevideo, 30 de septiembre de 2010.
Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Turismo y
Deporte. Se pregunta sobre:
1º) Aspectos que abarca la equiparación de los docentes de la Dirección Nacional de
Deporte con los del Consejo de Educación Inicial y Primaria.
2º) Cómo se calcula el cómputo de antigüedad a los efectos de cambio de categoría o
de grado.
3º) Cuál es el régimen de ascenso.
En cuanto a las preguntas, se contestarán por su orden.
1º) La normativa equipara los funcionarios docentes de la ex Comisión Nacional de
Educación Física y actual Dirección Nacional de Deporte a los funcionarios docentes del
Consejo de Educación Inicial y Primaria en materia de remuneraciones. Ello resulta de la
Ley N° 16.170, art. 344.
Asimismo, la Ley N° 18.362, art. 260 dispuso: <Transfórmase en el Inciso 09 "Ministerio
de Turismo y Deporte", Unidad Ejecutora 002 "Dirección Nacional de Deporte", la denominación de los cargos de "Jefe de Servicio", Escalafón J "Docente de Otros Organismos", en
"Director de Centro Deportivo Recreativo", los que estarán equiparados al cargo de "Director
de Escuela de Tiempo Completo Nivel C/2 turnos (40 horas)", de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 344 de la Ley Nº 16.170, de 28 de diciembre de 1990>.
A mayor abundamiento, la Ley N° 16.713, art. 17 estableció: “Declárase que se mantienen en vigencia los aspectos salariales a que hacen referencia las normas legales o
reglamentarias en relación a la verificación de veinticinco o más años de servicios docentes
efectivos. Sin perjuicio de lo antes establecido, el procedimiento previsto en el artículo 2 de
la Ley Nº 11.021, de 5 de enero de 1948, sus modificativas y concordantes, para docentes
de enseñanza primaria y los procedimientos similares previstos para otros cargos docentes, sólo serán aplicables a partir de que se configure la causal jubilatoria de acuerdo a lo
establecido en la presente ley” (el subrayado nos pertenece). No obstante, no se abundará
en aspectos que digan relación con la pasividad por ser ello competencia de otro Organismo del Estado: el Banco de Previsión Social.
2º) A pesar de la compulsa realizada, no se ubicó normativa que específicamente refiera
al punto por el que se consulta respecto de los docentes de la ex Comisión Nacional de
Educación Física y actual Dirección Nacional de Deportes. De coincidirse en cuanto a la
existencia de una laguna normativa, se estima que por analogía, correspondería aplicar las
disposiciones correspondientes del Estatuto del Funcionario Docente y concretamente, las
correspondientes al funcionario docente del Consejo de Educación Inicial y Primaria en
tanto que la temática del cambio de grado está asociada a la remuneración.
3º) En cuanto al régimen de ascenso, se estima que, en principio, serán aplicables las
normas que refieren a los ascensos en la Administración Central, salvo que exista normativa específica que, por ejemplo, determine que le sean aplicables las correspondientes a
los docentes de primaria. A partir de la compulsa realizada, no se ha podido ubicar normativa específica.
En conclusión, se aconsejaría, que donde no existe normativa expresa que responda a
las preguntas por las que se consulta, se proyecte el dictado de la misma, a efectos de
despejar la problemática que se plantea.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Jefe de Área
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ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: BSE
Documento: 114/2010
INFORME Nº 378/2010
Montevideo, 22 de octubre de 2010.
Con referencia a la consulta formulada por el Banco de Seguros del Estado mediante
nota de 1° de octubre de 2010 (N° 1 14/2010) que antecede, corresponde señalar:
a) De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 208 de la Constitución de la República, los
miembros del Tribunal de Cuentas no sólo deben reunir las mismas calidades exigidas
para ser Senador, sino que regirán a su respecto las incompatibilidades establecidas en
los artículos 122, 123, 124 y 125 de dicho cuerpo.
b) El artículo 122 prohíbe a los Senadores y Representantes el desempeño simultáneo
de dos cargos o funciones impidiendo al Legislador, después de incorporado a su respectiva Cámara, prestar servicios retribuidos para un Ente Autónomo.
c) El Banco de Seguros del Estado señala que el Doctor XXXXXX integra el “…panel
arbitral de un arbitraje promovido en el año 2006…” por dicha institución “… contra el
Instituto Nacional de Reaseguros de la República Argentina por el cobro de saldos financieros derivados de un contrato de retrocesión correspondiente a los años 1999 a 2003 el cual
no ha concluido aún”.
Se indica, asimismo, que el profesional mencionado ocupa en la actualidad el cargo de
Presidente del Tribunal de Cuentas.
Corresponde señalar, que si su desempeño como árbitro supone la prestación de un
servicio retribuido para el Banco de Seguros del Estado, por el juego de las disposiciones
citadas, una vez incorporado como Ministro del Tribunal de Cuentas, no podría prestar
servicios como árbitro en el referido Ente Autónomo.
Con lo informado, se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: I. M. FLORIDA
Documento: 158/10
INFORME Nº 395/2010
Montevideo, 11 de noviembre de 2010.
La Intendencia Municipal de Florida consulta acerca de si existe incompatibilidad entre
el cargo de Alcalde y la condición de funcionario público.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 18.567 en su nueva redacción
dada por la Ley N° 18.664 de 7 de julio de 2010, “…. Los Alcaldes estarán sometidos al
mismo régimen de incompatibilidades e inhibiciones que los Intendentes…”. Respecto de
estos últimos, el art. 289 de la Constitución dispone que “Es incompatible con el cargo de
Intendente, todo otro cargo o empleo público, excepción hecha de los docentes o con
cualquier situación personal que importe recibir sueldo o retribución por servicios de empresas que contraten con el Gobierno Departamental”.
Tratándose en el caso de un cargo electivo, no procede la reserva del cargo regulada por
el art. 21 de la Ley N° 17.930.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: J. D. SORIANO
Documento: 2010/01157
INFORME Nº 532/2010
Montevideo, 23 de noviembre de 2010.
La Junta Departamental de Soriano remite la siguiente consulta:
“Teniendo en cuenta el régimen de trabajo…de dedicación total, si por ejemplo, un
funcionario tiene once días para tomar, por acumulación de descanso compensatorio, que
haya trabajado muchos fines de semana seguidos y no haya podido tomarse ningún día
libre de descanso semanal. ¿En este caso para contabilizar los días libres se cuentan los
sábados o no?”.
En casos como el que se plantea la normativa a aplicar es la que refiere a descanso
compensatorio por trabajo en días inhábiles.
De tener que usufructuar 11 días corridos de descanso compensatorio, se estima que
deben computarse exclusivamente los días hábiles, excluyendo sábados y domingos.
Desde otro punto de vista, se alerta respecto de la situación de un funcionario que
trabaje “muchos fines de semana seguidos”, en tanto ello colide con derechos de raigambre constitucional (Constitución, art. 54 y Pactos Internacionales del Trabajo).
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: I. M. LAVALLEJA
Documento: 2010/01211
INFORME Nº 553/2010
Montevideo, 24 de noviembre de 2010.
La INTENDENCIA MUNICIPAL DE LAVALLEJA, remite los presentes obrados relacionados con la petición de reserva del cargo, derecho establecido en el artículo 21 de la ley
Nº 17.930, del señor XXXXXX, funcionario de dicha comuna, que resultara electo como
Alcalde del Municipio de José Pedro Varela.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la ley Nº 18.567 de 13 de noviembre de
2009 en la redacción dada por el artículo 1º de la ley Nº 18.664 de 7 de julio de 2010 los
Alcaldes estarán sometidos al mismo régimen de incompatibilidades e inhibiciones que
los Intendentes. El artículo 289 de la Constitución de la República establece que es incompatible el cargo de Intendente con todo otro cargo o empleo público. Se entiende que
también es de aplicación el artículo 292 de la Constitución en cuanto a las sanciones
correspondientes por violar el régimen de incompatibilidades.
El artículo 21 de la Ley Nº 17.930 permite reservar el cargo de funcionarios públicos
designados para ocupar cargos políticos, pero quien esté esa situación no deja de tener un
cargo público, solamente está suspendido en el ejercicio del mismo, y la incompatibilidad
que establece la Constitución no es con el desempeño de otro cargo o empleo público sino
con el hecho de ser titular de un cargo.
En consecuencia, no es posible acceder a la petición del señor XXXXX quien debió
haber renunciado a su cargo en la Intendencia Municipal de Lavalleja previo a la toma de
posesión del cargo de Alcalde.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución a la INTENDENCIA
MUNICIPAL DE LAVALLEJA.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
DERECHOS - OBLIGACIONES - INCOMPATIBILIDADES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC
Documento: 2010/02008/00363
INFORME Nº 564/2010
Montevideo, 26 de noviembre de 2010.
Vienen a esta Área las presentes actuaciones, las que refieren a la Arch.
XXXXXXXXXXXXX, funcionaria de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones
(URSEC), en comisión en esta Oficina Nacional.
La mencionada funcionaria entiende que correspondería que fuera considerado, a los
efectos del cómputo de su antigüedad en la Administración Pública, el período en que se
desempeñara como docente de la Universidad de la República, Facultad de Ciencias Económicas y Administración, Escuela de Administración (1.6.86 - 31.5.92).
Se estima que no puede darse una respuesta general a lo pedido, sino que debe
analizarse respecto de cada concepto si corresponde -o no- tener en cuenta el período
trabajado en la UdelaR.
Por ejemplo, a los efectos del cálculo de la licencia, se entiende que tal período debe ser
tenido en cuenta, en atención a lo dispuesto por la Ley N° 16.104, art. 2. En cambio, a los
efectos del cálculo de la prima por antigüedad, se estima que no debe ser tenido en cuenta,
en virtud de lo previsto por la Ley N° 15.809, art. 12 que excluye del ámbito de aplicación de
dicha norma, entre otros, al escalafón docente.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
LICENCIAS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MIDES
Documento: TG 222/2010
INFORME Nº 482/2010
Montevideo, 19 de noviembre de 2010.
Antecedentes
Se cursan por parte del Ministerio de Desarrollo Social (MIDES) los presentes obrados en
consulta, a los efectos que esta Oficina se expida respecto del derecho a cobrar la licencia anual no
gozada, por parte de quien ocupó un cargo político de particular confianza en dicha Secretaría de
Estado y pasó a ocupar un cargo electivo como representante nacional.
Análisis
La peticionante ocupó un cargo como Directora del Plan de Atención Nacional a la
Emergencia Social, del 1° de febrero de 2005 al 31 de diciembre de 2006 y como Directora
Nacional de Asistencia Crítica e Inclusión Social 4, desde el 1° de enero de 2007 hast a el
12 de febrero de 2010, siendo electa como Representante Nacional, cargo que asumió el
15 de febrero de 2010.
Basa su petición en el hecho de no haber podido usufructuar licencias por razones de
servicio -lo que originó que acumulara 32 días de licencia no gozada- al amparo de lo
establecido en el art. 8 de la Ley N° 16.104 de 23 de enero de 1990, el cual determina que
“…en todos los casos de ruptura de la relación funcional se deberá abonar al funcionario
cesante o a sus causahabientes, en su caso, sin perjuicio de los derechos del cónyuge
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supérstite, el equivalente en dinero por las licencias ordinarias que hubieran generado y no
gozado”.
En primer término corresponde descartar toda conclusión que suponga la inexistencia
del derecho a licencia de los funcionarios de particular confianza, derecho reconocido por la
legislación vigente de todo trabajador público o privado.
Al respecto esta Oficina ha sostenido invariablemente que el presupuesto que habilita
el pago de licencias generadas y no gozadas es la desvinculación del funcionario de la
Administración Pública, circunstancia que sólo se verifica con el alejamiento definitivo,
quedando excluida la hipótesis en la que la persona cesa en un cargo para asumir en otro.
Ya que la licencia ordinaria se genera por el desempeño del funcionario en “…uno o
varios organismos estatales…” (art. 3 de la Ley citada), necesariamente la ruptura de la
relación funcional deviene de la desvinculación de todo organismo estatal.
Lo expresado encuentra solución normativa en lo establecido en el Dto. 80/010 de 24 de
febrero de 2010, -que recoge la posición de esta Oficina- el cual dispone en el art. 1° que los
funcionarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley N° 16.104 de “…que renuncien para ocupar otro cargo público en la Administración Central o en los Servicios Descentralizados y tengan licencia ordinaria pendiente de goce, la transferirán al nuevo
organismo”.
El art. 2° define el concepto de ruptura de la relación funcional, restringiéndolo a “…cuando
el funcionario se desvincula definitivamente de la Administración Pública”.
En la especie, si bien no se trata de un caso de renuncia, en tanto la peticionante cesó
en un cargo político próximo al término del período de gobierno pasado y fue electa para un
cargo en el Poder Legislativo, en nuestra opinión igualmente la disposición conceptualmente aporta, excluyendo al quedar excluida la hipótesis de desvinculación.
En virtud de lo expuesto, esta Área entiende jurídicamente inviable acceder a la solicitud
planteada, en tanto no se verifica el presupuesto que la norma requiere, esto es, que se
haya producido la desvinculación definitiva del funcionario de la Administración Pública.
En la interpretación expresada y el contexto normativo enunciado, la protección del derecho se efectiviza transfiriendo al nuevo cargo la licencia pendientes de usufructo.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente
consulta de conformidad con lo precedentemente expuesto.
Alfonso Méndez - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
LICENCIAS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DIR. GRAL. DE CASINOS
Documento: 653/2010
INFORME Nº 816/2010
Montevideo, 22 de diciembre de 2010.
La DIRECCIÓN GENERAL DE CASINOS, remite los presentes obrados en consulta relacionados con el régimen aplicable en materia de licencia maternal cuando ésta deba ser
superior a las 13 semanas establecidas en el artículo 24 de la ley Nº 16.127 (Art. 493 del
TOFUP) por una enfermedad consecuencia del embarazo o del parto y su incidencia en el
derecho a percibir las partidas por productividad.
El Área Jurídica del organismo consultante entiende que, por ser licencias otorgadas
por una enfermedad, deben considerarse licencias médicas y por ende aplicarse el Decreto 186/009 que establece porcentajes sobre lo que le hubiese correspondido si hubiera
efectivamente trabajado.
Con anterioridad al dictamen del Área Jurídica antedicho, la División Recursos Humanos aplicaba el criterio que el descanso complementario por enfermedad consecuencia
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
del embarazo o el parto está previsto en el Capítulo III “Licencias por Maternidad” del TOFUP,
por lo que debía aplicarse la normativa de dicho régimen de licencia, correspondiéndole a
la funcionaria la totalidad del incentivo a la productividad.
Atento a la disparidad de criterios, la Dirección General de Casinos solicita la opinión de
esta Oficina Nacional del Servicio Civil.
Al respecto corresponde señalar que la ley Nº 16.104 de 23 de enero de 1990, cuyos
artículos 26 y 27 son los aplicables en el caso de análisis, forman parte del Capítulo III de la
Ley “Licencia por Maternidad”. Es decir, el legislador ya consideró la situación como una
licencia maternal, siendo ésta la interpretación que se sugiere adoptar.
Con lo informado, se eleva a consideración sugiriendo su devolución a la DIRECCIÓN
GENERAL DE CASINOS.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ACUMULACIÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: J. D. SORIANO
Documento: 2010/01094
INFORME Nº 391/2010
Montevideo, 8 de noviembre de 2010.
Viene a esta Área la consulta formulada por la Junta Departamental de Soriano sobre la
posibilidad de acumular ingresos por concepto de jubilación (policial y civil) con el sueldo
de un cargo de particular confianza, así como respecto de la eventual aplicabilidad de la Ley
N° 14.105, art. 59, en la especie.
En materia de función pública, las normas que dicen relación con la consulta son: la Ley
N° 17.556, art. 9 y la Ley N° 17.678, art. 9, pero las mismas no refieren a cargos de particular
confianza sino a contrataciones.
En cuanto a la Ley N° 14.105, se observa que la misma no dice relación con la temática
por la que se consulta.
Sin perjuicio de lo señalado, se estima que corresponde tener en cuenta la normativa en
materia de seguridad social, la que, en principio, determinaría la incompatibilidad entre la
percepción de remuneraciones en actividad y pasividad (arts. 121 a 127 del Texto Ordenado
de Normas Vigentes sobre Prestaciones de Pasividad).
No obstante lo señalado, se aconseja plantear la consulta a la Caja Policial y al Banco
de Previsión Social por razones de especialidad.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Jefe de Área
ACUMULACIÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC
Documento: 2010/02008/00335
INFORME Nº 392/2010
Montevideo, 9 de noviembre de 2010.
Viene a esta Área la consulta formulada por la Corporación Nacional para el Desarrollo
que se dirá.
La mencionada Corporación administra fondos del Programa de Conservación de la
Biodiversidad y Desarrollo Sustentable en los Humedales del Este (PROBIDES) en virtud
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del convenio de cooperación celebrado y, actuando por orden y cuenta del Programa, realiza
contrataciones de consultorías, obras y servicios.
El PROBIDES fue creado por convenio interinstitucional entre el Ministerio de Vivienda,
Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, las Intendencias de Cerro Largo, Lavalleja,
Maldonado, Rocha y Treinta y Tres y la Universidad de la República.
En concreto, se consulta sobre la posibilidad de celebrar un contrato con una persona
que declaró ser funcionario público contratado de la Intendencia de Montevideo.
En principio, se estima que tal contratación vulneraría las previsiones de las Leyes
N° 1 1.923, art. 32 y N° 16.462, art. 15.
Con lo informado, se eleva a la Dirección a sus efectos.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ACUMULACIÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI
Documento: 424/2010
INFORME Nº 520/2010
Montevideo, 22 de noviembre de 2010.
Vuelven las presentes actuaciones referentes a la situación del Doctor XXXXXXXXXXXX,
quien se desempeña como contratado de retén por Comisión de Apoyo como Médico Cirujano General para las Policlínicas Centrales del Centro Departamental de Treinta y Tres.
Esta Área dictaminó a fojas 28 en el sentido de que en tanto dicho profesional ocupe un
cargo de Cabo en el Ministerio del Interior, su situación no encuadra en la hipótesis de
excepción al régimen general prohibitivo de acumulación (Ley N° 1 1.923, artículo 32) previsto por el artículo 106 del Decreto Ley N° 14.985.
Con posterioridad se expidieron los Departamentos Jurídicos del Ministerio del Interior
y de la Dirección Nacional de Sanidad Policial; discrepando esta última con el criterio
sustentado por esta Área entendió que “la regulación actual de la presente situación se
encuentra en el artículo 1° de la Ley N° 18.193 de 14 de noviembre de 2007 y su Decreto
Reglamentario N° 322/009, de fecha 10 de julio de 2009.
No comparte la suscrita la opinión referida considerando en cambio, que el objeto de la
norma legal citada fue dar solución a la situación de los profesionales de la Salud que a la
fecha de su promulgación hubieran ingresado al Estado como consecuencia de alguno
de los regímenes de regularización puntualmente dispuestos en dicho ámbito.
En virtud de lo expuesto, la situación del Dr. XXXXX tampoco encuadra en la hipótesis de
excepción prevista por el artículo 1° de la Ley N° 18.193.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la nueva consulta formulada en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
ACUMULACIÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC
Documento: 2010/02008/00383
INFORME Nº 867/2010
Montevideo, 24 de diciembre de 2010.
Viene a esta Área la nota remitida por la Corporación Nacional para el Desarrollo por la
que se solicita se aclare el contenido de nuestro informe Nº 392/2010 de fecha de 9 noviembre de 2010.
Nuestra respuesta a dicha consulta pretendió seguir los siguientes pasos lógicos:
1. Analizar la pregunta planteada.
2. Individualizar el marco institucional.
3. Identificar la normativa aplicable.
4. Y responder a la pregunta, en base a los pasos anteriores.
Se recordará, entonces, la consulta planteada.
1. ¿La Corporación Nacional para el Desarrollo, actuando por orden y cuenta del Programa de Conservación de la Biodiversidad y Desarrollo Sustentable en los Humedales del
Este (PROBIDES), puede contratar a una persona que declaró ser funcionario público contratado de la Intendencia de Montevideo?
2.
2.1. El PROBIDES fue creado por convenio interinstitucional entre el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, las Intendencias de Cerro Largo, Lavalleja,
Maldonado, Rocha y Treinta y Tres y la Universidad de la República.
2.2. La Corporación Nacional para el Desarrollo administra fondos del PROBIDES en
virtud del convenio de cooperación celebrado y, actuando por orden y cuenta del Programa,
realiza contrataciones de consultorías, obras y servicios.
3. Normativa general aplicable: Leyes Nº 11.923, art. 32 y Nº 16.462, art. 15.
4. Y la conclusión: “En principio, se estima que tal contratación vulneraría las previsiones de las Leyes N° 1 1.923, art. 32 y N° 16.462, art. 15”.
Con la expresión “en principio”, queríamos aludir a la solución de principio, a la solución
normal, a la que no constituye una solución de excepción, en el caso: que la contratación no
sería viable porque vulneraría las disposiciones legales citadas.
Cabe recordar lo dispuesto por la Ley N° 1 1.923, art 32, inc. 1º:
“Ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados ni percibir más
de una remuneración con cargo a fondos públicos ya dependan de la Administración Nacional, ya de la Municipal, ya de los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros
servicios de naturaleza estatal creados por ley, ya de una y otros, quedando en consecuencia prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona sea con este título o con el
de dieta, gratificación, pensión, emolumento u honorarios o cualquier otro título o concepto”.
Y lo dispuesto por la Ley N° 16.462, art. 15 inc 1º:
“Sólo podrán celebrarse contratos de arrendamiento de obra con personas físicas cuando
éstas no tengan la calidad de funcionarios públicos, salvo el caso de funcionarios docentes
de enseñanza pública superior, ocupen o no otro cargo público”.
Ahora bien, la respuesta a la consulta sólo pudo dar la solución de principio en tanto se
desconocen mayores elementos fácticos, que pudieran ser relevantes, y a consecuencia
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de ellos, ameritar la introducción de una nueva o nuevas premisas fácticas (e incluso
normativas) que pudieran hacer variar la conclusión jurídica.
Obsérvese, además, que el Derecho Positivo nacional prevé excepciones a la solución
“de principio”. Por ej., una excepción a la prohibición general para el contrato de arrendamiento de obra ya mencionada, se configura por la condición de “funcionarios docentes de
enseñanza pública superior, ocupen o no otro cargo público”. La mencionada excepción
está establecida en el propio inciso 1º del art. 15 de la Ley N° 16.462. Pero también existen
otras excepciones: la establecida en el inc 2º de la Ley N° 16.462, la establecida en la Ley
N° 18.046, art. 152, etc.
En síntesis, la consulta contenía -y contiene- referencias fácticas muy genéricas, por lo
que se consideró consistente y coherente contestar del mismo modo genérico, es decir, a
través de la solución jurídica de principio, aclarando que se trataba de una solución de
principio, con lo que se pretendía no inducir al Organismo a una simplificación exagerada
de quienes pueden -o no- ser contratados o, incluso, hacer caer a la Corporación en la
conocida falacia lógica de “dicto simpliciter”.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
REMUNERACIONES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: J. D. ARTIGAS
Documento: 2010/00862
INFORME Nº 336/2010
Montevideo, 15 de septiembre de 2010.
La Junta Departamental de Artigas consulta si durante la percepción del cobro del subsidio regulado por la ley N° 16.195 de 16/05/91, “se pueden asumir cargos de representación parlamentaria, por ejemplo, en Cámara de Diputados….” y de ser así, si tal circunstancia determina la pérdida del subsidio.
Corresponde señalar, en cuanto a la normativa aplicable, que la Ley N° 15.900 de
21/10/87 estableció en su art. 5 el derecho a un subsidio para los titulares de cargos
políticos o de particular confianza que al momento de su desvinculación no hubieran configurado causal jubilatoria anticipada.
El Decreto N° 169/990, de 4/04/990, declara en su art. 3° que el cobro del subsidio es
incompatible con la percepción de haberes con cargo a fondos públicos a cualquier título,
de conformidad con lo dispuesto por los arts. 32 y 33 de la Ley N° 1 1.923 de 27 de marzo de
1953.
La Ley N° 16.195, de 16/05/91, por su parte, reitera el beneficio del subsidio en términos
idénticos a los contenidos en el art. 5° de la citada Ley N° 15.900, pero restringiendo a un
año el plazo de 3 años previsto por esta última.
Por último, el art. 740 de la Ley N° 16.736, con carácter interpretativo, declaró que “… el
hecho de ocupar cargos electivos en carácter de suplente, suspende el derecho al cobro
del subsidio que perciban los ex titulares de los cargos políticos o de particular confianza,
pero no extingue el derecho al beneficio ni interrumpe el cómputo a los efectos del período
de vigencia”. (subrayado nuestro)
En consecuencia, si la consulta refiere a quien ocupe un cargo de Senador o Diputado
en carácter de suplente, verá suspendido el subsidio que hasta la fecha venía percibiendo,
y ello porque así se establece a texto expreso.
Distinta es la situación de quien percibiendo subsidio es electo titular de una Banca, en
tanto la ocupación de la misma en tal carácter constituye el reingreso a la Administración
Pública del beneficiario lo que significará, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo único de
la Ley N° 16.195, el cese automático de su derecho a continuar percibiendo el subsidio.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
- Jefe
de 2889
Área - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
1688190Gabriela HendlerISSN
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
REMUNERACIONES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CODICEN
Documento: 4-226/09
INFORME Nº 338/2010
Montevideo, 21 de septiembre de 2010.
Antecedentes
Se cursan en consulta los presentes obrados por parte del Consejo Directivo Central de
la Administración Nacional de Educación Pública, relacionados con la aplicación del art. 4
de la Ley N°18.362 de 15.10.2008, que establece entre otras cuestiones, la remuneración
de los becarios y pasantes.
Análisis
De autos surge que varios becarios y pasantes, que cumplían funciones como tales al
amparo de una normativa interna del ente de enseñanza (Circular Nº 43/01), efectuaron una
reclamación a los efectos de que se les reliquidara y pagara en forma retroactiva sus
haberes, alegando que debía aplicarse la norma legal mencionada, dada su jerarquía
normativa.
La relación laboral entre la Administración y los reclamantes se estableció a través de
un contrato regido por las disposiciones allí contenidas (plazo, remuneración, derechos,
obligaciones, etc.), que una vez celebrado y según lo establecido en el art.1291 del Código
Civil importa “…una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma…”.
Sin entrar a considerar la autonomía y especialidad del ente, quien suscribe considera
que los cambios que introdujo el art. 4 de referencia, fueron aplicables solamente a los
nuevos contratos de becas y pasantías que se realizaran a partir de la vigencia de la Ley y no
a los que se encontraban vigentes, dado que las condiciones que regían hasta la finalización del plazo estipulado, fueron las consentidas oportunamente al momento de suscribir
el mismo y bajo las disposiciones contenidas en la norma reglamentaria dictada por el
organismo.
Por tal motivo, el ente modificó la reglamentación interna en el sentido de adecuarla a la
Ley N° 18.362, para aplicarla a futuras contrataciones bajo el régimen de becas y pasantías.
Se eleva el presente, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expresados.
Alfonso Méndez - Asesor
Gabriela Hendler - Jefe de Área
REMUNERACIONES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: I. M. COLONIA
Documento: 96/2010
INFORME Nº 381/2010
Montevideo, 1° de noviembre de 2010.
Antecedentes
La Intendencia de Colonia remite en consulta los presentes obrados, refiriendo los
mismos a la petición formulada por una funcionaria solicitando percibir el beneficio establecido en el art. 5 de la Ley N° 15.900 de 21.10.1987, en la redacción dada por el artículo
único de la Ley N° 16.195 de 10.7.1991.
Se cuestiona la incidencia de la derogación de la causal de jubilación anticipada dispuesta por el art.16 de la Ley N° 16.713 de 3.9.1995, en el pago del referido subsidio, así
como si correspondería este beneficio a la solicitante, en virtud de que su cargo no se
encontraría dentro de los incluidos en la norma mencionada.
ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
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Análisis
Según resulta de obrados, la peticionante ocupó un cargo como funcionaria presupuestada en la referida comuna desde el 1.4.1970 hasta el 8.2.2010, fecha en la cual renunció a
dicho cargo para ocupar uno de particular confianza en calidad de secretaria, hasta el
7.7.2010.
El art. 5 de la Ley N° 15.900 sustituyó los numerales 2 a 4 del lit. c del art. 35 del Acto
Institucional Nº 9, disponiendo que los titulares de los cargos políticos o de particular
confianza “…que no hubieran configurado causal jubilatoria anticipada al momento de
desvinculación de los mismos, tendrán derecho a percibir durante un período equivalente al
triple del que ocuparon aquellos y hasta un máximo de tres años a contar desde la fecha del
cese en los mismos, un subsidio…”.
La Ley N° 16.195 modificó la norma anterior , disminuyendo a un año el período del
subsidio, agregando que “…el reingreso a la Administración Pública del beneficiario significará el cese automático del derecho a continuar percibiendo el subsidio”.
Posteriormente, el art. 16 de la Ley N° 16.713 derogó la causal de jubilación anticipada,
por lo que del análisis de las normas mencionadas, el pago del subsidio sólo sería procedente en el caso de que la funcionaria peticionante no hubiera configurado causal jubilatoria alguna.
Conclusión
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente
consulta de conformidad con los extremos precedentemente vertidos.
Alfonso Méndez - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
REMUNERACIONES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DNA
Documento: 2010/05007/09623
INFORME Nº 550/2010
Montevideo, 25 de noviembre de 2010.
La DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS, remite los presentes obrados relacionados
con la petición del funcionario xxxxxxx de que se le abonen las diferencias salariales por
cumplir tareas de mayor responsabilidad.
Por Resolución O/D Nº 79/2007, se designó al peticionante para cumplir funciones en
caso de ausencia o impedimento del Administrador de Aduanas de Aceguá y por Resolución O/D Nº 008/2008, interpreta la asignación de funciones de la resolución anterior como
funciones de Sub Administrador.
No surge la existencia del cargo de “Sub Administrador” en la estructura de puestos de
trabajo y del análisis de ambas resoluciones se infiere que es meramente una denominación a los solos efectos de determinar quién suple al Jerarca en caso de ausencia de éste,
obligación que le corresponde a todo funcionario (artículo 27 de la ley Nº 16.320 de 1° de
noviembre de 1992, incisos 1º y 2º).
Asimismo el derecho al pago de la diferencia salarial en el instituto de la subrogación se
tiene que determinar en la resolución de asignación de funciones y se hace efectivo después de los cuarenta y cinco días del desempeño de las funciones de mayor jerarquía.
De lo que resulta de obrados, el funcionario sustituyó al jerarca durante su licencia
anual, obligación que tiene por disposición legal. (Artículo 27 de la ley Nº 16.320), por lo que
la situación no encuadraría dentro del Instituto de la subrogación.
Con lo informado, se eleva a consideración, sugiriendo su devolución a la DIRECCIÓN
NACIONAL DE ADUANAS.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
SUMARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ANTEL
Documento: 2010/00951
INFORME Nº 346/2010
Montevideo, 29 de septiembre de 2010.
Vienen a esta Área, procedente de ANTEL, las presentes actuaciones referidas a la
consulta suscrita por el XXXXXXXXXX perteneciente a la Asesoría sumarial de dicho organismo.
Se consulta en primer lugar respecto a si la intervención y opinión del Ministerio de
Salud Pública es preceptiva para constatar la ineptitud física o mental permanente.
Se entiende que del inciso tercero del artículo 14 de la ley 16.104 resulta que debe ser
una junta médica de Salud Pública la que debe determinar “…si de la enfermedad o de su
curso ha derivado o no una imposibilidad permanente para el desempeño del cargo”.
Se consulta también respecto a si una controversia en el diagnóstico entre los servicios
de salud de ANTEL y el BPS significaría “per se” una violación al principio del debido procedimiento.
Se entiende que tal eventual controversia no violaría el principio referido.
Se consulta además respecto a como se integran los incisos 2 y 3 con el inciso 5 del
artículo 12 de la ley 16.104.
Se entiende que el inciso tercero prevé la hipótesis en que la incapacidad permanente
resulta acreditada durante la tramitación del sumario, antes de su conclusión. En tal hipótesis, desde el momento en que se compruebe la incapacidad permanente se deberá
notificar al funcionario que debe iniciar los trámites jubilatorios, sin perjuicio de continuarse
con el procedimiento.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
Miguel Larramendi - Asesor
Gabriela Hendler - Jefe de Área
SUMARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: INAU
Documento: 4139/10
INFORME Nº 356/2010
Montevideo, 4 de octubre de 2010.
Con referencia a la consulta formulada por el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay como consecuencia del reclamo planteado por uno de sus funcionarios, se comparte
el criterio explicitado por la Sala de Abogados de su División Jurídica, debiendo tenerse
presente que todo descuento por sanción se debe calcular sobre la retribución mensual
nominal percibida por el funcionario en el momento de la infracción. Tal es lo que dispone
el artículo 225 del Decreto N° 500/991, que establece asimismo que el valor a tener en
cuenta será el que tenían los días no trabajados y nunca la retribución percibida a la fecha
en que se realice el descuento correspondiente.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Jefe de Área
ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
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SUMARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ASSE
Documento: 2010/01113
INFORME Nº 723/2010
Montevideo, 16 de diciembre de 2010.
Antecedentes
La Dirección de la División Investigaciones y Sumarios de la Administración de los
Servicios de Salud del Estado consulta respecto a si se suspende la prescripción de las
faltas administrativas establecidas en el art.172 del Dto. 500/991 de 27/9/991, por el dictado
de una resolución que dispone una investigación administrativa o la instrucción de un
sumario.
Análisis
La inquietud del consultante se origina en la demora acaecida en los procedimientos
penales a los que se ha sometido a funcionarios de la Institución, lo que origina la consiguiente demora en los procedimientos administrativos.
Independientemente del pronunciamiento penal (sobreseimiento, caducidad o condena) y de la posible incidencia en el procedimiento administrativo, tal como lo afirma el
consultante y en aplicación de lo establecido en el inciso final del mencionado cuerpo
reglamentario, el acto administrativo que dispone la investigación administrativa u ordena
la instrucción de un procedimiento disciplinario, suspende la prescripción de una falta
administrativa.
A juicio del firmante, no es posible concluir de otra manera, dada la claridad del texto
normativo en cuestión.
Con lo informado, se sugiere evacuar la presente consulta en los términos expresados.
Alfonso Méndez - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
HORARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MSP
Documento: 2010/01180
INFORME Nº 547/2010
Montevideo, 24 de noviembre de 2010.
El MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, remite los presentes obrados en consulta y a los
efectos del informe previo de esta Oficina Nacional del Servicio Civil establecido en el
artículo 4 del Decreto Nº 319/010 de 26 de octubre de 2010.
En relación al Departamento de Clínicas Preventivas, que de acuerdo a la información
remitida es servicio asistencial extrahospitalario está expresamente exceptuado de la aplicación del artículo 2º del decreto (horario único de labor y horario de atención al público).
En cuanto a las restantes áreas que no están exceptuadas de la aplicación de lo dispuesto por el artículo 2º del decreto, éste establece que la atención al público se cumplirá
entre las 9 y las 17 horas, lo que permite que cada organismo dentro de esos márgenes
determine cuál será el horario de atención al público.
En cuanto a la autorización del cumplimiento de un horario de trabajo más extenso, en
mérito a los cometidos que tiene esa Secretaría de Estado, esta Oficina Nacional del Servicio Civil entiende que es una solicitud razonable y que no se contrapone a los objetivos de
la norma reglamentaria.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución al MINISTERIO DE
SALUD PÚBLICA.
Onaya Lemes - Asesor
1688- 2889
- AÑO
5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
- Directora
(I) de
Área
194Gabriela HendlerISSN
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
HORARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTD
Documento: 201003330
INFORME Nº 548/2010
Montevideo, 24 de noviembre de 2010.
El MINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTES, remite los presentes obrados en consulta y
a los efectos del informe previo de esta Oficina Nacional del Servicio Civil establecido en el
artículo 4 del Decreto Nº 319/010 de 26 de octubre de 2010.
En cuanto a la autorización del cumplimiento de un horario de trabajo y de atención al
público más extenso, en mérito a los cometidos que tiene esa Secretaría de Estado, esta
Oficina Nacional del Servicio Civil entiende que es una solicitud razonable y que no se
contrapone a los objetivos de la norma reglamentaria.
En cuanto a quienes actualmente cumplen un horario inferior a las seis horas diarias o
que abarcan menos de treinta horas semanales deberán adecuar su horario a dichos
límites mínimos. Los restantes funcionarios continuarán con sus regímenes horarios siempre que éstos sean superiores o iguales a los mínimos establecidos en la norma reglamentaria.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución al MINISTERIO DE
TURISMO Y DEPORTES.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
HORARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DINACIA
Documento: 2010/01194
INFORME Nº 549/2010
Montevideo, 9 de diciembre de 2010.
Vienen a esta Área las presentes consultas remitidas por la Dirección Nacional de
Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica (DINACIA).
Se pregunta:
1) “Si corresponde el pago de horas extras a aquellos funcionarios que acorde a lo
dispuesto por el art. 1º del Decreto N° 185/991 de fecha 02/04/1991 han alcanzado con la
acumulación las 60 (sesenta) horas establecidas”.
2) Respecto de los funcionarios que, con anterioridad, revistaron como personal militar
subalterno en dependencias del Ministerio de Defensa Nacional y que, al cumplir los años
correspondientes, pasaron a retiro y fueron contratados por la DINACIA como personal
contratado permanente y actualmente son funcionarios presupuestados, la forma de cómputo de la antigüedad a los efectos de los concursos para promociones.
Al respecto, cabe señalar:
1) Por principios generales, no corresponde que se disponga que funcionarios, en las
circunstancias que se mencionan, realicen horas extras.
Ello se funda en el siguiente razonamiento: en Decretos Nos. 134/994 y 285/994 no
existe disposición alguna que impida al funcionario, en las condiciones previstas en el
supuesto de hecho de la consulta, realizar horas extras.
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195
Por tanto, ante este vacío normativo, se estiman aplicables los principios generales de
derecho recogidos en la Constitución de la República (a vía de ejemplo, la limitación de la
jornada de trabajo, el descanso del trabajador y su higiene física y moral, Constitución,
art. 54). Incluso, se entiende que también sería aplicable el principio de buena administración, en tanto que un trabajador que se desempeña en el límite de las 60 horas semanales,
seguramente, no será el funcionario que se encuentre en mejores condiciones físicas y
mentales para realizar eficientemente su labor (Constitución, art. 311).
Lo señalado es sin perjuicio de la normativa internacional aprobada por la República
que, además, coincide con los principios constitucionales.
Sin perjuicio de lo reseñado, pudiera ocurrir que razones excepcionales e impostergables del servicio determinaran que -en esas situaciones- el jerarca dispusiera que el funcionario con acumulación horaria de 60 horas semanales, realice también horas extras.
Lo señalado sería admisible sólo excepcionalmente y fundado en razones del interés
impostergable del servicio.
Corresponde recordar que si algún funcionario en la situación descrita, efectivamente,
hubiere realizado horas extras, entonces, corresponderá disponer su pago.
2) Conforme el art. 16 del Decreto N° 302/996 -reglamentario de la Ley N° 16.127-, la
antigüedad computable se determinará tomando en consideración los años de servicio
efectivamente prestados desde el ingreso a la función pública.
Si bien se alude a “función pública” sin realizar ningún tipo de distinción, cabe observar
que la mencionada disposición no podría abarcar los servicios prestados por el personal
militar, en tanto éstos se regulan por normativa especial (Constitución, art. 59 A).
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CONTRATOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ANTEL
Documento: 2010-65-1-03336
INFORME Nº 359/2010
Montevideo, 8 de octubre de 2010.
Vienen a esta Área, procedente de ANTEL, las presentes actuaciones referidas a los
recursos administrativos interpuestos por el Sr. XXXXXXXXX contra la Resolución del Directorio del dicho ente de fecha 18 de junio de 2008.
Por la referida resolución se dispuso dejar sin efecto la contratación a término del
Sr. XXXX.
Se entiende que los recursos deberían ser recibidos por no haber tenido el recurrente la
posibilidad de defenderse antes del dictado del acto.
El vínculo que unía al Sr. XXXX con la Administración era un contrato a término regulado
por los artículos 187 de la ley N° 17.930 y artículos 30 a 37 de la ley N° 17.556.
El contrato fue dejado sin efecto dentro de los tres meses del mismo, por la resolución
recurrida.
Según lo dispuesto por el artículo 35 de la ley N° 17.556, durante los primeros tres
meses del contrato a término, se podrá dejar sin efecto la contratación por voluntad unilateral de la Administración, sin que genere derecho a indemnización.
De acuerdo a la disposición legal antes referida la Administración está facultada para
dejar sin efecto el contrato de autos hasta sin expresión de causa. Podría pensarse entonces que la omisión de vista no tendría trascendencia, en la medida que, se hubiera dado
vista o no, las consecuencias serían las mismas.
Pero no se considera correcta esta forma de pensar. Es que en el presente caso la
resolución tuvo como motivo una serie de incumplimientos que se le atribuyen al recurren-
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Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
te. El motivo del acto atacado, según el considerando II) del mismo fueron “las múltiples
inasistencias y total incumplimiento de su función”. Siendo esto así, a juicio del suscrito, se
considera insoslayable que el recurrente hubiera tenido la oportunidad de defenderse,
antes de que se dejara sin efecto su contrato por ese motivo. Cosa que no aconteció en la
especie.
Por otra parte, la trascendencia o eficiencia de la omisión de la vista, hay que medirla no
con el contenido del acto sino con las garantías procesales. En otras palabras: no importa
si el contenido del acto hubiera sido el mismo se hubiera dado vista o no, lo que realmente
importa es si la omisión de vista produjo indefensión.
En concreto, en el presente caso el recurrente no tuvo la oportunidad de defenderse
antes del dictado del acto en su perjuicio correspondiendo, a mi juicio, su revocación.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
Miguel Larramendi - Asesor
Gabriela Hendler - Jefe de Área
CONTRATOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MEF
Documento: 2010/05/001/4447
INFORME Nº 831/2010
Montevideo, 22 de diciembre de 2010.
Las presentes actuaciones procedentes del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS
refieren a la solicitud de la renovación de contratos de arrendamiento de servicios de las
Sras. XXXXXXXX, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXX, XXXXXXXX titular de la
cédula de identidad XXXXXXX, XXXXXXXXXXX, titular de la cédula de identidad
XXXXXXXXX y XXXXXXXXXX titular de la cédula de identidad XXXXXX,(todos empresas
unipersonales) para cumplir el objeto del contrato en el Jardín Maternal Asistencial CET.
El artículo 26 de la ley Nº 16.134 de 24 de setiembre de 1999 autoriza al Inciso 05
“Ministerio de Economía y Finanzas” a contratar a término, por el régimen de arrendamiento
de servicios, a personal que cumpla funciones en el Jardín Maternal para los hijos de los
funcionarios. El propio artículo establece que “quienes de acuerdo a dichas contrataciones
presten servicios no revestirán la calidad de funcionarios públicos”.
En definitiva esta relación del Estado con empresas unipersonales que prestan servicios se regula por el artículo 33 del TOCAF, y de acuerdo al monto que se trate se puede
aplicar el régimen de contratación directa o abreviada, correspondiendo al Tribunal de
Cuentas, la auditoría y control del gasto.
En el caso no surge el procedimiento de selección previsto.
En otro orden, el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 138/010 establece la prohibición de
celebrar contratos de servicios personales cualquiera sea su naturaleza, cuyo plazo de
vigencia sea posterior al 31 de marzo de 2011.
En consecuencia, si bien el Inciso está autorizado a efectuar las referidas contrataciones, uno de los aspectos del vínculo contractual -el plazo- está regulado por el citado
Decreto, que inhibe la contratación más allá de la fecha referida.
A fojas 42 se agrega el proyecto de Resolución del Ministro de Economía y Finanzas,
donde consta en la parte dispositiva el plazo de los contratos, fijándolos entre el 1° de enero
de 2011 y el 31 de diciembre de 2011.
La resolución proyectada basa parcialmente su fundamentación en la Resolución del
Poder Ejecutivo Nº 949/002 de 30 de mayo de 2002, que reglamenta el ejercicio de las
atribuciones delegadas conforme al artículo 3º del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 158/002.
El referido Decreto del Poder Ejecutivo, fue derogado por el Decreto del Poder Ejecutivo
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Nº 319/008 de 30 de junio de 2008 que regula las inscripciones obligatorias en el Registro
de Contratos Personales (hoy incluido en el Registro de Vínculos con el Estado), en consecuencia a juicio de la suscrita perdió vigencia el acto administrativo (Resolución del Poder
Ejecutivo Nº 949/002) en virtud de la derogación del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 158/002,
en especial del artículo 3º, en el cual se fundamenta la Resolución de referencia.
En definitiva las contrataciones referidas deben ajustarse al marco normativo vigente,
artículo 33 del TOCAF, Decreto del Poder Ejecutivo N0 138/010, Decreto del Poder Ejecutivo
Nº 319/008.
En función de lo expuesto y de acuerdo a la competencia de esta Oficina Nacional del
Servicio Civil, se encuentran objeciones de legalidad para proceder a las contrataciones
impetradas, sin perjuicio de entender las razones de índole funcional y de servicio de la
Administración.
De compartirse lo expuesto se sugiere la devolución de las actuaciones al Ministerio de
Economía y Finanzas.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
INGRESO
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CÁMARA DE SENADORES
Documento: 8/2010
INFORME Nº 316/2010
Montevideo, 3 de septiembre de 2010.
La Comisión de Asuntos Laborales y Seguridad Social del Senado solicita opinión
acerca del proyecto de Ley referido al “límite de edad en los llamados a empleos públicos”
presentado por los señores XXXXXXXXX cuya copia adjuntan.
Surge de la exposición de motivos una reivindicación del derecho al trabajo, como un
derecho fundamental del ser humano, así como el de todo ciudadano a ser llamado a un
empleo público en forma imparcial y equitativa.
Se pone de manifiesto asimismo que últimamente los llamados efectuados por la
mayoría de los organismos estatales pertenecientes tanto a la Administración Central como
a Entes o Empresas Públicas, imponen límites de edad que impiden participar a un gran
número de ciudadanos, especialmente aquellos que superan los cuarenta años.
Esta última apreciación refiere a políticas de empleo y no corresponde que su problemática de fondo sea analizada por el Área Asuntos Jurídicos.
Corresponde en cambio dilucidar si la limitación de edad establecida en llamados a
empleos públicos (limitación que según el art. 2° de la norma proyectada, salvo en casos
de personal policial o militar, no se admitiría) vulnera derechos consagrados en nuestra
Constitución como el de la libertad de trabajo o el derecho a ocupar un cargo público
(arts. 36 y 76).
Debe tenerse presente que el art. 34 del Decreto-Ley N° 14.189 de 30 de abril de 1974,
establecía como límite para el ingreso el tope de 30 años de edad; dicha norma fue derogada por el art. 33 de la Ley N° 15.851 de 24 de diciembre de 1986. No obstante ello, esta Área
ha venido sustentando el criterio de que, sin desconocer los derechos constitucionales
mencionados, la Administración puede autolimitarse siempre dentro de un marco racional
de decisión y establecer limitaciones para el ingreso a la función pública ejerciendo racionalmente su potestad de definir los criterios de conformación de su plantilla.
Se ha considerado en definitiva que las decisiones adoptadas en tal sentido, esto es,
que impongan limitaciones como las mencionadas ut-supra, serán legítimas en tanto respondan a la mejor prestación del servicio y por tanto convenientes.
Con lo informado se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
1688- Jefe
de 2889
Área - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
198Gabriela HendlerISSN
Dictámenes Área Asuntos Jurídicos
INGRESO
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI
Documento: 11868/2010
INFORME Nº 375/2010
Montevideo, 19 de octubre de 2010.
Vienen a esta Área, procedente del Ministerio del Interior, las presentes actuaciones a
los efectos de recabar opinión respecto a la situación generada con el aspirante a ser
designado Agente de 2ª. Sr. XXXXXXXXX.
Resulta de autos (fs. 12 a 16) que dicha persona no votó en las elecciones departamentales efectuadas en mayo/2010, y pagó la multa por no concurrir a votar.
A mi juicio, dicho aspirante no puede ingresar a la Administración Pública de acuerdo a
lo previsto en el literal D del artículo 11 de la Ley N° 16.017.
Esta norma expresamente dispone: “Los ciudadanos que hayan cumplido dieciocho
años de edad antes del último acto electoral y no exhiban sus credenciales con algunos de
los sellos previstos en los artículos 4, 5 y 8, o las constancias sustitutivas expedidas por las
Juntas Electorales, no podrán: ….. D) Ingresar a la Administración Pública. Esta prohibición
no será subsanada con el pago de la multa prevista en el artículo 8 de la presente ley”.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
Miguel Larramendi - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
ISSN 1688- 2889 - AÑO 5 - Nº 45 - 2010 (167-199)
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