Mecanismos de resolución de conflictos comerciales

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Mecanismos de resolución de conflictos comerciales internacionales
Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en Shanghai.
Septiembre de 2011
En el ámbito del comercio internacional en general y al hacer negocios en China en
particular, los inversores extranjeros se ven en ocasiones involucrados en conflictos con
sus socios locales. Esto puede ser debido a múltiples causas tales como retrasos o
incumpliendo de pago, entrega de bienes de inferior calidad a la pactada, demora en las
entregas o en general al incumplimiento de alguna de las cláusulas incluidas en el
contrato mercantil internacional que regula el negocio jurídico en cuestión (p.e. contrato
de compraventa internacional, acuerdos de constitución de joint-venture o contratos de
transmisión de propiedad intelectual.) En este sentido, la legislación china ofrece
distintas vías de solución de conflictos comerciales internacionales, tales como la
consulta, la mediación, el arbitraje y los procedimientos judiciales. Las tres primeras
opciones constituyen lo que se denomina mecanismos extrajudiciales alternativos de
resolución de conflictos. A este respecto, resulta vital que los inversores extranjeros
dispongan de unos conocimientos básicos adecuados sobre los distintos mecanismos
de resolución de conflictos contemplados en la legislación china, así como sus ventajas
e inconvenientes, a fin de que puedan verse mejor pertrechados a la hora de afrontar la
resolución de este tipo de conflictos.
1. Consulta
La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge una
controversia de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de llegar a un
acuerdo a través del intercambio de comunicaciones por escrito en las que exponen sus
respectivas posiciones y la celebración de conferencias telefónicas o reuniones con la
contraparte. La consulta se trata de un buen método para solucionar un conflicto
comercial internacional, entre otras, por las siguientes razones:
(1) Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento específico
ni está sujeto a formalidades concretas.
(2) Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de incurrir en
gastos derivados de la participación de mediadores, juzgados o tribunales como ocurre
en los casos de mediación, arbitraje o proceso judicial.
(3) En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo deviene
más sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las partes.;
(4) En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las partes.
Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de conflictos
normalmente incluidos en los contratos como primero medio al que recurrir a la hora de
hacer frente a una controversia. Sin embargo, es preciso señalar que la consulta no
siempre concluye en la formalización por las partes de un acuerdo transaccional e
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incluso, en caso de haberse alcanzado un acuerdo de dichas características, no
siempre es cumplido por las partes,, siendo imposible su ejecución.
2. Mediación
La mediación es un mecanismo en virtud del cual las partes exponen voluntariamente
sus posiciones y propuestas ante un tercero, denominado mediador, que preside y
facilita el proceso de mediación. El objetivo final de dicho proceso es que los
contendientes alcancen un acuerdo transaccional con la intervención del mediador. La
mediación en China presenta dos variantes: mediación vinculante, realizada ante un
tribunal o corte de arbitraje en el marco de un procedimiento judicial o arbitral, y
mediación no vinculante, llevada a cabo ante cualquier persona física o jurídica que
actúe como mediador.
Si la controversia puede resolverse a través de mediación, y las partes cumplen
voluntariamente el acuerdo transaccional, esta vía supone también un ahorro de tiempo
y costes.
3. Arbitraje
El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de
resolución alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes someten
voluntariamente la controversia que las enfrenta a un tribunal de arbitraje, que conocerá
del caso y dictará un laudo que contenga su decisión sobre el asunto.
A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar ligeramente de
unos países a otros, existe una condición previa común a todos ellos: ha de existir una
cláusula de arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las partes en virtud del cual
convengan en someter la controversia a arbitraje.
En China, las partes de un contrato comercial internacional pueden optar por el arbitraje
como mecanismo de resolución de controversias con carácter preferente mediante la
inclusión de una cláusula de arbitraje en el contrato, o bien mediante la celebración de
un acuerdo de arbitraje en el que se especifique la comisión arbitral, el lugar de
celebración, el reglamento, idioma etc. La comisión arbitral podrá ser extranjera o china
y no estará sujeta a ninguna restricción de jurisdicción exclusiva en virtud de la
legislación china. Así mismo, el procedimiento arbitral podrá celebrarse en China o en
cualquier otro país.
Habida cuenta de que China es parte del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (“el Convenio de Nueva York”), los laudos
arbitrales extranjeros dictados en una territorio o estado extranjero que sea parte del
Convenio de Nueva York podrán ser ejecutados por los tribunales chinos. Igualmente,
los laudos arbitrales dictados por las comisiones arbitrales chinas serán susceptibles de
ejecución en cualquier territorio o estado extranjero que haya suscrito el Convenio de
Nueva York. En la actualidad, más de 140 países son parte del Convenio de Nueva
York.
Arbitraje en China
De acuerdo con la Ley de Arbitraje china (en vigor desde el 1 de septiembre de 1995) y
la jurisprudencia a este respecto, un acuerdo o cláusula de arbitraje válido tendrá que
incluir los tres elementos siguientes:
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(a) La intención de someter la controversia exclusivamente a arbitraje;
(b) Un listado de las cuestiones que pueden someterse a arbitraje;
(c) La designación de un tribunal arbitral.
En China, existen tres tipos principales de organismos que pueden sustanciar
procedimientos arbitrales referentes a controversias contractuales de comercio
internacional: la Comisión de Arbitraje Comercial y Económico Internacional de China
(CIETAC), asociada al Consejo para la Promoción del Comercio Internacional de China;
la Comisión de Arbitraje Marítimo de China (CMAC), asociada a la Cámara de Comercio
china; y las comisiones arbitrales locales creadas por las corporaciones locales. La
CIETAC es el órgano arbitral más conocido y prestigioso de China, con más de 50 años
de experiencia en la resolución de conflictos internacionales. En cambio, las comisiones
arbitrales locales tienen menos experiencia en el conocimiento de controversias
internacionales, y cuentan con menos recursos que la CIETAC.
Durante el procedimiento arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar dos tipos de
medidas provisionales: medidas de preservación de bienes y medidas de preservación
de pruebas. El tribunal arbitral remitirá la solicitud de cualquiera de dichas medidas al
tribunal del lugar en el que se encuentre el bien o la prueba objeto de preservación, y
será dicho tribunal el que implemente las medidas provisionales tras revisarlas. Es
preciso señalar que la ley china en materia de arbitraje no contempla la adopción de
medidas provisionales previas al arbitraje salvo por lo que respecta a las controversias
marítimas. En tales casos, las solicitudes de aplicación de medidas preventivas
(normalmente relativas a la detención de un buque o embargo de su carga) deberán ser
remitidas directamente al tribunal marítimo del lugar en el que se encuentre el bien o la
prueba.
Pese a que el arbitraje, en general, goza cada vez de mayor aceptación y popularidad
entre los empresarios a nivel internacional, en China, al tratarse de un mecanismo que
se ha ido desarrollando en los últimos 50 años, en ocasiones la práctica arbitral china
puede ser más conservadora y menos flexible, en comparación con otros países.
Arbitraje internacional
Como alternativa a los organismos arbitrales chinos las partes pueden optar por
comisiones arbitrales extranjeras como la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara
de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, el Centro
de Arbitraje Internacional de Singapur o cualquier corte de arbitraje de prestigio en la
jurisdicción del inversor extranjero. En caso de que los inversores extranjeros se
decantasen por una cámara arbitral internacional, deberían tener en cuenta que, en tal
caso, en China no se podrán solicitar medidas provisionales que afecten a partes de
nacionalidad china.
Asimismo, conviene tener en cuenta que, , en la práctica, la ejecución de laudos
arbitrales internacionales por parte de los tribunales chinos puede tardar más tiempo y
resultar más complicada, entre otros motivos, por la existencia de cierto proteccionismo
local.
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4. Procedimientos judiciales
El procedimiento judicial es el mecanismo tradicional de resolución de conflictos, llevado
a cabo ante los tribunales. En China, las partes de un contrato de comercio
internacional pueden elegir libremente, y dejar constancia por escrito su decisión, al
tribunal, chino o extranjero, al que deseen remitir la resolución de cualquier conflicto,
siempre y cunado cumplan con las siguientes restricciones:
(a) El tribunal seleccionado ha de tener un vínculo significativo con la controversia.
Según el Tribunal Supremo chino, se entiende que un tribunal tiene un vínculo
significativo con la controversia cuando se trata del tribunal del el domicilio del
demandante, el lugar en el que las partes cuentan con presencia comercial o con
presencia comercial importante, el lugar de formalización o cumplimiento del contrato o
el lugar donde se encuentra el objeto de la controversia;
(b) Las partes no podrán elegir libremente el tribunal que deseen cuando se trate, de
acuerdo con la legislación china, de conflictos sujetos a la jurisdicción exclusiva
obligatoria de los tribunales chinos, como pueden ser los conflictos derivados del
cumplimiento de contratos de constitución de joint-venture chino-extranjeras o de
contratos de cooperación chino-extranjera para el desarrollo de recursos naturales.
(c) De optarse por los tribunales chinos, la elección no podrá contravenir lo dispuesto en
las normas de conflicto y la regulación relativa a jurisdicción exclusiva. Así, por ejemplo,
una controversia inmobiliaria estará sujeta a los tribunales del lugar en el que se
encuentre el inmueble.
Si bien es cierto que los inversores extranjeros están más familiarizados con los
procedimientos de la jurisdicción de sus países de origen, poseen mayor confianza en la
decisión tomada y se sienten más cómodos desde el punto de vista del idioma y, por
tanto, en ocasiones tratan de someter los contratos de comercio internacional a la
jurisdicción de un tribunal extranjero, la elección de un tribunal extranjero no esta exenta
de inconvenientes, como los que a continuación se citan:
(a) Si el lugar de cumplimiento de la obligación principal es China, o si la prueba
principal o el bien objeto de controversia se encuentra en China, aunque existan
tratados bilaterales entre los Estados de las partes enfrentadas que contengan
disposiciones sobre asistencia judicial en el marco de la investigación de pruebas, en la
práctica, los tribunales extranjeros se encontrarán con numerosas dificultades y
emplearán mucho tiempo en recabar pruebas en China y esclarecer los hechos o
antecedentes del conflicto.
(b) En China es imposible ejecutar medidas provisionales dictadas por un tribunal
extranjero. Los tribunales chinos no pueden imponer ninguna medida provisional a
menos que conozcan del conflicto.
(c) En caso de que el bien principal de la parte contraria se encuentre en territorio chino,
únicamente podrá emprenderse una acción de ejecución contra los bienes de dicha
parte en China si existe un tratado bilateral o internacional del que sean partes
contratantes los estados de las partes contratantes, siempre y cuando la resolución o
sentencia a ejecutar no sea contraria a los principios jurídicos fundamentales,
soberanía, seguridad e interés público de China. En la actualidad, alrededor de 30
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estados extranjeros han suscrito tratados bilaterales con China sobre asistencia judicial
en procesos civiles.
5. Arbitraje versus procedimiento judicial
Tal y como se ha comentado anteriormente, el arbitraje y los procedimientos judiciales
son los dos principales mecanismos vinculantes de resolución de conflictos, una vez
descartadas la mediación y la consulta amistosa. . A continuación se exponen a
grandes rasgos las principales ventajas e inconvenientes de una y otra opción:
(1) Autonomía de la voluntad y flexibilidad
En comparación con el procedimiento judicial, el arbitraje es más flexible. No existe
ninguna limitación geográfica en cuanto a la elección de la comisión arbitral. Las partes
pueden decidir de mutuo acuerdo el árbitro, el reglamento de arbitraje y el lugar de
celebración del procedimiento arbitral, o incluso introducir cambios o añadir
disposiciones complementarias a determinados reglamentos referentes al procedimiento
arbitral. En los procedimientos judiciales, sin embargo, el nombramiento del juez viene
dado y las partes rara vez pueden introducir modificaciones al procedimiento. Una
muestra del carácter flexible del arbitraje lo constituye la lista creada por la CIETAC,
que enumera a más de 200 árbitros internacionales con una dilatada experiencia en
cada una de las áreas del Derecho, entre los que se encuentran más, y la posibilidad de
que las partes puedan seleccionar a árbitros no incluidos en la mencionada lista de la
CIETAC.
(2) Posibilidad de recurso
El laudo arbitral es definitivo y vinculante para ambas partes y no es susceptible de
recurso salvo en determinadas circunstancias especiales en las que el laudo no puede
ser reconocido y ejecutado por el tribunal competente después de una revisión formal.
Por el contrario, los procedimientos judiciales normalmente constan de dos o más
instancias. Por una parte, la ausencia de posibilidad de recurrir el laudo arbitral supone
un ahorro de tiempo pero, por otra parte, significa que la parte perdedora que no esté
satisfecha con la decisión,, no tiene derecho a revisión, debiendo acatarlo y cumplir las
obligaciones contempladas en el mismo.
(3) Tiempo y coste
Los procedimientos judiciales en China no están sujetos a ningún plazo dentro del cual
el tribunal deba conocer de los conflictos comerciales internacionales y pronunciarse
sobre los mismos, lo que en la práctica se traduce en extensas demoras. Por su parte,
las comisiones arbitrales, por lo general, fijan un plazo límite para la resolución de las
causas. Asimismo, al ser el procedimiento arbitral un procedimiento de única instancia,
cabe esperar una resolución más rápida, y con menores costes.
(4) Confidencialidad y privacidad
Los procedimientos arbitrales son confidenciales, privados e informales. En cambio, el
procedimiento judicial es un proceso formal y, por lo general, sustanciado en audiencia
pública.
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(5) Proteccionismo local
En algunas regiones de China el proteccionismo local ejerce una importante influencia
sobre los fallos dictados por los tribunales locales. Los procedimientos arbitrales, a
diferencia de los judiciales, pueden ser sustanciados en cualquier lugar elegido por las
partes. Las partes deberían aprovechar esta circunstancia para evitar decisiones
basadas en intereses proteccionistas.
(6) Ejecución en el extranjero
Por lo general, resulta muy difícil y requiere mucho tiempo el reconocimiento y la
ejecución en el extranjero de una sentencia, a menos que exista un tratado de
asistencia judicial bilateral entre el estado en el que se ha dictado la sentencia y el
estado que ha de ejecutarla. Sin embargo, los laudos arbitrales pueden ser ejecutados
en más de 140 estados y territorios de acuerdo con el Convenio de Nueva York.
(7) Pago de costas por la parte perdedora
En China, los tribunales casi nunca condenan a la parte perdedora al pago de los
honorarios legales de la parte vencedora, salvo en supuestos específicos relativos a
lesiones o infracciones de la propiedad intelectual. Sin embargo, en los procedimientos
arbitrales, el tribunal, con arreglo a determinados reglamentos de arbitraje, puede
ordenar a la parte perdedora que haga frente a las costas de la otra parte.
(8) Idioma
En China, los procedimientos judiciales se sustancian en chino, si bien pueden
contratarse los servicios de un traductor. En el caso del arbitraje, el idioma puede ser
seleccionado por las partes contendientes, existiendo, por tanto, la posibilidad de
realizar el procedimiento en un idioma extranjero.
Conclusión
A modo de conclusión, puede decirse que no existe una norma fija que nos permita
seleccionar el mecanismo de resolución de conflictos más conveniente en relación a los
conflictos derivados de los contratos de comercio internacional En este sentido es
comúnmente aceptado que el método de resolución de conflictos comerciales
internacionales más adecuado depende en cada caso de las características del contrato
de comercio internacional en cuestión. Sin embargo, en términos generales, sobre la
base de la anterior exposición relativa a la comparativa entre arbitraje y el procedimiento
judicial, podríamos concluir que el arbitraje es el mejor medio para resolver en China la
mayoría de las controversias comerciales internacionales, especialmente si existe la
posibilidad de que el reclamante sea un inversor extranjero.
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