la obligacion de reparar y la responsabilidad fiduciaria
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LA OBLIGACION DE REPARAR Y LA RESPONSABILIDAD FIDUCIARIA 1 1. REFLEXIÓN INICIAL ¿Por qué en un evento académico, dedicado a la forma contemporánea más dinámica de actuar colectivamente, esto es, a la compañía y en concreto por qué dentro del segmento dedicado al mercado de capitales, incluir un tema sobre Responsabilidad Fiduciaria? Sin duda alguna porque la suerte de la compañía, en su propio desarrollo y en sus relaciones con los terceros está íntima y directamente ligada a la calidad de su gestión. Y porque en relación con sus accionistas y la comunidad toda, a través de la participación particular en el mercado de capitales, se descubre como soporte fundamental la especial confianza que unos y otros depositan en quien adelanta la gestión. Pues bien, si fiducia es confianza ello explica la especial responsabilidad de quienes, con base en ella, realizan actividades por cuenta e interés de terceros. 2. EL DERECHO ANGLONORTEAMERICANO Y EL DE ORIGEN ROMANO. Si uno quiere detenerse a pensar sobre lo que significa una responsabilidad fiduciaria, esto es, la derivada de negocios donde la confianza juega un papel particular, tiene que hacer una forzosa referencia al sistema Anglo- norteamericano en el cual se ha desarrollado de manera particular la noción 1 Conferencia presentada por el autor en el Seminario Internacional: “Ecuador, mercados y oportunidades” celebrado en conmemoración de los 40 años de la Superintendencia de Compañías del Ecuador, en el mes de abril de 2004 en la ciudad de Quito. del Trust como mecanismo particularmente complejo, lleno de matices y de enorme profundidad en la cultura Anglosajona y, naturalmente, en las manifestaciones que en los países del llamado derecho civil, como los nuestros, se establecen sobre el particular. En relación con la influencia Anglo-norteamericana hay que comenzar por advertir que la noción de Responsabilidad Fiduciaria excede, de lejos, la que se asigna exclusivamente a la persona que maneja el Trust, esto es, al Trustee que sería el equivalente en nuestros sistemas al fiduciario. En efecto, en el sistema Anglo-norteamericano la noción se aplica a todas aquellas relaciones en las cuales una persona deposita en otra una particular confianza de manera que se crea o puede reconocerse una natural relación de dependencia. Y esa dependencia, en virtud de la cual una persona se coloca, digámoslo coloquialmente, en manos de la otra, genera posibilidades de potencial abuso o exceso que conducen a que se mire con especial severidad su actuación. Estamos hablando de relaciones como las que pueden existir entre el pupilo y su tutor, entre el beneficiario del fideicomiso y el fiduciario, entre el mandatario y el mandante, entre el cliente y su abogado, entre los accionistas y los gerentes de la sociedad y entre los inversionistas del mercado y los administradores de los fondos de inversión. Hay allí una forma de otorgarle a alguien facultades administrativas o dispositivas que se suponen han de ser ejercidas de manera cabal, por la confianza que ese tercero merece, o que la ley le exige por virtud de su posición. Ahora bien, ese principio resulta ser general y aplicable como concepto a todas las hipótesis en donde se diesen elementos similares en el derecho Anglosajón. En cambio en nuestras legislaciones, más que ese principio general que naturalmente puede construirse y de hecho ha sido construido por la doctrina y la jurisprudencia, existen referencias específicas en los distintos tipos de contratos o relaciones jurídicas que tanto el derecho civil como el comercial han regulado en casos como los que vengo de citar. Al respecto basta repasar las disposiciones sobre guardas, negocios de gestión, estatuto de la abogacía o regímenes del fideicomiso para evidenciarlo. 3. PARALELO ENTRE LAS DOS FORMAS DE REGULACIÓN. Pero como la manifestación más hacer un pequeño paralelo representativa es la del Trust, quisiéramos entre lo que ha sido la posición anglo- norteamericana sobre el particular y la forma como nosotros hemos venido regulando en nuestras legislaciones y en nuestra experiencia, la aplicación de estos principios en las distintas actividades y, particularmente, desde luego, en el fideicomiso. 3.1. Noción del Trust. Recordemos ante todo que de conformidad con el “Restatement of the law of Trust” este es “una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee denominado Trustee está obligado en equidad a manejarlos en beneficio de un tercero” 2 . No me detengo, porque el tiempo lo haría absolutamente imposible, a estudiar los antecedentes históricos de esta figura en la Gran Bretaña que llevaron a distinguir entre el derecho en equidad y el derecho común. Podemos pasarlos por alto con los fines prácticos de esta exposición. En el sistema Anglosajón el Trust puede nacer por una decisión unilateral, por un acuerdo entre las partes, por ministerio de la ley o por calificación del juez. 2 Restatement of the Law, Trusts Second. American Law Institute, St. Paul, Minn. 1959, p. 6. En nuestro sistema la noción equivalente es la del fideicomiso mercantil que consiste en un negocio jurídico que habilita al fiduciario y lo compromete a cumplir la finalidad prevista en su constitución, “bien a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario” (L.M.V. art.109) 3 . Los fideicomisos se han regulado en América Latina a partir de la experiencia mexicana que se inició en los años veinte, o sea que lleva ya alrededor de ochenta años. Lo que hemos logrado al adoptar esta figura de rancia estirpe anglo-sajona, en la que, sin embargo, el derecho romano jugó un papel importante, en mi sentir, es que nos hayamos centrado en crear un negocio en el cual la transferencia temporal de bienes está destinada a que el fiduciario o Trustee cumpla una finalidad determinada. Desde ese punto de vista y lo pongo simplemente como una referencia simplísima, hablo de una estructura tripartita, con una advertencia forzosa, ni en el sistema anglo-norteamericano, ni en el nuestro, puede entenderse que para el perfeccionamiento del Trust o del fideicomiso mercantil se requieran tres partes. De hecho, en el sistema anglo-norteamericano puede ocurrir que una persona, por ejemplo, se designe así misma Trustee de unos bienes para una determinada finalidad, para beneficio de un tercero, para una obra caritativa, piensen ustedes. Y puede suceder también en el sistema anglo- norteamericano, que se transfieran los bienes, se determine claramente la finalidad y no se designe Trustee, esto es, no se designe fiduciario y que sea entonces el juez, el que llene ese vacío. Y a su turno en nuestros sistemas, hay que advertir como en la formación del negocio jurídico, causa principal del nacimiento de los negocios de fiducia, el contrato se perfecciona por acuerdo entre el fideicomitente o fiduciante y el fiduciario, y el beneficiario no tiene que existir, ni intervenir, ni participar en ese negocio, si bien, lo hará más adelante en la medida que acepte las estipulaciones que sean definidas a su favor. 3 Ley No. 107 de 1998 (Ley del Mercado de Valores de Ecuador). Pero desde el punto de vista funcional, dejando de lado esta precisión, hay que entender que la forma primigenia, la forma más sencilla de mirar ambos negocios en paralelo, es concebir una estructura tripartita en la que un constituyente transfiere unos bienes para que el fiduciario cumpla con ellos, a través de su administración o enajenación, una determinada finalidad, en beneficio de un tercero que podría ser el mismo constituyente. 3.2 Obligaciones Especiales del Trustee Ahora bien, sin detenernos en nuestras propias legislaciones y hay una cercanía estrechísima entre la ley Ecuatoriana y la Colombiana en esta materia, sólo quiero destacar, partiendo de la literatura anglo-norteamericana, las que se han considerado obligaciones fundamentales del Trustee, para que ustedes vean, a su turno, como estamos de próximos en la formulación. 3.2.1. Revisar el acto constitutivo de la fiducia y cualquier acuerdo adicional como típica manifestación del deber de diligencia En primer lugar se ha dicho que el Trustee o fiduciario, utilizando indistintamente las expresiones, está obligado a revisar el acto constitutivo de la fiducia y cualquier acuerdo adicional como típica manifestación del deber de diligencia. Es decir, un Trustee que acepta un encargo, tiene que hacerlo si puedo utilizar esta expresión sencilla, con los ojos abiertos, tiene que saber que le encomiendan, tiene que saber que bienes le entregan, tiene que evaluar si está en condiciones y capacidad de cumplir su encargo. Y decimos, como típica manifestación del deber de diligencia, comenzando por hacer esta afirmación: que el fiduciario, como el Trustee, debe actuar, a voces de viejo mandato de derecho civil que conserva toda su vigencia, de manera prudente y diligente. Y vean ustedes que en esta proposición tan sencilla hay que reconocer una posición antinómica. El gestor profesional, el fiduciario, tiene que actuar diligentemente, ¿esto qué significa? Que tiene que hacer todo aquello que sea necesario, para cumplir cabalmente con la finalidad que le han encomendado; pero tiene que hacerlo prudentemente, tiene que hacerlo con cautela. Tiene que actuar, no puede dejar de hacerlo, pero no puede actuar en forma precipitada o audaz. Si omite cualquier paso fundamental que se suponga deba trasegar, podrá ser responsable, pero igualmente lo será si los da precipitadamente. Y en ese delicado equilibrio entre ser diligente y prudente, al mismo tiempo, hay una de las cargas más delicadas en cabeza de este gestor. 3.2.2. Registrar los bienes a nombre suyo y velar porque los títulos de propiedad estén bajo su control En segundo lugar y esto parece sencillo pero la literatura anglo-norteamericana lo ha dicho, es obligación del Trustee velar porque los bienes estén registrados a nombre suyo, y porque los títulos de propiedad estén bajo su control. Naturalmente, tendríamos que irnos un poco a la realidad de lo que es la propiedad mobiliaria e inmobiliaria de la Gran Bretaña para entender que puede haber algunas diferencias, no todas secundarias, pero para los efectos de la conferencia no es necesario hacerlo. Bástenos pensar que, esa es una obligación que el fiduciario tiene a su cargo, para poder actuar como titular de los bienes o del patrimonio especial que con ellos se constituye. Aquí hay que recordar que la convención de la Haya sobre el Trust de 1985 parte de la base que el Trustee o fiduciario tiene derecho a que los bienes se registren a su nombre, de manera que se revele la existencia del Trust. 3.2.3. Dar informes periódicos Esta obligación que hace parte de la noción amplia de rendición de cuentas, propia de los gestores de intereses de terceros y que se predica en general de los profesionales, en la noción contemporánea con que se les mira en las legislaciones que han consagrado estatutos de protección al consumidor, está ligada con el informe periódico, oportuno y suficiente sobre la suerte y el resultado de las gestiones que le han sido encomendadas y naturalmente con las perturbaciones, vicisitudes o dificultades que hayan surgido durante el periodo. Se entiende que es obligación pre-contractual, y nace, por ello, antes del perfeccionamiento del negocio con su cliente. Debe enterarlo y advertirle de los alcances del negocio que va a celebrarse. Y aquí cabe una prevención. Uno encuentra en los procesos de venta de productos, un área comercial que es la que cuenta la versión rosa de la vida. Como no haber oído a un vendedor de una póliza de seguros o un plan de pensiones o un fondo que no le diga todo lo bueno que el seguro o el plan o la inversión tienen. Y eso parece razonable, casi que sería el anti-mercadeo comenzar diciéndoles lo que no funciona del producto. Pero para lograr un necesario equilibrio hay que contar lo bueno, desde luego, pero hay una obligación de advertir si el producto entraña ciertos riesgos, que ese potencial cliente deba conocer para tomar una buena decisión. Y esta obligación que comienza antes del contrato, pervive a lo largo de su desarrollo y en el caso, por ejemplo, de los mercados bursátiles es fundamento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades y los mercados, hechos relevantes que sobrevienen durante la vida de una emisión, que pueden tener incidencia en la valoración del papel, para poner un ejemplo sencillo. 3.2.4. Colocar debidamente el dinero y los bienes en su poder Manejar cuidadosamente los bienes es noción insita en la función del Trustee. Debe colocarlos en forma debida siguiendo las instrucciones o de la manera cauta a que nos referiremos más adelante. Pensemos, por ejemplo, en el dinero. Hay numerosísimas posibilidades en el mundo de la administración de recursos de terceros que llevarían a soluciones distintas. De hecho cuando se trata de administración de portafolios, es decir, de manejo colectivo de recursos de terceros, las posibilidades son diferentes a las limitaciones. Hay una magnifica obra del doctor Juan Carlos Varón dilecto amigo y distinguido jurista colombiano quien intervino en la sesión, sobre los portafolios de inversión cuya lectura recomiendo, donde se podría analizar en detalle este tema 4 . Pero para decirlo de manera sencilla, si uno mira la posición de la jurisprudencia anglo-norteamericana advierte que la colocación de los dineros en poder del Trustee debe hacerse de la manera más cuidadosa, de tal forma que produzca, porque dejarlo sin producir sería contrario a su obligación de gestión, a su diligencia, pero de manera segura y ahí aparece de nuevo la prudencia; lo que descarta, por definición, hacer inversiones especulativas. Pero bueno, si el Trustee inglés tiene en su poder un millón de libras, el juez inglés no entendería que las hubiese empleado en todo o en parte haciendo operaciones especulativas u operaciones de largo plazo que no pueda liquidar razonablemente cuando lo requieran los beneficiarios. 3.2.5. Conservar los bienes y protegerlos frente a ataques de terceros 4 Varón Palomino, Juan Carlos. “Portafolios de inversión: la norma y el negocio”. Asociación de Fiduciarias, Universidad de los Andes, 1994. Desde luego como titular jurídico de los mismos, debe velar por su conservación tanto física como jurídica, en este caso protegiéndolos frente a los ataques que puedan recibir. En la normatividad colombiana, por ejemplo, se llega al extremo de advertir que la defensa se extiende contra actos “… aún del mismo constituyente” (art. 1234, 4 C.Co.) 3.2.6. No delegar, esto es, ejercer directamente las facultades que se asignan La gestión directa que se ha traducido tradicionalmente en la restricción o prohibición de delegar, supone el ejercicio por él mismo de las facultades derivadas de su condición. Este es un tema particularmente complejo porque evidentemente el Trustee no es persona que de suyo tenga que ser conocedor de todas las actividades, ni estar dotado con una capacidad omnifuncional que le permita ocuparse eficientemente de todos los negocios que se le encomienden por variados que sean. Desde luego el tema es más marcado en la Gran Bretaña donde el Trustee o fiduciario puede ser cualquier persona y con mucha frecuencia se escoge en condición, más a la especial confianza que merece al constituyente o settlor que a sus capacidades o conocimientos. El tema es diferente cuando se trata de un fiduciario profesional como sucedería en nuestros países y lo veremos enseguida porque allí se supone que justamente tiene la organización empresarial suficiente para saber que puede gestionar los negocios que acepta. Para ello requiere personal y auxiliares que laboren bajo su responsabilidad pero puede precisar de profesionales externos que le apoyen y entonces el tema de la delegación cobra importancia. Hemos sostenido que la delegación acumulativa debería ser de recibo y es interesante destacar como en la Gran Bretaña el Trust Act del año 2000 se ocupa precisamente de señalar cómo y en qué medida el Trustee puede delegar o utilizar mejor, si se quiere, auxiliares expertos para el cumplimiento de su encargo. 3.2.7. Transmitir los bienes a la finalización de su encargo Una nota fundamental del Trust que replica nuestro sistema de fideicomiso es su temporalidad como elemento característico. Esto significa que el Trustee si bien figura como propietario legal en el sistema inglés, detenta sus facultades en relación con los bienes única y exclusivamente para el cumplimiento de las finalidades y tiene la obligación de transferir los bienes a quienes estén destinados a la finalización de su cargo. Naturalmente ello no excluye hipótesis llamémoslo así de perpetuidad pero las mismas son excepcionales y se vinculan con Trust dedicados a fines caritativos o de beneficencia. Este esquema corresponde en lo fundamental al consagrado en las legislaciones de Ecuador y Colombia, para limitarnos a ellas. 3.3. Responsabilidad Ahora bien, ¿qué ocurre si frente a las obligaciones asumidas se produce un incumplimiento por acción u omisión, si se da lo que en el sistema anglosajón se denomina el “breach of Trust” o el rompimiento del Trust? Que naturalmente y en la medida en que el beneficiario se sienta perjudicado podrá generarse una responsabilidad a cargo del Trustee. Y es justamente en la forma como los jueces aprecian esa responsabilidad que resulta interesante revisar el tema. Cuando comenzamos por recordar cuales son las obligaciones fundamentales del Trustee, lo hacemos por una razón elemental, todo debate de responsabilidad suele partir de una valoración de conducta y cuando la conducta esperada, puede ser cotejada contra una lista de obligaciones a cargo de un sujeto de derecho, la primera hipótesis de incumplimiento, deriva de la desarmonía entre su conducta y la obligación asumida. Ese es el principal fundamento de lo que sería la teoría general de la responsabilidad contractual y en ese panorama para seguir con el tema inglés uno encuentra lo que yo he llamado para los efectos de esta charla, en forma palmaria faltas groseras, es decir incumplimientos, en donde salta a la vista lo que se llama “breach of Trust” o rompimiento del Trust. 3.3.1 3.3.1.1. Por faltas groseras Invertir los fondos en operaciones no autorizadas Desde luego, si se invierten los fondos contra las instrucciones hay un claro incumplimiento. Aquí no hay novedad alguna. Pero es más interesante analizar ¿qué ocurre cuando no se ha previsto específicamente o se le ha dado una relativa amplitud? En ese caso su conducta va a medirse finalmente en función de su buen juicio. En el sistema anglo-americano, para comenzar, se le va a juzgar con especial severidad. En general se supone que las inversiones tienen que hacerse de forma particularmente segura. Ello ha significado en el pasado que sólo puedan hacerse en bonos o papeles del gobierno o en operaciones garantizadas con hipoteca de primer grado y con margen razonable de cobertura. Por esta vía se han excluido, desde siempre, no sólo inversiones especulativas sino, incluso, depósitos en bancos, inversiones a largo plazo y préstamos librados a la sola firma del deudor, para poner algunos ejemplos. Aquí aparecen interesantes restricciones en el sistema de derecho civil que regula las guardas en Colombia y que permite, analógicamente, identificar criterios legales en el manejo de bienes de terceros. En general se ha distinguido entre los actos meramente administrativos y los de disposición estableciéndose para estos últimos la necesidad de cumplir requisitos previos, particularmente la autorización del juez. Entre los primeros está el empleo de los capitales ociosos. Entre los segundos la dación en pago de bienes raíces, el empeño de bienes preciosos o que tengan valor de afección, el gravamen de bienes inmuebles, la repudiación de donaciones, las donaciones en dinero y otros bienes muebles y los arrendamientos a largo plazo para citar algunos ejemplos. Por otro lado se le prohíben expresamente donar bienes raíces, remitir gratuitamente un derecho, ser fiador o comprar y arrendar bienes raíces del pupilo por el mismo guardador. Ya en el campo del derecho comercial tratándose de fideicomisos de inversión, es decir, aquellos que están constituidos o cuyo objeto es una suma de dinero colocada en manos del fiduciario, está prohibido por disposición de la Superintendencia Bancaria, en un reglamento externo que tiene fuerza de ley, dejarle libertad al fiduciario para invertir los recursos de conformidad con su simple criterio. Es forzoso que el fideicomitente le dé instrucciones sobre la manera como debe hacer la inversión, y eso, lo encuentro de alguna manera práctico, porque para el fiduciario es más confortable tener unas claras instrucciones de su cliente que asumir la enorme responsabilidad de colocar eso a su criterio. Cuando de él depende ninguna rentabilidad será buena para su cliente, siempre habrá alguna posibilidad que le cuestionen porque lo hizo en este papel o porque invirtió en aquel otro. 3.3.1.2. No inscribir los bienes a su nombre Uno puede pensar que es una hipótesis un poco tonta. Pero no sólo la literatura inglesa trae ejemplos, sino que en Colombia tuvimos un caso en el cual, transferidos los bienes inmuebles por escritura pública a una fiduciaria, ésta no la registró en la oficina pública correspondiente. Como en el sistema registral colombiano jurídicamente sólo hay tradición de un inmueble cuando esa inscripción en el libro se produce, se incumplió claramente esta obligación. La convención de la Haya sobre el Trust, firmada en 1985 y que hoy tiene cinco países adherentes, ha previsto que la legislación interna debe permitir al Trustee o fiduciario, registrar los bienes a su nombre indicando que hacen parte de un fideicomiso. Esto, en el caso de Ecuador o Colombia parece poco novedoso, porque dado que manejamos un negocio eminentemente mercantil y profesional, suena elemental, pero es que recuerden que en el sistema anglo-norteamericano y en el de la convención de la Haya, puede ser fiduciario cualquier persona, natural o jurídica, mientras en el caso de entidades como las administradoras de fondos de pensiones y de fideicomisos, toda una normatividad incluso contable permite reflejar o casi obliga a reflejar de inmediato en sus operaciones la constitución del negocio. En el caso de una persona natural, ello tiene que hacerse ostensible por un medio que lo posibilite para evitar que los terceros ignoren que esos bienes forman parte del Trust. 3.3.1.3 No actuar imparcialmente Este es un tema en el que vale la pena detenerse. Hemos dicho, que si el fideicomiso quiere conocer un verdadero desarrollo en América Latina debe proteger y permitir que el fiduciario juegue el papel de “fiel de la balanza”, es decir, ser la persona que por su intervención y equilibrio pueda garantizar los intereses legítimos de las distintas partes involucradas en el negocio. Y desde ese punto de vista hemos reivindicado la importancia de la disposición colombiana, según la cual, el fiduciario debe proteger los bienes contra ataques de terceros y aún del mismo fideicomitente, para decir por esa vía, que lo que hay que proteger es el fideicomiso y sus finalidades. Esto resulta muy interesante en materia de derecho de compañías. En el caso Colombiano, a partir de la ley 222 de 1995, se ha repetido un principio tradicionalmente acogido, al decir que los administradores de las Sociedades o Compañías tendrán que proteger equilibradamente los intereses de los socios, esto es, darles un trato equitativo. Y no se le escapa a un auditorio calificado como este, la importancia que tal principio tiene en todo el negocio de las compañías y en sus estructuras accionarias porque, por ejemplo, obliga al administrador a actuar con absoluto equilibrio frente a los accionistas minoritarios. Los mayoritarios ejercerán sus facultades en las asambleas, en la definición de la composición de los cuerpos directivos y en todas aquellas oportunidades en que su decisión tenga el peso suficiente para incidir en la vida social, pero agotado su ejercicio, no deben tener un trato diferencial o privilegiado frente al que tiene el accionista minoritario. desde luego, De este solo tema, podríamos hacer no sólo el de una conferencia sino del de un seminario por la complejidad y extensión que reviste. Igual podría decirse de la actuación en conflicto de interés cuando al tomar una decisión ella puede beneficiar a una persona distinta de su cliente o lo que es más grave aún, al propio fiduciario. Allí por aplicación del principio que hemos denominado de lealtad, el conflicto tiene que resolverse a favor de los intereses del cliente y si se quiere mejor, como lo hemos observado, del fideicomiso a voces del artículo 1234 del Código de Comercio. La ley Colombiana sobre Compañías o Sociedades que así las llamamos, incluye entre las obligaciones específicas de los administradores la de “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses salvo autorización expresa de la Junta de Socios o Asamblea General de Accionistas” 5 . Dice a su turno el “Restatement of the law“, “es deber de un fiduciario actuar con miras a salvaguardar el interés de todos sus beneficiarios” 6 . Así, donde existe un conflicto entre los intereses de los beneficiarios, el fiduciario, con miras al interés general, debe actuar imparcialmente ante ellos, así su decisión afecte a alguno. Uno se encuentra con frecuencia con que hay una participación de un número plural de personas, en relaciones jurídicas de diversa naturaleza, con derechos distintos y frecuentemente contrapuestos, frente a los cuales el mecanismo fiduciario se convierte en una especie de hilo conductor o de punto de amarre de todos ellos. La importancia de que el fiduciario exista, es que uno pueda hacer un negocio en el cual, sin garantizar que no haya conflictos, porque los hay siempre, cuente con un profesional que, de alguna manera, pueda jugar el papel de ser el fiel de la balanza, que sea la parte equilibrada que pueda 5 6 Artículo 23 de la Ley 222 de 1995, “deberes de los administradores”. Op. cit., p. 364 y ss. realmente proteger, de la manera más eficaz los intereses legítimos de todas las partes intervinientes. No importa si esos intereses son distintos, pues es comprensible que lo sean, y aunque haya una contraposición de ellos, es ideal que el fiduciario pueda jugar ese papel. Es como si uno celebrara un negocio en el cual tuviese un amigable componedor permanente, y eso sería lo ideal en materia del fiduciario. Este tema adquiere importancia luego de oír al Superintendente de Valores de Colombia, cuando se inquieta porque las compañías no se abren al mercado de capitales y no emiten acciones. La situación es paradójica, porque aparecen dos temores que a veces se conjugan. Es cierto, a veces la compañía de estructura familiar no tiene muchos deseos de salir al mercado, de compartir la administración, teme perder el poder, no le gusta mostrar sus libros, sus papeles y sus balances. Pero de otro lado, también, hay que saber que el pequeño inversionista, al que se le invita a colocar parte de sus ahorros en papeles, en acciones de una sociedad, llega con cierto temor diciéndose: bueno, yo invierto allí, hay un control del Estado, pero y, ¿si la administración no es eficiente, si la administración privilegia a los dueños, si la administración no tiene este principio de imparcialidad realmente interiorizado?, ¿qué puede pasarme? Y es que no sé cuántos casos podemos contar en donde eso ha ocurrido, de manera pues que creo que este es un principio sumamente rico en consecuencias y cuando no se actúa de conformidad con él, hay una falta a sus obligaciones. 3.3.2 Faltas frente a sus obligaciones generales de conducta. Conductas que no son tan evidentes de primera mano, pero que puedan entrañar una forma de incumplimiento del contrato. Hemos dicho en términos generales que el fiduciario debe actuar en forma prudente, diligente y tiene una obligación de informarse e informar especialmente. Está obligado a actuar con lealtad como consecuencia del principio fundamental de buena fe. En general todas las glosas que pueden formularse al cumplimiento de sus obligaciones lo serán cuando no realiza lo que debe hacer, o cuando actúa incorrectamente en todo o en parte, porque las obligaciones se entienden incumplidas cuando no se cumplen o cuando se atienden imperfectamente. De manera que allí hay un amplio campo de hipótesis que tendrá que valorar el juez en cada caso concreto para saber si, por ejemplo y para tomar una de las obligaciones que más ha trabajado la doctrina, la obligación del profesional y obviamente del fiduciario de informar, ¿qué oportunamente los informes?, ¿qué sucede si los ocurre si no envía informes no tienen el contenido sustancial que los mismos requieren?, ¿qué sucede sí teniéndolos no se brindan con la oportunidad que demanda el tercero?, ¿qué sucede si no toma a tiempo medidas conservatorias?. ¿Qué ocurre si no hace efectivas las órdenes y por la tardanza se pierden? En todas esas hipótesis se abre un espacio en donde puede generase una responsabilidad a cargo del fiduciario. La literatura inglesa señala interesantes ejemplos 7 como el del caso R. Brogden (1888) 38 ChD 546 (Chd, North J; CA, Cotton, Fry and Lopes LJJ). En su testamento, entre otras cosas, el señor Brodgen estableció el pago de diez mil libras dentro del acuerdo matrimonial de su hija, obligación que debía ser cumplida por el fiduciario señor Budgett. El tiempo pasó y la Compañía familiar de la cual debía provenir el pago del dinero, administrada por un hijo del testador, casado, a su turno, con una hermana del fiduciario, cayó en quiebra. El juez estableció que el señor Budgett fiduciario era responsable frente a la señora Billing, hija del señor Brogden, puesto que no había seguido 7 Tomados de Burn E. H. Trust and Trustees. Cases and Materials. Maudsley & Burn´s, 3a ed. todos los pasos posibles y necesarios para obtener el pago de las diez mil libras. El análisis del juez es sumamente juicioso para mostrar como el señor Budgett fue de alguna manera complaciente y amplio con los deudores, pues no le bastaba haber enviado cartas cobrando, sino haber tomado todas las acciones legales necesarias, pues aun cuando aceptó garantías de pago no lo obtuvo. Es deber de diligencia de un fiduciario llevar a cabo los procedimientos necesarios (por medio de una acción legal si fuera necesario). Y si el fiduciario se exonera de responsabilidad a pesar de no haberlo hecho, es porque ha demostrado que, a pesar de haber ejercido tales procedimientos, no pudo obtener el pago. Pero en el caso estudiado, el señor Budgett comenzó a tomar un riesgo cuando en vez de exigir el pago, concedió plazos aceptando la firma de la compañía, como si ella constituyera realmente una garantía mayor. Adicionalmente, el fallo lleva implícito un aporte sobre el tema del conflicto de interés. El juez dice: no hay ninguna evidencia en este proceso que diga que el señor Budgett actuó por razones personales, pero el hecho de que la compañía estuviera gerenciada por su cuñado, lo obligaba a ser más cuidadoso. La decisión tenía que privilegiar el cumplimiento de su encargo pero seguramente se encontró con una variable subjetiva que podía perturbar su decisión. No se estableció que así hubiese ocurrido, pero eso lo obligaba a ser más celoso que nunca. En últimas, dice el juez inglés: el Trustee no es responsable por no haber cobrado, porque hubiera sido posible que nunca hubiera podido cobrar, pero es responsable por no haber hecho todo lo necesario para cobrar, porque se limitó a buscar arreglos y no ejerció una acción seria que enderezaba a cobrar. Otro ejemplo es el RE LONDONDERRY´S SETTLEMENT (1965) Ch 918, (1964) 3 ALL ER 855 (CA, Harman, Danckwerts and Salmon LJJ) Con respecto a la obligación de informar, hay un interesante caso, propio desde luego, del sistema inglés. Se trataba de un Trust discrecional en el cual la transferencia irrevocable de los bienes por parte del constituyente faculta de la manera más amplia a los fiduciarios para administrarlos. Una de las herederas beneficiarias insatisfecha por lo que había recibido exigió la totalidad de los documentos incluyendo las actas de las reuniones celebradas por los fiduciarios en torno a las decisiones tomadas y la correspondencia cruzada con sus abogados. Allí el juez Harman consideró que los fiduciarios habían hecho bien al entregar sólo las copias de la declaración de las asignaciones de capital y las copias de las cuentas del fideicomiso, reservándose o negándose a entregar los demás documentos, por estimar que ningún Trustee aceptaría un encargo discrecional sí tuviera después que dar cuenta y rendir cuenta de las razones por los cuales hizo una u otra cosa. Y en ese sentido las observaciones que hicieran sus propios libros o actas eran para su propio dominio y no estarían al alcance de los fideicomitentes. En conclusión, los fiduciarios deben suministrar información a los beneficiarios del fideicomiso concerniente al estado del mismo. Para este propósito, es conveniente mantener un libro de minutas y un diario del fideicomiso en los cuales se registren los eventos relevantes, partiendo de aquellos documentos que hacen parte del fideicomiso. Los documentos relacionados con el fideicomiso son de propiedad de los beneficiarios, quienes tienen acceso libre a ellos. En el caso de fiduciarios que ejercen poderes discrecionales (discretionary Trust) ellos no pueden ser requeridos para revelar sus razones, pero cuando las razones son reveladas, ellas pueden ser objetadas, y sí se evidencian como injustificadas, ellas pueden ser objeto de una reclamación por los beneficiarios. Tengo reservas sobre el fallo, relativamente reciente, de 1966, porque me parece que una cosa es que el Trustee tenga amplísimas facultades para colocar los recursos y otra que en el momento en que los haya colocado y yo tenga como beneficiario una discrepancia, pueda revisar, su buen juicio. Una cosa es que tenga facultades para invertir libremente y otra que invierta mal. Pero bueno, lo que es interesante es que en este fallo se hace un excelente análisis sobre el tema de la obligación de información y aun cuando la conclusión parezca contradictoria con lo que vengo a decir, en general se sostiene que cualquier beneficiario tiene derecho a acudir a los papeles del Trust, salvo en este caso por considerarse que siendo discrecional hay algunos documentos que por excepción quedan por fuera. Un último caso, es colombiano y está en los estrados judiciales. Lo menciono académicamente, pero lo hago con toda la reserva y la discreción porque naturalmente no quiero hacer un juicio de valor, y quiero advertir además que no se ha definido sino en primera instancia, de manera que está aún en trámite y no conocemos la conclusión final. Pero el ejemplo si es muy interesante y puede ser más cercano al nuestro. Resulta que, una compañía, hizo una emisión de bonos por veinte mil millones de pesos. Para hacerlo, de acuerdo con la legislación colombiana, fue preciso que designara un representante de los tenedores de bonos. Al efecto designó una Corporación Financiera con sección fiduciaria, lo que era posible en ese entonces. El representante se nombra antes de la emisión, aun cuando parezca paradójico, porque la ley le asigna una serie de cargas y tareas que debe cumplir en ese momento, cuando todavía no hay tenedores de bonos. Entre otras debe velar por la regularidad de la emisión, porque si hay garantías se hayan constituido debidamente, porque los soportes documentales existan etc. Bueno el cuento es que la compañía demandante, es una caja de compensación sumamente conocida, hizo una inversión importante en la emisión, y a los muy pocos meses, la compañía emisora cayó en falencia, cesó pagos y naturalmente dejó de atender la obligación y entonces el inversionista se preguntó ¿qué papel jugó ese representante de los tenedores? Y esto lo podríamos extender a todos los casos que conocemos de revisores fiscales, administradores de valores etc. ¿Cumplió su obligación? Porque si lo hizo y miró la compañía no pudo no encontrar nada raro. Si habría que ver que las causas venían de muy atrás. Se probó en el proceso, en primera instancia, la existencia de información absolutamente relevante como, por ejemplo, que la compañía tenía varios meses de mora con la Dirección de impuestos nacionales en el pago de sus impuestos. Ello hubiese permitido a un representante de los tenedores si cumple profesionalmente su misión, entender que allí había un riesgo. De manera pues que en este proceso que está por resolverse en segunda instancia ya se falló contra el fiduciario en la primera, diciéndole: usted tenía una obligación de velar porque esa documentación fuese regular y porque esas informaciones fueran de confianza. 3.4. Consecuencias Pero lo fundamental y lo que constituiría la conclusión de esta presentación es saber cuál es el efecto de incumplir las obligaciones, esto es ¿qué sucede si se incurre en una responsabilidad por parte del fiduciario, si se produce lo que en el sistema rompimiento anglo-norteamericano del Trust, uno se diría, denomina como rompimiento de breach la of confianza? Trust, Que naturalmente se produce un daño o una situación que deben ser reparadas. En este punto, sin duda alguna, radica en mí sentir una de las diferencias más sustanciales entre los regímenes de derecho civil, esto es de las legislaciones Latinoamericanas inspiradas en el derecho Francés y el sistema sancionatorio anglo-sajón comenzando por la Gran Bretaña. Porque, en efecto uno diría que en ambos sistemas hay una comunidad de regulaciones a partir del principio de que quien produce un daño debe repararlo. Y esto tiene toda clase de ejemplos en los fallos de los jueces ingleses que acabamos de citar. Pero donde conceptualmente hay en nuestro sentir la mayor novedad es en aquellos casos en los cuales el monto del daño no se establece en función del perjuicio de la victima sino del beneficio del victimario y este es el aspecto con el que quisiera cerrar mi exposición. En efecto, el principio tradicional que ha inspirado las legislaciones de origen latino es el de que el daño debe ser simplemente reparado. En otras palabras, que la indemnización de perjuicios a la que se condene a su causante no puede exceder del monto probado de los daños materiales sufridos y eventualmente de los daños morales que, usualmente, se cifran en partidas sumamente modestas. Y aun cuando la jurisprudencia ha evolucionado en la dirección de defender el resarcimiento pleno, esto es , la reparación total, ello no va mas allá de poder tener en cuenta, bajo ciertas circunstancias, por ejemplo, expectativas económicas solidamente fundadas que hicieran de la previsión de la utilidad, digamos, una certeza económica así no estuviese cuantificada. Pero siempre sobre la idea, para plantearlo de otra manera, de que la sentencia condenatoria no puede ser causa de enriquecimiento sino de reparación de la victima. La concepción anglosajona del Trust como ejemplo más apasionante, consagra solución esencialmente distinta. Es cierto que si el Trustee incumple sus obligaciones se dan muchos ejemplos en los cuales repara simplemente al beneficiario a través de la recomposición del patrimonio. Pero adicionalmente y esto es lo más interesante, el juez inglés ha llegado a construir un andamiaje en el cual el monto del resarcimiento no está dado por el daño probado de la victima sino por el enriquecimiento o ventaja indebida obtenida por el victimario. Déjenme ponerles un ejemplo sencillo. Un administrador de bienes de terceros toma indebidamente de los fondos colocados en su poder un millón de dólares y con ellos realiza una inversión en su propio interés que liquida a los 45 días. Percibida esta situación por el interesado legítimo, llamémoslo el beneficiario, puede reclamar por el uso indebido de esos fondos durante los 45 días y bajo nuestro sistema ello deberá conducir a reconocer a favor del cliente desde luego, el derecho a la recuperación del capital, si es que el agente abusivo no lo hubiera reintegrado todavía y el pago de los intereses, como costo del dinero utilizado indebidamente por el agente durante el tiempo dado. Pero en el sistema inglés la situación es distinta. Si lo que se prueba es que ese agente desleal tomó los recursos y con eso hizo una inversión en papeles del mercado bursátil que mantuvo en su poder 45 días y liquidó al cabo de ese tiempo con una utilidad en virtud de la cual, por decir cualquier cosa, la inversión se dobló, el juez inglés va a decirle: “la utilidad que usted obtuvo con esa inversión era de su cliente y, por consiguiente, no bastará que restituya el capital o que ya lo haya hecho, ni que pague unos intereses sino tiene que trasladarle in integrum el resultado de la operación, al fondo de donde lo sacó”. Pero es más, si hubiese hecho la operación con un tercero, por ejemplo, colocándole los recursos y se probara que el tercero sabía que esos formaban parte de un fondo administrado en interés de un cliente y que el fiduciario no podía prestárselos, en ese caso también estaría obligado el tercero a transferir el resultado a través de lo que en el sistema inglés se denomina un contructive Trust 8 , en virtud del cual el juez va a considerar al tercero, que actuó en complicidad, como si fuera un Trustee, con las mismas obligaciones de restituir el beneficio. Por todo lo expuesto y a manera de reflexión queremos reiterar que, “para los juristas latinos la acepción de relación fiduciaria es estrecha y restringida frente a lo que en el derecho anglosajón se entiende por ella. Hay relación fiduciaria bajo la óptica particular de este último en todos aquellos casos en los cuales dos partes se vinculan bajo un esquema de poder que implica la dependencia o la especial confianza de una en otra. En esas hipótesis que son innumerables en comportamientos la literatura particularmente anglosajona los tribunales ejemplares, cuyo modelo exigen actuante deberíamos imitar pues se trata de principios consagrados desde siempre en el derecho civil. En efecto, para los jueces ingleses la relación fiduciaria supone la aplicación de claros principios de equidad e implica en la calificación de la gestión, velar porque en ella haya habido imparcialidad, justicia, dedicación, fidelidad, franqueza, lealtad y buena fe. Parece una larga y romántica enumeración de conductas abandonadas pero en últimas es apenas la expresión de lo que una comunidad esperaría del comportamiento de las gentes de bien y de gestores profesionales especializados a quienes llegan a depositarles su confianza. 8 "Constructive trust o trust impuesto u obligatorio. Es aquel en el cual la corte ordena a una persona que aparece como titular de un bien o interés, lo devuelva a un tercero a quien en equidad realmente le corresponde la titularidad del mismo, por considerar que el primero lo obtuvo, o violando un pacto o aprovechando una situación que la ley no protege. Este tipo de trust, conocido también como "trust exmaleficio" (por basarse en una conducta indebida) o "ex-delictu" (proveniente de una actividad delictiva) o "involuntary" o "trust in invitum" (por ser declarado contra la voluntad de la persona a quien se le impone), lo crea la corte de equidad, no porque deduzca una intención por parte del settlor, sino porque quiere evitar un enriquecimiento injusto por parte del detentador y porque busca corregir un abuso que de otra manera podría resultar impune. Por ello de esta modalidad se puede predicar que son creados y no declarados por la corte". Rengifo, Ramiro. La Fiducia, Legislación nacional y derecho comparado. Colección Pequeño Foro 1984. Pág. 131 y ss. En la reafirmación de tales valores y en el equilibrado desarrollo de una doctrina y jurisprudencia enriquecedora sobre la responsabilidad fiduciaria, reposara sin duda, el futuro de las actividades que se fundan en la confianza” 9 . 9 Rodriguez Azuero, Sergio. La responsabilidad del Fiduciario, Biblioteca Jurídica Diké, 1997.
